A propósito de las "sucesiones extrajudiciales" (que no son tales)

Hace pocas semanas el Colegio de Escribanos de la capital celebró 143 años de existencia. Con esa excusa, presentaron una de sus propuestas más polémicas: la intervención de los escribanos en los trámites sucesorios. No es la primera vez que se habla de eso, y tampoco debería ser la última.

Aquí tenemos un típico conflicto entre tres partes: dos corporaciones profesionales, en conflicto intermitente una con la otra, y la sociedad. En muchos encuentros de abogados, donde representan su interes en cuanto abogados, se ha rechazado con furia esta idea, y la preservación, se dice, de la "competencia profesional". Un Ulrich jovencito pudo asistir a algunas de esas reuniones que pronto tornaban terapias colectivas de ira, donde los escribanos y los contadores eran unos feroces cucos que se apropiaban de sindicaturas, sucesiones y osaban asesorar al público sobre la ley. Algo había de universal en esas sesiones, que hacían sospechar que en los colegios de escribanos y de contadores se podían ver reuniones similares.

Pero más allá del reparto de monopolios legales, ¿quién carga con los costos de los monopolios legales, también llamadas "incumbencias profesionales"? Obviamente el público que requiere los servicios. La pregunta pronto apunta a la magnitud de esos costos, y en qué escenario se está mejor. Uno puede arriesgar que el público carga con mayores costos cuando las incumbencias son asignadas a los escribanos, por muy simples razones: son un colectivo mucho menos numeroso que los abogados, y por eso mismo cobran más caro.

Yo tengo la manía de pensar antes como público, que como profesional. Si alguien me dice que me ahorro la demora y el costo de pedirle a un juez que firme un escrito que dice que soy heredero de tal o cual(1), y que lo puedo hacer ante un escribano, no lo pensaré dos veces y elegiré la alternativa de menor demora y costo. Después iré al abogado cuando haya que hacer una presentación ante un juez para requerir u homologar la declaratoria.

Concedamos un punto importante: el argumento tradicional que sostiene los monopolios de actividades profesionales es que existe un interés público en que ciertos temas donde se discuten delicadas cuestiones jurídicas cuenten con la mediación de un profesional especializado en ellas. No nos oponemos, ya que creemos que es una válida facultad del legislador restringir operaciones muy regladas a profesionales idóneos. Por ejemplo, las transferencias de inmuebles, el otorgamiento de fe pública, la tramitación de litigios judiciales, la certificación de estados contables, la elaboración y firma de informes técnicos o pericias, entre otras actividades.

El tema es cómo delimitar las fronteras entre cada corporación profesional, y ser conscientes de que estas incumbencias se ven apuntaladas principalmente por vigorosos intereses sectoriales. No hay que tener una maestría en public choice, y quizás ni siquiera adherir a dicha escuela, para entender que éste, y no el del interés público, es el sostén de las incumbencias. Ahora, cuando se corren estos límites, se verán principalmente dos efectos distintos: por un lado, a una profesión se la obliga de golpe a competir con la otra por una actividad cuyo monopolio tenía previamente asignado. Se podrá pensar que una pierde lo que la otra gana, y no será cierto. Al aumentar la oferta, por mayor cantidad deoferentes, el precio de esa actividad bajará. La profesión que detentaba el monopolio es la gran perdedora, mientras que la nueva actividad habrá ganado algo menor a lo que perdió la otra. La diferencia es para el público, que tiene frente a sí una mayor oferta y menores precios.

Volviendo al tema, entonces, de estas actas de notoriedad de herederos, y sin entrar en detalles de la propuesta en concreto, coincidiremos (por una vez!) con Augusto Belluscio, en decir que se debe legislar para el siglo XXI, y no para la edad media, y que las profesiones deben servir al público, y no al revés.

Claro, también pienso que debemos revisar las "incumbencias" de muchas otras profesiones, y quizás eliminar algunas que no protegen ningún interés del público. Pero esto ya sabemos, no se rige por la calidad de las ideas sino por la capacidad de presión. Algo que no nos horroriza, pero que nos interesa que esté bien claro.

(1) En ciertos fueros, el abogado acompaña el proyecto de la declaratoria para que el juez directamente la firme. No entendí nunca cuál era la raison d'etre de la intervención del juez, pero sigo abierto a sugerencias.

Alguien dijo alguna vez que hay dos tipos de bloggers: los que ponen su energía en los posts, y los que son comentadores más intensos. No me pretendo colocar en ninguna de esas categorías, pero a veces vale resaltar un comment que quizás pase desapercibido.

En este post, Lucas A. comentó un artículo de Ronald Collins, un especialista en libertad de expresión, sobre la ética que debe exigirse a los académicos. Es claro que los aspectos éticos de quien ejerce una profesión (no necesariamente en forma liberal) no son exactamente los mismos que aquellos que enfrenta un abogado que escribe en una revista académica o cuando enseña clases. Lamentablemente, el trabajo (que sólo he leído en cita parcial) padece un tufo puritano y presenta una propuesta de disclosure en la que ya nadie cree y que tampoco convence por los problemas que acarrea.

Dejé un comment allí, que reproduzco enteramente, corrigiendo meramente algunos solecismos a los que ya me he resignado:

Lucas,

Confieso que no entiendo el horror moral que pone de manifiesto Collins, e intuyo que a vos y a Martín (comentando un poco antes que yo) les pasa lo mismo. Es como el estudiante que fue ayudante de cátedra y que vivía 12 horas diarias dentro de la facultad, que sale un día y dice EL HORROR, LA GENTE TIENE INTERESES, LA GUITA OHHH, y le da un soponcio. Lo digo porque a mi un poco me pasó eso, aunque nunca me brotó el horror moral.

La propuesta es banal, y hasta peligrosa. Un deber de disclosure, donde cada uno diga "yo tengo acciones de tal empresa", o "yo asesoro al sindicato de maestros de la provincia aquella" parece que está bien al principio, pero todo se enturbia, porque NO HAY LINEAS DEMARCATORIAS PRECISAS. Parece mentira que algunos académicos caigan todavía en estas inocentadas.

Si, por ejemplo, soy socialista en mi mente y mi corazón, ¿tengo que hacer disclosure de eso? Acaso, ¿está mal que lo sea? ¿o el público es tan idiota que necesita saber que tengo opiniones propias? Y si mi esposa es maestra, antes de escribir sobre derechos sindicales de los empleados públicos ¿tengo que contar que estoy casado, que ella trabaja ahí, y que soy tan lábil/interesado/estúpido como para dejar que un trabajo académico se vea influenciado por el trabajo de mi esposa? Además, como el sueldo es bien ganancial, se puede decir que tengo un interés patrimonial propio... horror!!! Quizás soy estúpido, pero ¿no será mejor dejar ese punto al criterio de los lectores? ¿o acaso pensamos que ellos no sabrán distinguir tan sutil rasgo del carácter?

Aparte de esto, de que no sabremos nunca cuál es el punto idóneo de disclosure, tampoco sabemos qué utilidad puede tener esto.Supongamos el casu de un abogado especialista de derecho laboral que asesora empresas. Nadie, salvo algún faccioso, puede pensar que todos los abogados piensan igual, sólo porque tienen clientes con posiciones similares. Algunos son unos trogloditas, otros en cambio asesoran preventivamente teniendo en mente que los derechos del trabajador son de jerarquía superior. No sé entonces de qué manera puede servir decir que uno está parado en tal o cual lugar, si hay mucha diversidad de opinión en el ámbito. No es todo igual a un Recalde - De Diego.

Y acá está lo que ustedes dicen y en lo que yo quiero insistir: los buenos argumentos se defienden solos. No nos pongamos a revisar carpetitas y archivitos con métodos tipo SIDE-K para querer enchastrar a cualquiera que habla.En otro orden, no entiendo tampoco cuál cree que es el rol de la academia. El argumento de Collins parece situarla en una especie de cielo que se alza por encima de las miserabilidades de los que no fuimos investidos con la gracia del tenure o de la cátedra, y que por eso estamos condenados a tener opiniones de segunda selección.

También creo que es una inocentada indigna de nuestra madurez como sociedad creer que hay estamentos impolutos o imparciales, y es otra de las debilidades críticas del planteo de Collins.

Creo que me desvié de lo que vos querías resaltar, que es la ética profesional y de la académica. Pero en realidad creo que este punto de partida no nos deja muy lejos: para Collins parece que la ética académica es algo que ya existe solita, basta que se aleje a toda la mugre mundana y secular que arrastra la barbarie del afuera para que se restaure el resplandor.

Vuelve el insider trading en Argentina... ¿con más fuerza que antes?

Esta semana se conoció que la Comisión Nacional de Valores (CNV) inició un sumario por insider trading a Merril Lynch (aquí, el texto de la resolución, y la única nota periodística que leí sobre el tema).

El insider trading (que es la operación en los mercados abiertos con información privilegiada que debía mantenerse en secreto) ya tuvo su protagonismo en nuestro sistema legal, en el accidentado caso Terrabusi. Aquel caso tuvo bastantes problemas, ya que la imposición de la sanción se fundamentaba en las normas reglamentarias de la CNV, que a su vez estaban basadas en una habilitación legal demasiado genérica, y la discusión subsiguiente mereció dos fallos (contrapuestos) de la Corte Suprema. En este caso las cosas son más sencillas, ya que la sanción del decreto 677/2001 vino a llenar el vacío legal que existía.

El caso de hoy es simplísimo: la sociedad de bolsa de Merril Lynch vendió durante tres días acciones de Transportadora Gas del Norte (TGN), a nombre y cuenta de una de las sociedades del grupo. Mientras tanto, otra sociedad del grupo participó en la confección del plan de reestructuración de la deuda en ONs de TGN. Dos semanas después de las ventas, consideradas como operaciones inusuales dado que no eran habituales ni por el volúmen ni por las personas involucradas, TGN anuncia que defaultea sus ONs.

El caso parece muy simple, y quizás sea un intento de la CNV de aclarar bien su postura al respecto, abordando un caso no problemático que le brinde un antecedente con respaldo judicial para seguir actuando. Si se comprueba que los hechos coinciden con la descripción realizada, así lo esperamos.

Lo interesante es otra cosa: hay un medio de prueba que yo he siempre querido proponer y fundamentar, que es la prueba por análisis estadístico. Esto no es derecho-ficción: tanto en los países de tradición continental como de common law se emplea, especialmente en el ámbito de infracciones financieras y derecho de la competencia. Una regresión estadística puede permitir señalar con precisión asombrosa un supuesto de cartelización o colusión en licitaciones, o para resolver estos casos de insider trading.

Ya he oído objeciones, pero creo que ninguna tiene la fuerza para impugnar estos medios de prueba cuando sean aplicados de manera formalizada y expresamente prevista. En general, las llamadas reglas de sana crítica con que se evalúan testimonios o informes son sólo presunciones de sentido común, que carecen de la menor rigurosidad y consistencia, en muchos casos. Más aun, los testimonios e informes son a veces tan poco creíbles, que si hoy nos encontráramos discutiendo su consideración como medios de prueba, no seríamos tan complacientes. Creo que los seguimos respetando tanto más por tradición que por una evaluación crítica original.

Un mayor avance en este tipo de pruebas podrían eventualmente extenderse a otras áreas donde se padece un enorme desfase entre la realidad y las prácticas jurídicas, tales como los casos de lavado de activos, criminalidad económica en general, evaluación de algunos incumplimientos contractuales, casos de insolvencia judicializada, disputas por contratación pública, entre otros.

La delegación permanente es autoritarismo

Ayer, Carlos Pagni publicó esta nota donde señala la fragilidad jurídica de muchas de las políticas del actual gobierno, y de las cuales la principal parece ser la imposición de derechos a la exportación. En verdad, muchas otras políticas permanecen aferradas al endeble marco legal de la delegación legislativa: la ONCCA, pero también la AFIP deben su carta orgánica a un instrumento delegado. La nota deja bastante pronto el tema de la delegación para concentrarse en un proyecto de Vilma Ibarra que instalaría unos brevísimos -pero igualmente bienvenidos- controles a los poderes delegados por el Congreso al Poder Ejecutivo.

En los meses de la reforma de 1994, cuando yo era un estudiante de primer año de la carrera de Derecho, la prohibición de la delegación de facultades era uno de los puntos más celebrados por el público jurídico. Era además una prohibición que era reclamada por cierta línea jurisprudencial que venía proscribiendo el dictado de cierto tipo de normas por el PEN (como por ejemplo en el antiguo "Mouviel", y en los más cercanos a 1994 "Fleischman Argentina Inc.", "Nicosia", y el voto de la minoría en el célebre caso "Cocchia" de 1993).

Por desgracia, tras años de reiterar estas vergonzosas leyes de prórroga, calcadas una de otra salvo para corregir algunos errores de redacción, el público se encuentra casi anestesiado. Nunca se exigió una verdadera rendición de cuentas de lo que se hizo con la legislación delegada. Tampoco se "legalizaron" ciertas normas delegadas: las aprobaciones general apenas las validan pero no purgan el vicio de origen. En suma, la delegación ya parece algo natural, y lo mismo puede decirse de las leyes de emergencia que nos siguen gobernando ininterrumpidamente desde 1987. Ya no se intenta justificar las delegaciones con fundamentos técnicos o de mejor administración, que en muchos casos son válidos. Están porque están. Aún más que las leyes de emergencia, las delegaciones ininterrumpidas hacen perdurar la triste carga del autoritarismo.