El Revés del Reino

Estilo y exageraciones

2010-03-16T19:32:00.003-03:00

La recurrencia a la exageración y el abuso de los términos son dos males muy característicos de los abogados. Una demora de una semana en la liquidación de un pago por una compañía de seguros ha sido calificada enfrente mío como una conducta "inconstitucional" y "violatoria de los derechos más elementales". Las normas básicas de estilo y de retórica enseñan que la habitualidad en la hipérbole no magnifica el objeto denotado, sino que vuelve minúsculo al bocón que las profiere.

Algo de esto sentí cuando leí la reseña de este fallo. La cuestión tenía que ver con algo sumamente pedestre: criterios para liquidar una indemnización laboral. El trabajador despedido pretendía que en el cómputo de su indemnización por antigüedad le computen el bonus anual. Pretensión muy lógica y coherente, pero que fue rechazada en un plenario de la Cámara del Trabajo en el que se estableció la doctrina legal -obligatoria- por la cual el bono anual no debe ser incluido en el cálculo.

En esta situación, una cámara cuyos integrantes no están de acuerdo con el plenario, y a pesar de que están obligados a acatarlo, siguen el criterio contrario, con dos pseudoargumentos: el primero, sostenido por la mayoría, argumenta la desobediencia al plenario en una curiosa presunción de fraude de todo bono anual que no justifique que fue otorgado en ciertas condiciones, y en que los plenarios deben "ajustarse a los Derechos Humanos". El segundo es el de un juez resentido por haber quedado en minoría, conforme las reglas, y pretende que los jueces que formaron la mayoría del plenario eran sólo doce, por lo que sólo hubo una "mayoría aparente".

Aunque el fallo no sea trascendente, ejemplifica una grave tendencia de muchos jueces, que es rebelarse contra la ley sin argumentos válidos. La única manera por la cual una ley puede ser inaplicada por un juez es cuando esa ley es contraria a (a) un tratado o (b) a la Constitución. Aquí no hubo nada de eso: no se aludió a ningún tratado de Derechos Humanos (que todos sabemos que está para cosas más importantes que las cuestiones contables de liquidaciones de sueldos), ni a la Constitución (que tampoco incluye pautas contables). Simplemente, se les cantó, y grabatearon algo para decir arriba de eso.

Más allá de que estemos de acuerdo con la posición del fallo (creo firmemente que los bonus no pueden ser descartados para computar el costo de la desvinculación sin causa), un juez no puede exagerar en sus argumentos con tan mal gusto, ni menos aun creer que puede aplicar la ley sólo cuando está de acuerdo con ella.

La reforma financiera en Argentina (I)

2010-03-15T20:37:00.000-03:00

Exordio quizás innecesario,

Hace más de dos meses que no subía un post. La explicación que creo más importante es que la coyuntura me agotó. Es muy dificil escribir e interesarse ininterrumpidamente en medio de una realidad trastornada, con un debate público devaluado, que no ofrece estímulos más que a las pasiones identitarias más remanidas y retrógradas. Estamos discutiendo cosas que hace un tiempo eran incomprensibles, como por ejemplo justificar/rebatir las facultades legislativas de un poder ejecutivo. Comprenderán que no me interesa intervenir en una discusión que muchos presumíamos innecesaria a esta altura de la historia.

Recuperado el aliento, y prometiéndome no hablar de temas tan elementales como un manual de instrucción cívica, intentaré retomar el blog, licenciándome de opinar sobre los diarios disparates a los que asistimos.

Ahora bien,

Después del apocalipsis financiero de 2008-2009, se entendió que era necesaria una dura y extensa reforma a las regulaciones y las prácticas de los mercados financieros. La capacidad de transmitir daños que tiene el sistema financiero a la economía real es cada vez mayor, y su impredecibilidad es mayor que la del juego de azar. De hecho, no recuerdo haber oído últimamente de un casino que haya quebrado.

Pero las reformas que necesita el sistema financiero internacional (o al menos, el de los países de la OCDE) no tienen mucho que ver con las que se suelen comentar en el ámbito local. Argentina quedó, en términos relativos, a bastante más distancia de la explosión que muchos otros países, principalmente por sus restricciones a los movimientos de capitales y a las pequeñas dimensiones de su sistema financiero. En Argentina los problemas son más atribuibles a lo minúsculo de su sistema financiero, y no a los excesos de los países centrales. Las patologías más virulentas han sido la subvaluación del riesgo, la caída abrupta de la liquidez en el mercado financiero, el aplancamiento desmesurado de los bancos de inversión y las amenazas de riesgo sistémico que suponían algunas entidades demasiados grandes como para caer: nada de eso se vió en Argentina.

No obstante esto, hay algunos puntos que tendremos que revisar cuando Europa y EEUU se pongan de acuerdo (conjuntamente o por separado) sobre ciertas reformas regulatorias. Algunas de ellas, haciendo un juicio bastante aproximativo, son estas:

1. Las regulaciones que restringirán el crecimiento de ciertas entidades. Uno de los pilares de la propuesta de Paul Volcker es limitar el riesgo de las entidades cuyo tamaño relativo implican riesgo para todo el sistema financiero. El riesgo del too big to fail se exacerbó después de la crisis al haberse concentrado en seis entidades una parte considerable de los depósitos del sistema de EEUU. En Argentina pueden llegar consecuencias de esas regulaciones, si se aprueba en su versión más dura, ordenando escisiones de los mayores bancos, o el desprendimiento de unidades de negocios.

2. Elevación y reforma de los requerimientos de capital. Aunque el Banco Central prometía la inminente adopción de las reglas de Basilea II, ahora éstas quedaron obsoletas. La crisis demostró que Basilea II eran a) evadibles, e b) insuficientes. Es sencillo para los bancos hacer pasar como activo de alta calidad (Tier 1) muchas porquerías, e incluso estas normas requerían menores proporciones de lo que es el mejor tipo de capital -acciones ordinarias-. Si Argentina definitivamente adopta Basilea II, inmediatamente deberá imponer a los bancos las nuevas normas que pronto se emitirán, y los mayores requisitos de capital que seguramente incorporarán van a significar costos más altos para los bancos locales.

3. Creación de un ente supervisor de riesgo sistémico. Esta propuesta no tiene mucho sentido para nuestra economía, pero seguramente estos entes -si es que alguna vez se crean y funcionan realmente- van a tener mucha incidencia en las expectativas de los agentes, y en las decisiones del Banco Central.

Muchas de estas reformas requerirán coordinación internacional, y sólo en ese aspecto tendrán alguna incidencia en nuestro país. Las regulaciones que necesitaría nuestro sistema son bastante distintas, y deberían tender más a hacer crecer nuestro sistema, antes que podar excesos.

Para seguir leyendo:

- El excelente dossier de la edición del 11.02.10 de The Economist que empieza con esta nota, que recomiendo consultar antes de que pase a archivo y se arancele su acceso.

El fallo de la restitución en el cargo

2010-01-08T19:37:00.005-03:00

Gustavo Arballo escribió aquí sobre el fallo de hoy a la mañana que suspendió los efectos del decreto 2010. Comparto casi 100% los argumentos celebratorios de la doctrina de ese fallo, principalmente en cuanto a legitimación de un diputado contra una norma que, hablando impropiamente, lo "puentea", y en cuanto a los requisitos que le impone a un DNU para considerarlo válido. GA le resta importancia, pero yo creo que la admisión de que los fines del Fondo Bicentenario se proyectan al mediano y largo plazo sí es un argumento que demuele la "urgencia" del 2010, ya que en este caso se trataba de pagar deuda que vencía recién en agosto, y que no había obstáculo para esperar a que el Congreso se reúna en sesiones extraordinarias, o incluso en ordinarias.

Luego de eso, y en lo que fue un día histórico por la cantidad de hechos que se superpusieron vertiginosamente, la hybris oficialista sufrió su tiro de gracia: la restitución de Redrado como presidente del BCRA.

Sobre la persona de Redrado no me interesa hablar, ya que no hace al aspecto constitucional y jurídico del tema; de todos modos aclaro que siento casi mías las palabras de Lucas Llach al respecto. Lo que me interesa es la disfunción institucional a la que hemos asistido esta semana, y la forma en que fue -provisoriamente- subsanada por un fallo judicial.

La restitución. Lo más escandaloso del no-en-realidad-DNU que destituyó al presidente estaba contenido en el artículo segundo, por el cual el PEN se exceptuaba a sí mismo de cumplir con una ley, sin ningún motivo válido para hacerlo. La jueza encontró este dislate como opuesto absolutamente al sistema republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional -ya que éste implica la necesariedad de la separación de funciones entre los distintos poderes-, descartando entonces que sea un obstáculo para tratar la inconstitucionalidad de la medida.

El dictum de la resolución es que la destitución requiere si o si el previo consejo de una comisión del Congreso, por lo que al haber obviado el PEN este paso previo, la resolución no tiene apariencia de legalidad y corresponde, entonces, suspenderla.

El incumplimiento de deberes cuestionado. Una parte importante de la resolución, que en mi opinión es un obiter dictum que no constituye el fundamento central de la restitución, es el considerando 5º. Aquí la jueza descarta que, prima facie, haya habido un incumplimiento de los deberes legales por parte del presidente del BCRA. Con unos argumentos que avanzan en la demolición del decreto 2010, la jueza sostiene que dicho decreto no fijó plazos para su cumplimiento, y que los pedidos de dictámenes y la supuesta demora en la implementación del Fondo Bicentenario estaban plenamente justificados por la "existencia de diversos cuestionamientos en sede judicial".

En resumen, la jueza homologa de esta manera una conducta que puede, convincentemente, presentarse como de prudencia y de previsión de no encontrarse transgrediendo prohibiciones legales.

Extensión temporal de la cautelar. A diferencia del caso donde se suspendió la vigencia del decreto 2010, aquí la jueza parece haber aceptado, de modo tácito, nuestra opinión respecto a que el decreto 18 no es un verdadero DNU, y no hizo mención alguna al trámite de la ley 26.122, y estableció que la restitución cautelar del cargo se extenderá "hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el presente amparo"

Tendremos un fin de semana interesante, y quizás esto enseñe a muchos, si no algo de derecho constitucional (que sería lo más deseable), algo de timing en el anuncio de la toma de decisiones.

Ceci n'est pas un DNU

2010-01-07T20:50:00.006-03:00

No tengo tiempo ni ánimo de analizar, ahora mismo, el decretazo que destituyó a un presidente del BCRA sin descargo y suspendiendo las leyes que regían la materia. Pero algo debe quedar claro para todos los que lean esto: no fue un DNU, sino un acto de una naturaleza nueva, algo distinto, como decir un "super acto administrativo", el cual, sin cumplir los requisitos de la Ley de Procedimientos Administrativos, ni las leyes aplicables (en este caso la 24.144) y menos aun la Constitución y el principio de separación de funciones del poder, hace lo que quiere, cuando quiere y como quiere. Póngale a esto el lector el nombre que quiera.

Quizás es este fenómeno del "Nuevo No-Derecho", que es al derecho lo que los zombis son a los vivos.

Aclaración: el argumento es que un DNU no es un acto de alcance individual, sino de contenido legal, siempre tiene que tener alcance general. Un acto administrativo, dictado bajo la cobertura de un DNU, es este engendro que aun no alcanzo a entender. Y si un abogado lo entiende, por favor, le ruego nos explique a todos frente a qué estamos!

Central, paredón y ¿después?

2010-01-06T22:15:00.004-03:00

Hoy no fue un día tranquilo. A pesar de eso, intentamos pensar con frialdad ciertos aspectos del sainete que abre el ejercicio 2010.

El pedido de renuncia

Todos podemos pedir la renuncia de cualquiera. Yo puedo pedir la renuncia de Maradona a la AFA, de Berlusconi como primer ministro y, también, de Martín Redrado al Banco Central. Pero yo no puedo echar a uno, ni al otro, ni al último. En todo caso, mi "pedido de renuncia" se puede interpretar como una expresión de mi desacuerdo con esas personas. En el caso de la titular del PEN, la cosa es distinta, pero sólo en una cosa. Tampoco ella puede echar ni a Maradona, ni a Berlusconi, ni a Redrado. La diferencia es que, al pedir renuncias como esas, corre serios riesgos de hacer el ridículo.

Un consejo que me dieron de niño, y que comparto con los lectores: nunca amenaces con hacer algo que todos saben que no podés hacer.

La remoción de un presidente del BCRA sólo puede instrumentarse con la recomendación de una comisión especial del Congreso, formada por los presidentes de ciertas comisiones. Es decir que hasta el reinicio de las sesiones ordinarias, el Presidente del BCRA no podría ser removido, y tanto las invectivas de Hannibal como los ruegos de Boudou sólo empeoran las cosas, al menos para la posición que el Gobierno adoptó. Sólo Houdini sabría como salir del embrollo en el que se han metido.

Actualidad sobre el 2010

No me refiero al año, sino al decreto. Lo que decíamos ayer hoy se percibe más claro. El decreto no sólo no cumple con lo que exige la Carta Orgánica, sino que además se encuentra complicado por distintos flancos:

//La Corte Suprema corrió traslado al PEN para que se pronuncie sobre la demanda de amparo que la provincia de San Luis interpuso contra el decreto. No hay cautelar que suspenda los efectos, pero la demanda está y la CSJN le dio un trámite notoriamente rápido, ya que habilitó los días de la feria de enero para recibir el informe del PEN.

//La denuncia presentada por diputados y ex diputados, acumuladas ante el juzgado de Daniel Rafecas, fue respaldada en los últimos días del año por el fiscal de la causa, quien pidió medidas dirigidas a avanzar en la causa: testimoniales de los denunciantes, y solicitudes de informes al PEN y a la SIGEN.

//El Congreso exige que el 2010 sea tratado previamente por la Comisión Bicameral que debe evaluar los DNUs antes de avanzar. Es importante notar que los vencimientos que se cubrirían con el dichoso Fondo Bicentenario no son inmediatos, y que no habría ninguna razón de urgencia o emergencia para que el DNU sea previamente evaluado por el Congreso.

En este contexto, resulta razonable que los directores del BCRA hayan reaccionado con prudencia, más cuando los riesgos de que las reservas sean embargadas por los bonistas resulten mayores de lo que pensaba en mi post anterior.

Hubiéramos deseado que todos hayan tenido idéntico nivel de prudencia, y no haber precipitado gratuitamente un conflicto que se podría haber canalizado por una vía mucho más inteligente, ahorrando una incipiente crisis institucional y conservado un capital político que hoy parece haberse derrochado sin necesidad.

El BCRA, ¿puede cumplir con el Fondo Bicentenario?

2009-12-15T21:38:00.006-03:00

La pregunta del título es crucial, y señalaré los puntos más problemáticos que he encontrado, con una consideración preliminar. El Decreto 2010/09 es un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), es decir, que técnicamente es un reglamento con contenido legislativo. En otras palabras, el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas de contenido legal, propias del Congreso y sólo excepcionalmente, en condiciones de necesidad y urgencia, disponibles por el PEN.

Lo importante es advertir que, aunque el contenido de la norma pueda, cumplidos ciertos requisitos, tener rango legal, no deja de ser una norma dictada por el PEN,

Aclarado esto, y siempre bajo la advertencie de que puedo estar equivocado, señalo que:

1. El Poder Ejecutivo, a través de un DNU, no puede disponer sobre el patrimonio del BCRA

Durante la década del 80, la línea que separaba al Tesoro del Banco Central era tan fina que terminó por volverse irrelevante. Junto con otros desquicios económicos y fiscales, el resultado de las políticas de emisión sin respaldo y de toma de las reservas del BCRA contra pagarés del Tesoro fueron los espasmos hiperinflacionarios del período 1989-1991.

Esto motivó que la ley de convertibilidad y la nueva Carta Orgánica del BCRA prohibieran al banco recibir instrucciones del PEN, aplicar sus disponibilidades en activos ilíquidos, y usar sus reservas para otro fin que no fuera el respaldo de la base monetaria.

Es decir que una medida del PEN, por más que sustancialmente pueda ser asimilable a la ley, no puede jamás ser un acto del Congreso, y por ese motivo no habría ningún motivo que le otorgue validez al DNU en este caso. Por otro lado, no hay ningún argumento en los considerandos del decreto que argumente la urgencia ni la necesidad de evitar el trámite legislativo. Esto no es trivial: lo exige la CSJN en su ya de por sí demasiado tolerante doctrina sobre los DNUs.

El antecedente del pago al FMI no vale para este caso, ya que el decreto 1599 fue aprobado en el brevísimo lapso de una semana por el Congreso. Todos los actos ejecutorios de ese pago se llevaron adelante cuando ya se había sancionado la ley ratificatoria.

2. El caso de la precancelación de la deuda con el FMI no es asimilable a la deuda pública

Hay aquí algo que parece un tecnicismo, pero en realidad no lo es. Los créditos del FMI nunca son desembolsados a favor del Estado Nacional, sino del Banco Central. No fondean al Tesoro, sino sólo a la autoridad monetaria y cambiaria de cada país, ya que sus créditos sólo pueden tener por objeto la financiación de déficits de cuenta corriente y que puedan haber provocado un déficit fiscal temporario.

Entonces, cuando el decreto 1599/2006 modifica la normativa que rige a las reservas del BCRA, inventando esa categoría de "reservas de libre disponibilidad", lo que en última instancia generó fue la autorización al BCRA del pago de una deuda con el FMI que fue tomada para la formación de reservas. El efecto monetario de esa operación fue realmente neutral, porque el balance de cuenta corriente del país quedó en el mismo nivel neto.

El pago de deuda corriente del Estado Nacional, en cambio, es algo bien distinto. En primer lugar, es una deuda tomada por el Estado Nacional, con acreedores que al momento de prestar no tuvieron en consideración que las reservas iban a ser aplicadas para su pago. Por lo que consiguieron una tasa mucho más alta que la que hubiera correspondido si los bonos llevaran el aval del BCRA: aquí hay un regalazo de navidad para bancos y tenedores de bonos.

En segundo lugar, los deudores por bonos no tienen acción contra las reservas del BCRA. Esta es una de las mínimas consecuencias de la independencia reconocida a la autoridad monetaria respecto a la autoridad administrativa y política. Por eso, emplear esos fondos para pagar esta deuda corriente no parece resultar del cumplimiento de una manda legal, sino una decisión puramente política y que debe ser explicada y fundamentada de una mejor manera, además de que lo sea por el medio constitucionalmente exigido que es la ley formal del Congreso.

Hay que tener en cuenta, además, que aunque el "Fondo del Bicentenario..." sólo existirá para el año 2010, la reforma que afecta a las "reservas de libre disponilidad" al pago de servicios de deuda es permanente.

3. La aplicación de reservas a pago de deuda corriente debilita la posición de la Argentina frente a los hold outs

Más allá de que las reservas internacionales tienen protección por tratados internacionales contra cualquier acción judicial, ya hay un antecedente por el cual más de USD 100 M del BCRA se encuentran embargados en los EEUU. La confusión de acreedores, es decir, que el BCRA actúe bajo instrucciones del deudor de los bonos, ofrece muchos argumentos a los bonistas rebeldes para atacar nuevamente las reservas. La exposición del BCRA es muy grande, y esperemos que esto haya sido previsto, o que las reservas se encuentren en jurisdicciones más seguras.

Entiendo que este argumento no impugna por sí solo la adopción de una política determinada. Pero no ayuda, y dado el pasmoso nivel de improvisación demostrado por este Poder Ejecutivo, no me extrañaría que no se hayan tomado suficientes medidas para minimizar el impacto de los hold outs.

4. El directorio del BCRA se expone a acciones penales si "obedece" la instrucción del PEN

Por la Carta Orgánica el directorio del BCRA sólo puede recibir instrucciones del Congreso. Si asumimos que el DNU no es legal, algo que no puede descartarse considerando la interpretación de la CSJN, y a que no va a ser aprobado en el corto plazo por la Comisión Bicameral o confirmado por una ley del Congreso, cualquier director que vote favorablemente por aceptar la letra que el Ministerio de Economía se apresuró en emitir para disponer de las reservas tendrá un riesgo seguro de verse involucrado en un proceso penal, y probabilidades apreciables de terminar imputado por algun delito penal.

Actualmente, ha trascendido que el Presidente del BCRA solicitó un dictamen jurídico a uno de los servicios jurídicos. También se comenta que intervendría la Procuración del Tesoro, dictaminando presumiblemente a favor de la legalidad del decreto, lo que daría la apariencia de cierta cobertura legal para el BCRA. Pero esto, como ya dijimos respecto a un caso similar, no sirve de garantía alguna para los directores. Los dictámenes, salvo que sean vinculantes (un supuesto muy extraño), nunca blindan al funcionario que decide respecto a la legalidad de los actos, y menos aun respecto a la responsabilidad penal.

Sin ley no hay decisión segura para el BCRA. En las circunstancias actuales, el Directorio no puede tomar el decreto como viene sin incurrir en una transgresión a la Carta Orgánica. Quizás la solución intermedia que daría mayor cobertura a los funcionarios es que el decreto resulte aprobado por la Comisión Bicameral. Pero si uno tiene en cuenta que todavía hay una batalla política respecto a la conformación de esa Comisión, queda bien claro que incluso esta solución parcial esta lejos de concretarse.

Ah, por supuesto! Lo dicho respecto a la eventual responsabilidad penal de los directores, vale multiplicado por cuatro respecto a los firmantes del DNU y de la resolución que pone en acción al Decreto 2010/09...

Lecturas complementarias

- Sobre los DNUs hay mucho escrito, y no hay mucha diferencia de opinión entre todos los constitucionalistas respecto al abuso que se ha hecho de ellos. Con un estilo más de divulgación, y firmada hace ya unos cuantos años, se puede leer esta nota del recordado Julio Comadira.

- El Decreto 2010/09 y la Resolución del Ministerio de Economía 419/2009

- El antecesor de esta norma, el Decreto 1599/05 y su ley ratificatoria 26.076

Dos son compañía, siete son otra cosa.

2009-12-09T20:29:00.004-03:00

Hoy se conoció el fallo de la Corte sobre la protección a los delegados sindicales de los sindicatos "simplemente inscriptos", es decir, de aquellos que no obtuvieron la personería gremial, que es un mecanismo de control estatal de la representación colectiva.

Para hacer la historia corta, la CSJN consideró que la restricción de la protección de los delegados a solamente aquellos que pertenecen a ciertos sindicatos es un abuso del legislador, una restricción irrazonable que no tenía derecho a hacer, y con la cual provoca gravámenes constitucionales a los afectados.

Esta solución, ¿a quién afecta? Respecto a los sindicatos, ya lo sabemos todos, y es casi trivial reiterarlo: quienes detentaban el monopolio acordado por el Estado sufren una enorme pérdida, ya que los futuros delegados ya no se encuentran forzados a militar en sindicatos en cuya dirigencia no creen, pero que son los únicos que pueden ofrecerles la protección legal, y ganan aquellos sindicatos simplemente inscriptos que no tienen esa ventaja, y también aquéllos que no existían hoy por no contar con este derecho-garantía legal, y que probablemente se formen en el futuro.

No, lo importante no son los sindicatos, que en última instancia son instrumentos, meros medios para que se cumpla el objetivo de lograr la paridad entre titulares del factor L y titulares del factor K. Lo importante son los Ls, los trabajadores. Ellos, ¿estarán mejor o peor?

Si dejamos de verlo desde el punto de vista individual, de quien pensaba/consideraba ser delegado, y lo pensamos en un trabajador hipotético, el promedio, aquel que es la división de todos los trabajadores por el número de ellos, la cosa se complica.

Podemos pensar que están mejor. Si entendemos que de un equilibrio con un monopolista (el sindicato afiliado a la CGT) pasamos a uno más similar a una competencia oligopólica (donde tendremos, no sé, tres o cuatro sindicatos por "rama" que competirán por la representación con igualdad de armas), podríamos pensar que el trabajador estará mejor. Hay mayores incentivos a los líderes sindicales para negociar mejores condiciones que los otros sindicatos, con quienes competiría por cantidad de afiliados, y a la vez menos espacio para que entren en acuerdos espúreos con sus contrapartes. Habría, en teoría, una mayor captación de la "renta negocial", por llamarla de alguna manera, por parte de los trabajadores como conjunto, como contrapartida de un poder de negociación menor de la parte empresaria.

Todo esto es un poco AED (o L&E) básico, de pizarrón. Pero hay algo que no me convence. Quiero contrastar esta primera impresión con algún caso real. Lamentablemente, no hay ningún caso donde dos o más sindicatos se disputen la representación de los mismos trabajadores en igualdad de condiciones; pero podemos mirar como ejemplo imperfecto al caso de Aerolíneas Argentinas.

Esta empresa tiene varios sindicatos, creo que son siete. La diferencia es que cada uno representa con exclusividad a una parte de su fuerza de trabajo: uno a los pilotos, otro a los mecánicos, otro a azafatas y azafatos, etc. Quizás es un pésimo ejemplo, porque a la empresa no le ha ido muy bien con esta situación. Con que uno de los siete sindicatos tome una medida de fuerza, aun contra la opinión de los demás seis, tenemos a la empresa igualmente paralizada: los azafatos no saben cambiar piezas de los aviones, y los pilotos no son reemplazables por nadie más. El tremendo problema en esa situación es que se ha dado poder de veto a demasiada gente, lo que deja a todos sujetos de alguna manera a una decisión oportunista de cualquiera de ellos. Seguramente existe un equilibrio en esa situación: de hecho, los aviones de Aerolíneas vuelan la mayor parte de los días. Pero el equilibrio es, quizás, demasiado frágil.

Aunque los salarios de sus empleados son lo suficientemente altos como para que todos ellos estén en una mejor situación que, quizás, si tuvieran sólo un sindicato. Y aquí mi pregunta queda con una respuesta provisional, pero todavía incierta.

Links.

Nota de Diario Judicial, con link al fallo.

A hombros de gigantes

2009-12-03T01:42:00.002-03:00

En lo que parece ser el principio de algo (y quizás el final de muchos otros - ya oiremos los gritos), Google expandió el alcance de su Google Scholar al ámbito del derecho. Aunque por ahora parece estar restringido a la producción jurídica de EEUU, ya en este estado inicial se deja ver como algo que se extenderá más cada día.

Con el sistema se puede buscar, con la velocidad de una búsqueda normal, el texto y comentarios a cualquier fallo de la Corte Suprema de EEUU, así como los textos donde esos mismos fallos estén citados. Permite además la búsqueda por temas. Puse "sovereign immunity" y Argentina salió entre los primeros veinte!

No dudo que ya alguien saldrá a vapulear a Google por esto, pero mientras hablemos de información pública (que podría ser más público, aparte de las propias leyes, que las sentencias judiciales) no hay teoría conspirativa que valga.

Links:

Google explica las razones de este servicio aquí.

Registros absurdos

2009-11-28T16:44:00.004-03:00

Hay un viejo chiste, atribuido al Pocho, que propone armar una comisión especial cuando alguien quiere frenar algo. Debería decirse lo mismo con relación a los registros. Lo más lamentable es cómo, a pesar de su exasperante inutilidad, afean el esquema constitucional argentino.

Ya hemos visto fracasar, por falta de reglamentación, registros nacionales verdaderamente importantes, como el de procesos universales o el de sociedades comerciales, por decir sólo aquellos que me vienen a la mente.

Lo llamativo es ver cómo se han apresurado los engranajes del PEN para reglamentar una norma que da un poco tristeza leer, horriblemente redactada, divorciada de la división de las funciones entre el órden federal y el local, que más parece una ordenanza o una ley de una provincia pequeñita.

No es una discusión sobre la oportunidad o la conveniencia de este registro de patovas, que algún optimista puede creer que sea útil para algo. Es quizás un tema más de prolijidad constitucional, de no poner en una autoridad federal (el Ministerio del Interior!) una función que es municipal casi por definición.

Créanlo algunos un prurito de un abogado puntilloso. Pero se equivocarán: hay una función legislativa que ya no distingue cuáles son sus verdaderos fines, y una detracción de competencia a las provincias que no parecen nunca reaccionar, salvo que prefieran que el registro ficticio (conjuntamente con sus eventuales y ficticias responsabilidades) lo cargue una autoridad tan lejana que, al final, sirva para lavar manos, pies y conciencias.

Peligro, dominio público!

2009-11-23T20:48:00.003-03:00

Otra vez los artistas preocupándose por el bienestar de sus nietitos: ahora hacen lobby con NK para que extiendan de 50 a 70 años el derecho de autor para los intérpretes. Es incalificable el siguiente extracto:

"¿Por qué hay tanta preocupación de los músicos? Muchas piezas caerían bajo dominio público, es decir, cualquier persona física o jurídica, tanto del país como del resto del mundo, puede editar, reproducir y utilizar comercialmente las canciones en forma libre sin necesidad de autorización ni el pago de regalías. En situación de riesgo están producciones de intérpretes varios: desde Aníbal Troilo, Atahualpa Yupanqui y Astor Piazzolla hasta el popular Ramón “Palito” Ortega y Roberto Sánchez, más conocido como Sandro."

¿Cómo es que resulte aceptable, en el discurso público, que el dominio público sea percibido como un riesgo, una pérdida, algo en lo cual "se cae"?

Entiendo que este caso no es idéntico a la prolongación ab aeternum de los derechos de autor, en la línea de la infame Sonny Bono Act, ya que (aparentemente, ya que no he podido leer el proyecto) sólo busca extender los derechos de los intérpretes, que vencen a los cincuenta años de grabada la obra. Es decir, que puede haber casos de intérpretes vivos que hayan perdido derechos sobre su propia obra. Pero citar como catástrofes que se pierden derechos sobre intérpretes muertos me parece lamentable y un golpe bajo. Causa la impresión que quieren decir al público que nunca jamás podrán escuchar a Troilo o a Piazzolla, cuando es justamente lo contrario.

Actuación de oficio (2)

2009-11-21T18:15:00.003-03:00

Leí esta nota en la tapa de Clarín:

¨El Gobierno les prohibe a las marcas cortar los descuentos con tarjeta¨

Lejos de mí atribuirme nada al respecto, pero bien puedo decir que lo avisé!

Actuación de oficio.

2009-11-02T12:58:00.002-03:00

"Adiós a las rebajas en indumentaria"

No hace falta más argumento para que se abra una investigación de oficio por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia: confesión de cartelización de mercado.

Proteccionismo interno

2009-10-30T21:20:00.003-03:00

Muy recomendable esta nota de Infobae Profesional sobre la oleada de agresiones legales a los ciudadanos chinos o argentinos de ascendencia china que instalan y administran supermercados.

Más allá del repulsivo racismo mal disimulado en muchos de los involucrados -son increíbles las declaraciones de un individuo de Chivilcoy, citado en la nota-, y que la legislación que se discute para perjudicarlos es manifiestamente inconstitucional, hay algo impresionante: la absoluta falta de reflexión sobre las razones por las que estos supermercados desplazan a la competencia, y la concepción del público como una masa pasiva cuyo interés y motivaciones jamás son tenidas en cuenta.

Básicamente, la queja es porque los "chinos" compran más barato, tienen mejores sistemas de distribución, y que ello le permite vender más barato. En otras palabras, son más eficientes, y están sacando gente del mercado. Algo difícilmente considerable como ilícito.

El reclamo, entonces, es por el "comerciante local", el "pequeño comercio de barrio", que tendría un derecho constitucional a que le permitan cobrar más caro e impedir que nadie compita con ellos, menos si es distinto, o incluso -como reclaman en Chivilcoy o en Trenque Lauquen-, que no hayan vivido cinco años en el partido, en el pueblo, el barrio, o ya que estamos, en la cuadra.

Es un problema de falta de competencia

Nadie se pregunta, llamativamente, por qué los mismos vecinos de estos comerciantes compran a los extranjeros. Tampoco medir cuánta renta económica es extraida por estos comerciantes de sus propias comunidades. Es muy común que se hable mucho del comerciante que se cae del mercado por no poder competir, pero nunca de quien puede ahora comprar las mismas cosas por precios mucho menores.

Y aquí aparece un problema que no es muy mencionado: muchos de los casos más groseros de violación a las leyes de competencia ocurren en el interior del país, pero representan montos demasiado pequeños para justificar la acción de la CNDC. Siempre pensé que esto era uno de los principales justificativos para que comiencen a funcionar las prometidas pero nunca concretadas delegaciones provinciales de la Comisión.

Referencia bibliográfica

Si alguien quiere seriamente entender por qué los "supermercados chinos" se siguen expandiendo, y además por qué limitar las superficies para supermercados como mecanismo para frenarlos puede no tener ningún sentido, deberá leer el muy recomendable libro de Alfredo Sainz, "Negocios Exitosos Argentinos", donde aparte de referirse a los supermercados, también habla de muchos casos de empresas argentinas que generaron modelos de negocios exitosos sin recurrir al discurso racista ni a la explotación de sus propios clientes.

Radio y Televisión por doce guitas

2009-10-23T21:35:00.002-03:00

El concepto de capital social es uno de los malentendidos en los que se empeñan en persistir los abogados; más allá de la propensión que tiene esta profesión a caer en falacias nominalistas, nadie puede explicar bien qué relación hay entre el número de pesos del capital social estatutario, y la solvencia de las sociedades.

Los supersticiosos tendrán un nuevo motivo de indignación en el más insospechado de los sitios: el decreto 1526/2009 aprobó los estatutos de la nueva sociedad del estado que administrará y operará las radiodifusoras estatales (el canal siete y cerca de cuarenta emisoras de radio). Para cumplir con semejante carga de gestión, el Poder Ejecutivo decidió asignar a Radio y Televisión Argentina S.E. un capital social de ... doce mil pesos!

Espero ansioso el dictamen de la IGJ cuando reciba esta infracapitalización. ¿Se animarán a citar a Nissen?

El uso de la filosofía jurídica

2009-09-19T13:44:00.002-03:00

Volvemos después de una forzada ausencia por obligaciones laborales y, tal vez, cierta falta de inspiración. No prometemos que no se volverá a repetir, porque (a) no depende de nosotros, y (b) no nos hacemos ilusiones respecto a que nuestra ausencia sea tan lamentada.

En la última edición digital de la New York Review of Books se publicó este artículo de Ronald Dworkin. Las audiencias que tuvieron lugar en el Senado, previas a la designación de Gloria Sotomayor para ocupar la vacante de Souter en la Corte Suprema, son una excusa para que Dworkin nos explique por qué necesitamos tener una filosofía jurídica para no caer en fórmulas vacías y en falsos dilemas. Cito textualmente, en una traducción propia:

"Una filosofía constitucional genuina debe ser un sistema de distintas clases de principios políticos que guiían al juez para interpretar las cláusulas constitucionales abstractas y las decisiones pasadas de otros jueces. Debe incluir al menos una teoría sobre la mejor concepción de democracia, incluyendo la mejor comprensión de los derechos indivicuales que deben ser asegurados por la ley con fundamento en justicia, para que la regla del gobierno de la mayoría sea justa. Enfatizo que estos principios deben ser sostenidos como convicciones morales; no como prejuicios por partidismo político o simpatía o identificación con cualquier clase o grupo étnico o racial"

Otra vez, la eterna discusión sobre los límites entre moral y política. La labor de la filosofía (principalmente la jurídica), en mi opinión, es ser una disciplina normativa. Nunca comojustificación o simple descripción de un status quo, o incluso de un estado de cosas "ideal". Algo a lo que los anti-utopistas nos opondremos siempre.

Derecho, brujería, y un sincericidio.

2009-07-30T12:13:00.003-03:00

Recomiendo leer esta nota del NYT (traducción al castellano de LN, creo que resumida) sobre la polémica generada acerca de la "revelación" en la entrada de Wikipedia de las célebres laminitas de Rorschach.

Algunas observaciones que no puedo evitar hacer.

1. Desde el derecho, no hay protesta posible. Los diseños contenidos en las láminas son ya del dominio público según las leyes de propiedad intelectual de todos los países firmantes de la Convención de Berna, incluso en los EEUU, con sus ridículos 95 años de protección impuestos por la Sonny Bono Act. Cualquier acción judicial que intente hacer bajar ese contenido está condenada desde el principio al fracaso, y en todo caso constituirá una acción puramente abusiva, una tentativa de extorsión.

2. Pero un editor amenaza igualmente con accionar, y uno de sus argumentos es que publicar esto contraviene la ética de los psicólogos sobre la "seguridad de los tests", y por haber desoído las objeciones de "reconocidos científicos e importantes asociaciones profesionales". Pobre base para una acción legal, sin duda, pero son argumentos que parecen más propios de un tribunal inquisitorio, más que del siglo XXI: el secreto y el principio de autoridad.

3. Esta reacción tiene un trasfondo más serio. No presumo de saber epistemología, pero los fundamentos para este test son bastante limitados, y hay muchas objeciones muy graves a la confiabilidad de su resultado. Dudo, por ejemplo, que el test dé resultados coincidentes si se lo reitera con el mismo sujeto, y eso es sólo uno de los problemas. Lo más grave es que parece estar basado en un truco, un gimmick: que el sujeto no sepa qué van a mostrarle, que lo sorprendan y que el psicólogo se apoye en un protocolo que viene en el manual de instrucciones que acompaña a las ediciones del test.

4. Esto es casi una confesión de pseudociencia: que nadie conozca el resultado, que nadie exponga lo que realmente hacemos. La excusa de que "cualquiera" puede ahora largarse a hacer estos tests es indignante. Hasta ahora, cualquiera podía entrar en una librería y comprar el kit (al infladísimo precio de 120 a 200 dólares), y dudo que en las librerías pidan carnet de psicólogo para venderte un libro. Por otro lado, a nadie se le ocurre restringir la venta de libros de medicina, ni tampoco protestar contra la práctica de Wikipedia de ofrecer información médica, porque luego "cualquiera" puede salir a vender servicios de médico sin habilitación. Lo paradójico (o no) es que la base científica de la medicina es mucho más sólida que la de las escuelas psicológicas que detectan trastornos de personalidad viendo cómo reaccionan los pacientes ante manchas de tinta.

5. La "protección" del conocimiento, su amurallamiento fuera de un ámbito, es algo que contradice la práctica científica. La publicidad de métodos empleados, resultados alcanzados, reproducciones de experimentos, y la irrestricta puesta a disposición de los datos usados es la norma de hierro para que a alguien lo consideren verdadero científico, y no un Frankenstein cualquiera.

Las razones para que esta polémica bastante ridícula se dé es, por un lado, un interés en mantener un pseudo-secreto, una especie de conocimiento que se quiere mantener oculto, a la manera de los gremios medievales (aquí hay alguien que siempre habla de esto). Por el otro, otro modelo de negocios que se viene abajo por culpa de internet; de allí la vehemente reacción del editor que quiere seguir vendiendo cajitas con las láminas y el manual de instrucciones.

Lo peor de todo es que los defensores del Rorschach le han hecho un flaco favor a su método, y a través de un argumento manifiestamente falaz (un self-refuting argument, no conozco una traducción al español de esto), dan más razones para los críticos y los escépticos.

Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

2009-07-22T19:33:00.006-03:00

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Certificados de calidad en servicios legales. Cuando lo antipático es necesario.

2009-07-06T18:58:00.003-03:00

Muy interesante el roce que provocó esta noticia. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (un club privado de abogados, vinculado a los abogados de los estudios corporativos) anunció que comienza a otorgar una acreditación de idoneidad y conocimiento a abogados recién recibidos (3 años de antigúedad en el título).

Según informa la propia institución, este llamado "Servicio de Evaluación Profesional" tiene como objetivos "evaluar el nivel de conocimientos jurídicos generales que resulta deseable en graduados de la carrera de Abogacía", "poner a disposición de los abogados recién graduados una herramienta de acreditación aplicable en su búsqueda de oportunidades laborales" y "ofrecer un instrumento a las organizaciones en sus procesos de selección o capacitación de personal".

Una acreditación, en una sola palabra.

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (la entidad de derecho público que administra la matrícula de los abogados que ejercen la profesión en la capital y de afiliación compulsiva) se distanció con un comunicado de esta iniciativa. No se animaron a hacer explícita su oposición, pero insistieron hasta el punto de la falta de estilo en transmitir "que es nuestro deber el hacer saber y conocer que no nos vincula ningún lazo con quienes han propuesto la medida supra señalada". En suma, reconocen que la educación de los abogados está en crisis, que han denunciado ese deterioro y que sus cursos de posgrado es una de las respuestas que plantea la institución al problema. Por el tono del comunicado, el CPACF quiere dejar claro que considera elitista o algo así el mecanismo de acreditación.

Quien empuja estas teclas no guarda simpatía por ninguna de ambas instituciones, aunque resulta forzoso miembro de una de ellas. Y tiene bien lejos la intención de terciar en disputas que le son ajenas y por cuyo resultado no tiene interés. Pero reconoce que el título (y muchos posgrados, lamentablemente) poco dicen de las capacidades de un abogado para manejarse en ciertos ámbitos de la profesión.

La gran pregunta es si estamos dispuestos a admitir que el mercado profesional está efectiva e irremediablemente segmentado, y si no resulta que esa segmentación sea administrada, por decirlo de alguna manera, de modos más transparentes aunque (aun) más antipáticos: exámenes de admisión a la matrícula y reválidas periódicas de la matrícula creo que son las que, de algún modo, ofrecen una solución balanceada entre libertad de ejercicio, mínima regulación impuesta, e intervención a efectos de minimizar los problemas de información asimétrica de los clientes y empleadores de abogados. Con los médicos esto siempre ocurrió, y a pesar de que los colegios tienen demasiado poder para mi gusto, el sistema es mejor que el de los abogados.

Intuición sin fundamento: la media de la calidad de servicio provista por los abogados es menor a la de los médicos. Habría que aprender a cuantificar esto para corroborar o desmentir mi prejuicio.

Todo está sujeto a discusión, al final. Pero creo que el peor sistema imaginable es el actual, donde el título académico es un título habilitante sin ningún otro requisito. Por eso, en vez de rechazar y seguir con una guerra fría de la que no surge un beneficio concreto para el público, deberían proponerse medidas que suban el piso de la calidad de los servicios legales, algo que la simple oferta de cursos no va a cambiar demasiado.

Son los incentivos, estúpido!

2009-06-25T15:30:00.002-03:00

El curioso caso de los acreedores lemmings de una operadora de parques de diversiones, reseñado en esta nota de The Economist, puede leerse como una reductio ad absurdum del descontrol financiero de los últimos años.

Es difícil entender cómo un acreedor quirografario –tenedor de bonos de deuda– pueda preferir la quiebra de su acreedor a un acuerdo cuyo resultado le asigna un activo con un valor de mercado ocho veces más alto. Pero como este acreedor había cubierto astutamente su exposición con credit default swaps, obtendrá un mayor retorno sobre el capital invertido de los pagos por los CDS que del acuerdo de reestructuración.

Para los abogados que consideramos las consecuencias de los marcos normativos que estudiamos, es alarmante que una ley de quiebras premie una conducta predatoria sólo por una imprevisión. Comprensible, pero con consecuencias que son terribles. Es el problema de los incentivos disfuncionales: nadie en su sano juicio puede considerar que este es un resultado eficiente. En la nota se mencionan algunas posibles soluciones a problemas como este, pero suenan a parches sobre parches. Sin acceso a amplia información sobre las transacciones en los mercados OTC, estaremos siempre dando palazos en la oscuridad.

En Argentina estamos lejos, muy lejos de que exista un mercado de CDS. No creo que mis nietos vivan para verlo. Pero sí podemos extraer la sabiduría de esta historia: hazte cargo de las consecuencias de las normas, y también de las combinaciones de ellas. Porque el producto de dos signos positivos va a dar negativo.

Más blawgs!

2009-06-12T18:05:00.003-03:00

La blogosfera jurídica local se profundiza, y quienes comparten conmigo interés en la intersección del derecho y el método económico, aprovecharán mucho estos dos blogs:

Justicia Eficiente es el blawg de Maximiliano Marzetti, un ex compañero del grado que está terminando su doctorado en Bologna. Nos enteramos esta semana de su blog por un mail que nos envió sorpresivamente. Y nos pone muy contentos tener posteando a un amigo que va a enriquecer mucho las discusiones sobre law and economics.

Derecho y Economía es un nuevo blog de Martín Paolantonio. No es su primer blog, ya que mantiene también desde hace más de dos años Abogados Corporate y Abogados Tech. Por los temas que trata sin pseudónimo, y por la carrera académica y profesional que lo respalda, sus blogs son hasta ahora un one-in-its-kind en el mercado legal argentino. Nos reconocemos seguidores veteranos de su blog, y nos pone contentos que en las últimas semanas ha aumentado su tasa de posteo.

Bancándolo a Paul

2009-06-11T19:09:00.007-03:00

En esta nota de opinión del Cronista, un egresado de ESEADE cree refutar a Paul Krugman. Paul escribió un artículo criticando una previsión consitucional de California que impide que se realicen modificaciones impositivas sin el consentimiento de los 2/3 de ambas cámaras de la legislatura local.

El argumento de Krugman es que un estado que no puede fijar su propia política fiscal es un estado muy vulnerable.

El apuradísimo contra-argumento de Joel Romero, autor de la nota, es el siguiente: esa previsión de la Constitución de California es una norma muy valiosa, "una de las mejores fórmulas para evitar que los gobernantes actúen irresponsablemente en materia fiscal y para proteger el patrimonio de sus ciudadanos". Por eso, cuando Krugman se queja de que el Estado no puede modificar su propia base tributaria, se convertiría en una república bananera ya que aumentaría indefinidamente su gasto público, quebraría, y entraría en crisis. Por eso, Krugman se equivoca, y está bien que Schwarzenegger no pueda aumentar ni un puntito el sales tax.

El problema es la realidad. California ya está quebrada. Ya fue bastante irresponsable. No pudo aumentar sus ingresos fiscales, y entonces se endeudó [endeudó a sus habitantes] hasta las cejas. En el fondo, este tipo de argumentación es un tiro por la culata para los libertarios, como parece considerarse Romero. Si estuvo esa norma, si se cumplió, y al final todo se fue al diablo, entonces no sirve como argumento a favor de sus ideas. Tampoco explica cómo es que otros estados "irresponsables" que no tienen ese tipo de normas siguen hoy siendo solventes.

Quizás sólo fue la desafortunada combinación de unas ideas dogmáticas con la distracción y el apuro por escribir lo que sea. No más que eso. Pero da un poco de risa cuando así se pretende refutar a un premio Nobel.

La debacle del fideicomiso? Sobre Bonesi y otros cocodrilos dormidos.

2009-06-09T18:56:00.006-03:00

Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente. Nunca se puede subestimar el efecto catastrófico que puede tener en los negocios financieros quedarse mirando como se seca la pintura en la pared de la oficina. Esta es la segunda principal lección que nos parece dejar el affaire Bonesi.

La primera lección es la que confirma bastantes dudas que teníamos sobre el fideicomiso financiero.

Haciendo breves los antecedentes: Bonesi, una casa de electrodomésticos que se fondeaba a través de la emisión de deuda respaldada por fideicomisos financieros, y ante la brutal caída del nivel de consumo de electrodomésticos, pidió su concurso preventivo. Violando los contratos que firmó y todos los documentos presentados ante la Comisión Nacional de Valores, a partir de su concurso dejó de girar los cobros de los créditos que otorgó con la financiación que obtuvo con los fideicomisos. Dejó de hacer las transferencias: así, de manera tan poco dramática, puso en crisis terminal todo el discurso jurídico que rodeaba al fideicomiso financiero. Recordemos que uno de sus atributos en el que más se insistió era su supuesta invulnerabilidad ante la insolvencia del deudor. Una fanfarronada que no se esperaba tener que poner a prueba, casi como inhundible parecía ser el Titanic.

Los sumarios que abrió la CNV nos permiten ratificar que acá se durmieron muchos, y que más de uno se dio cuenta que se lo llevó la corriente cuando ya estaba a 30 días de la costa. Uno de los fiduciarios tardó un mes después del concurso de Bonesi en tomar alguna medida y anoticiar a la CNV de la mora y el concurso. Otro fiduciario fue más patético aun, ya que se enteró del concurso por los diarios, y no precisamente por los edictos, los que parece que realmente nadie leyó.

Pero el caso de la calificadora es incalificable: el mismo día que otorgaban espléndidas calificaciones a los papelitos de Bonesi (raAAA, raA- y raBBB, para cada uno de los tramos), el fiduciante estaba ya concursado hacía un mes, y uno de los fiduciarios convocaba públicamente -por edictos y en internet- a una asamblea de acreedores a fines de discutir que hacían con una mora que llevaba ya más de 30 días.

Lo que nos preguntamos es si, acaso la movida de Bonesi fue tan artera, maliciosa e impensable como para haber sorprendido a tres jugadores de peso, veteranos y líderes de mercado. O quizás fue una maniobra burda, que no requirió más imaginación que aquella que supone que todos los días nace un tonto. O más de uno.

Martín Paolantonio afirma en este post que conductas como la de Bonesi reconocen como causa la extendida sensación de impunidad que hay para todo delito económico. Coincido absolutamente, pero también coincido un poquito con Lisoprawski y Martorell, que en un artículo de La Ley del 1º de junio (no tengo link para ese artículo) achacan este desmadre a la pobrísima regulación jurídica del fideicomiso.

Esta crítica del artículo (la única que comparto; las demás me parecen excesivas, y todo un poco arruinado por el pedantísimo tono de "yo-ya-dije-que-iba-a-pasar") se apoya en el hecho de que se habría soslayado la responsabilidad de los fiduciarios, y en que el auge del fideicomisos se basó en la filosofía de la fábrica de salchichas y de la excesiva homogeneización de los contratos, por la que se desprofesionalizó la gestión de los fideicomisos, y la competencia por precio sacó del mercado a quienes no estaban dispuestos a ofrecer un servicio a un costo que no garantice un mínimo de calidad.

Este último argumento me parece muy interesante, y era algo de lo que se hablaba hace un tiempo. Esperaremos a ver cómo terminan los sumarios para llegar a alguna conclusión.

Documentos:

Las resoluciones de la CNV de apertura de los sumarios:

Apertura de sumario contra fiduciante (BONESI), aquí.
Apertura de sumario contra fiduciario (BANCO DE VALORES), aquí.
Apertura de sumario contra fiduciario (STANDARD BANK), aquí.
Apertura de sumario contra calificadora (S&P), aquí.

Mentime que me gusta

2009-06-09T12:18:00.004-03:00

Leo por aquí que algunos de los estafados por Bernie Madoff-six elderly investors, que feo decirle a la gente que es vieja- iniciaron una acción judicial contra el patrimonio en liquidación de la firma de Madoff porque no están de acuerdo con el método de liquidación que propone el liquidador. Dicen que la ley federal impone tomar las ganancias ficticias como reales.

"The suit claims that federal law requires the investors to be paid the amounts reflected on their—fictional, since Madoff never bought or sold stock on behalf of his clients—statements, minus any fees owed to Madoff, Bloomberg reports."

No sé el lector, pero a mí se me haría cuesta arriba argumentar ante un tribunal que una ley reconocerá efectos reales a resúmenes de cuenta de fantasía. Lo más curioso -y self defeating- de todo es que le reconozcan a Bernie comisiones por haber dibujado ganancias.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios. Salió!

2009-05-13T18:07:00.001-03:00

Un lector me adelantó la semana pasada una copia del dictámen de la Procuración del Tesoro donde intenta sostener la peregrina tesis de que la amnistía dijo Diego donde dijo digo. Además, en lo que es una falta absoluta de estilo, una parte sustancial del texto es una descalificación grosera del dictamen del BCRA contrario al criterio de la AFIP. Nunca un dictamen descalifica un criterio contrario en una cuestión opinable... se lee saña, y una pasión sospechosa por sacar una interpretación con forceps.

Como topping de este dudoso postre, tenemos una nota externa de la AFIP, firmada de puño y letra por el recaudador en jefe Ricardo Echegaray, donde interpreta una ley que a su ente no le corresponde aplicar, un caso evidente de acto administrativo nulo por incompetencia.

¿Qué valor tiene todo esto?

Muy poco, ciertamente. Ahorraré al lector otro comentario tortuoso y, a esta altura, estéril sobre una norma que, en definitiva, nadie va a emplear por ser totalmente insuficiente y exponer a cualquiera a una sanción penal, sin importar ningún dictámen ni ninguna norma que no sea una ley formal del Congreso.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios ¿Sale o sale?

2009-05-04T23:14:00.003-03:00

Ya me ocupé aquí sobre el anuncio que hizo Ricardo Echegaray, el titular de la AFIP, respecto a la extensión a los aspectos cambiarios del "blanqueo" de capitales. En esa ocasión, Echegaray prometió que un dictamen de la Procuración del Tesoro bastaría para que nadie tenga que preocuparse por las contingencias cambiarias. Nos opusimos a un criterio tan absurdo y vacío de fundamento jurídico, con la simple afirmación de que las leyes, y principalmente las de contenido penal, no pueden dejar de aplicarse por la simple mediación de un dictamen. Como todos los abogados que conozco, no recomendaría a nadie acogerse a una amnistía que no tiene ley que la establezca, y esto explica el escaso éxito que hasta ahora ha tenido la llamada "exteriorización" de capitales.

El argumento que expresamos puede resumirse en esta simple oración: un dictamen no puede suspender ni alterar la vigencia de una ley, y no obliga a los funcionarios que vengan después. Ni siquiera obliga a los funcionarios que los firman, los que pueden estar incurriendo en el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público.

Vuelvo al tema porque han habido novedades: un dictamen de la Superintendencia de Entidades Financieras (SEF), y el anuncio por parte del propio Echegaray de un supuesto dictamen de la Procuración. Todo lo que he leído (el dictamen, la nota de tapa de Ámbito del lunes 4 de mayo, y las notas de Infobae Profesional, aquí y aquí) dá lugar a más deudas de las que despeja.

El dictamen de la SEF no fue hecho público. Pero en la página web de Ámbito se puso a disposición una copia facsimilar del expediente donde tramitó los dictámenes, que no fue desmentido por la SEF ni por el BCRA. Es poca base para que un abogado funde seriamente un asesoramiento, pero supondremos que es auténtico. A quien quiera indagar detalles lo remito al texto de los dictámenes, pero hay cosas muy graves.

En el expediente se lee que el BCRA recibe un dictamen de la AFIP a favor de extender interpretativamente la amnistía y un pedido del Procurador del Tesoro que lo insta a pronunciarse al respecto. La gerencia de dictámenes del BCRA sostuvo un criterio contrario, afirmando que la extensión de la amnistía es improcedente. Se pueden extraer tres puntos muy básicos:

1. Las facultades reglamentarias del BCRA no pueden nunca eximir a nadie de cumplir con una ley formal -en este caso, la ley penal cambiaria-.

2. Si el BCRA dejara de instar las acciones penales que impone la ley penal cambiaria, los funcionarios quedarían expuestos a ser enjuiciados por incumplimiento de deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal).

3. La integración por analogía de normas penales está prohibida absolutamente por el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Este dictamen transmite algo que cualquier estudiante aprende en la carrera de Derecho. Pero parece que algo muy fuerte seguía impulsando ese expediente: la Gerencia General del BCRA, antes de devolver a la Procuración el expediente, solicitó la un dictamen de la asesoría legal de la Superintendencia de Entidades Financieras. Aquí, los argumentos de Echegaray tuvieron mejor recepción.

Este último dictamen basa su aprobación de la aplicabilidad de la amnistía al régimen penal cambiario en los siguientes puntos muy resumidos:

a. Acepta que hubo un error crítico en la redacción del proyecto, pero para no frustrar la operatividad de la ley, hay que interpretar que la amnistía tributaria implica también una amnistía cambiaria, aunque ello no haya sido expresado en la ley.

b. Las infracciones cambiarias y tributarias forman una unidad de hecho y un concurso ideal. Por lo tanto, la amnistía para una, se transmite directamente para la otra.

c. La amnistía es una medida en favor del imputado. Por lo tanto, admite su aplicación analógica en derecho penal. Dato para los entendidos en la jurisprudencia de la Corte: cita como apoyo el curioso, muy curioso antecedente de la CSJN de Franklin Lucero. Es la única vez en mi vida que he visto citado ese fallo como precedente... o quizás he vivido muy poco.

Todos estos argumentos son muy endebles. Cualquiera puede pensar que si hubo un error muy grave en una ley, no podemos andar completando los agujeros con lo que creemos que se debió haber dicho.

El segundo argumento es falso: los tipos penales son autónomos, ya que es concebible que se puedan cometer por separado, y además -desde mi rudimentario entendimiento del derecho penal-, no es un supuesto de concurso ideal. Aunque parezca que exista una sola acción, hay distintos bienes jurídicos protegidos afectados, hay distintas acciones para cometer los distintos delitos (inserto datos falsos en planillas de la AFIP para la infracción tributaria, y en planillas bancarias para la infracción cambiaria - son dos acciones bien distinguibles), y no hay absorción por parte de una por la otra. No hay una subordinación de la infracción cambiaria a la tributaria. La absorción se da por ejemplo cuando de una puñalada una persona hiere a otro, y en la misma acción le rasga la camisa. El delito de daño sobre la camisa queda absorbido por las lesiones o el homicidio. No es aplicable aquí el mismo criterio.

El tercero es demagógico y falso. No se está hablando acerca de la inclusión o no de una persona en una amnistía, sino de la inclusión de toda una categoría de delitos no prevista expresamente. Nadie puede de buena fe extraer, por ejemplo, que una amnistía por una serie de hechos de hurto deben beneficiar también a quienes cometieron estafas o robos. Más generalmente, la aplicación por analogía de la ley penal esta absolutamente prohibida, ni siquiera si se va a aplicar en favor del imputado.

Más allá de los argumentos, se puede advertir que quien firma este segundo dictamen tiene noción del disparate que está avalando. Me permito citar textualmente un párrafo entero, clave en su argumentación, cuya endeblez es manifiesta:

"... sin perjuicio de la literalidad expresa del texto sancionado, la interpretación teleológica permitiría fundar razonablemente que, tratándose de divisas y fondos obtenidos lícitamente, aunque por fuera del mercado legal y regular de cambios, éstos podrían ser repatriados o exteriorizados al amparo de la ley 24.476, siempre y cuando se den las demás condiciones reglamentarias exigidas para ello, sin incurrir en responsabilidad cambiaria alguna, desde que la finalidad de orden público perseguida con tal ley impondría extender analógicamente e "in bonam parte" (lo que no está prohibido, sino sólo cuando es "in mala parte") la amnistía allí establecida a las disposiciones del régimen penal cambiario cuando se trate de casos en que las presuntas infracciones al mismo aparentemente concurran idealmente con la evasión o infracción fiscal que se pretende amnistiar"

No hace falta ser abogado para ver que todo esto no quiere decir nada, y que el firmante está aterrado de lo que está diciendo. El modo condicional y los subterfugios reiterados ("permitiría", "razonablemente", "podrían", "impondría"), son gravísimos en un dictamen. Quien lea esto sólo sabe que no sabe a qué atenerse, ahora y en el futuro. Nadie sabe entonces si se puede repatriar o no legalmente. Sólo que "se podría", y esto lo dice no un estudiante dubitativo, sino la gerencia legal de la Superintendencia de Entidades Financieras.

El efecto positivo de todo este desmanejo y la incompetencia de los autores del proyecto de ley (¿el fervor de Echegaray por eliminar ese error se deberá a que participó en la redacción del proyecto?) es que el blanqueo de capitales no funcionará, y eso sólo puede ser celebrado por cualquiera que crea en la necesidad de reglas de juego claras y más éticas.

A propósito de las "sucesiones extrajudiciales" (que no son tales)

2009-04-28T19:26:00.006-03:00

Hace pocas semanas el Colegio de Escribanos de la capital celebró 143 años de existencia. Con esa excusa, presentaron una de sus propuestas más polémicas: la intervención de los escribanos en los trámites sucesorios. No es la primera vez que se habla de eso, y tampoco debería ser la última.

Aquí tenemos un típico conflicto entre tres partes: dos corporaciones profesionales, en conflicto intermitente una con la otra, y la sociedad. En muchos encuentros de abogados, donde representan su interes en cuanto abogados, se ha rechazado con furia esta idea, y la preservación, se dice, de la "competencia profesional". Un Ulrich jovencito pudo asistir a algunas de esas reuniones que pronto tornaban terapias colectivas de ira, donde los escribanos y los contadores eran unos feroces cucos que se apropiaban de sindicaturas, sucesiones y osaban asesorar al público sobre la ley. Algo había de universal en esas sesiones, que hacían sospechar que en los colegios de escribanos y de contadores se podían ver reuniones similares.

Pero más allá del reparto de monopolios legales, ¿quién carga con los costos de los monopolios legales, también llamadas "incumbencias profesionales"? Obviamente el público que requiere los servicios. La pregunta pronto apunta a la magnitud de esos costos, y en qué escenario se está mejor. Uno puede arriesgar que el público carga con mayores costos cuando las incumbencias son asignadas a los escribanos, por muy simples razones: son un colectivo mucho menos numeroso que los abogados, y por eso mismo cobran más caro.

Yo tengo la manía de pensar antes como público, que como profesional. Si alguien me dice que me ahorro la demora y el costo de pedirle a un juez que firme un escrito que dice que soy heredero de tal o cual(1), y que lo puedo hacer ante un escribano, no lo pensaré dos veces y elegiré la alternativa de menor demora y costo. Después iré al abogado cuando haya que hacer una presentación ante un juez para requerir u homologar la declaratoria.

Concedamos un punto importante: el argumento tradicional que sostiene los monopolios de actividades profesionales es que existe un interés público en que ciertos temas donde se discuten delicadas cuestiones jurídicas cuenten con la mediación de un profesional especializado en ellas. No nos oponemos, ya que creemos que es una válida facultad del legislador restringir operaciones muy regladas a profesionales idóneos. Por ejemplo, las transferencias de inmuebles, el otorgamiento de fe pública, la tramitación de litigios judiciales, la certificación de estados contables, la elaboración y firma de informes técnicos o pericias, entre otras actividades.

El tema es cómo delimitar las fronteras entre cada corporación profesional, y ser conscientes de que estas incumbencias se ven apuntaladas principalmente por vigorosos intereses sectoriales. No hay que tener una maestría en public choice, y quizás ni siquiera adherir a dicha escuela, para entender que éste, y no el del interés público, es el sostén de las incumbencias. Ahora, cuando se corren estos límites, se verán principalmente dos efectos distintos: por un lado, a una profesión se la obliga de golpe a competir con la otra por una actividad cuyo monopolio tenía previamente asignado. Se podrá pensar que una pierde lo que la otra gana, y no será cierto. Al aumentar la oferta, por mayor cantidad deoferentes, el precio de esa actividad bajará. La profesión que detentaba el monopolio es la gran perdedora, mientras que la nueva actividad habrá ganado algo menor a lo que perdió la otra. La diferencia es para el público, que tiene frente a sí una mayor oferta y menores precios.

Volviendo al tema, entonces, de estas actas de notoriedad de herederos, y sin entrar en detalles de la propuesta en concreto, coincidiremos (por una vez!) con Augusto Belluscio, en decir que se debe legislar para el siglo XXI, y no para la edad media, y que las profesiones deben servir al público, y no al revés.

Claro, también pienso que debemos revisar las "incumbencias" de muchas otras profesiones, y quizás eliminar algunas que no protegen ningún interés del público. Pero esto ya sabemos, no se rige por la calidad de las ideas sino por la capacidad de presión. Algo que no nos horroriza, pero que nos interesa que esté bien claro.

(1) En ciertos fueros, el abogado acompaña el proyecto de la declaratoria para que el juez directamente la firme. No entendí nunca cuál era la raison d'etre de la intervención del juez, pero sigo abierto a sugerencias.

2009-04-27T17:30:00.003-03:00

Alguien dijo alguna vez que hay dos tipos de bloggers: los que ponen su energía en los posts, y los que son comentadores más intensos. No me pretendo colocar en ninguna de esas categorías, pero a veces vale resaltar un comment que quizás pase desapercibido.

En este post, Lucas A. comentó un artículo de Ronald Collins, un especialista en libertad de expresión, sobre la ética que debe exigirse a los académicos. Es claro que los aspectos éticos de quien ejerce una profesión (no necesariamente en forma liberal) no son exactamente los mismos que aquellos que enfrenta un abogado que escribe en una revista académica o cuando enseña clases. Lamentablemente, el trabajo (que sólo he leído en cita parcial) padece un tufo puritano y presenta una propuesta de disclosure en la que ya nadie cree y que tampoco convence por los problemas que acarrea.

Dejé un comment allí, que reproduzco enteramente, corrigiendo meramente algunos solecismos a los que ya me he resignado:

Lucas,
Confieso que no entiendo el horror moral que pone de manifiesto Collins, e intuyo que a vos y a Martín (comentando un poco antes que yo) les pasa lo mismo. Es como el estudiante que fue ayudante de cátedra y que vivía 12 horas diarias dentro de la facultad, que sale un día y dice EL HORROR, LA GENTE TIENE INTERESES, LA GUITA OHHH, y le da un soponcio. Lo digo porque a mi un poco me pasó eso, aunque nunca me brotó el horror moral.
La propuesta es banal, y hasta peligrosa. Un deber de disclosure, donde cada uno diga "yo tengo acciones de tal empresa", o "yo asesoro al sindicato de maestros de la provincia aquella" parece que está bien al principio, pero todo se enturbia, porque NO HAY LINEAS DEMARCATORIAS PRECISAS. Parece mentira que algunos académicos caigan todavía en estas inocentadas.
Si, por ejemplo, soy socialista en mi mente y mi corazón, ¿tengo que hacer disclosure de eso? Acaso, ¿está mal que lo sea? ¿o el público es tan idiota que necesita saber que tengo opiniones propias? Y si mi esposa es maestra, antes de escribir sobre derechos sindicales de los empleados públicos ¿tengo que contar que estoy casado, que ella trabaja ahí, y que soy tan lábil/interesado/estúpido como para dejar que un trabajo académico se vea influenciado por el trabajo de mi esposa? Además, como el sueldo es bien ganancial, se puede decir que tengo un interés patrimonial propio... horror!!! Quizás soy estúpido, pero ¿no será mejor dejar ese punto al criterio de los lectores? ¿o acaso pensamos que ellos no sabrán distinguir tan sutil rasgo del carácter?
Aparte de esto, de que no sabremos nunca cuál es el punto idóneo de disclosure, tampoco sabemos qué utilidad puede tener esto.Supongamos el casu de un abogado especialista de derecho laboral que asesora empresas. Nadie, salvo algún faccioso, puede pensar que todos los abogados piensan igual, sólo porque tienen clientes con posiciones similares. Algunos son unos trogloditas, otros en cambio asesoran preventivamente teniendo en mente que los derechos del trabajador son de jerarquía superior. No sé entonces de qué manera puede servir decir que uno está parado en tal o cual lugar, si hay mucha diversidad de opinión en el ámbito. No es todo igual a un Recalde - De Diego.
Y acá está lo que ustedes dicen y en lo que yo quiero insistir: los buenos argumentos se defienden solos. No nos pongamos a revisar carpetitas y archivitos con métodos tipo SIDE-K para querer enchastrar a cualquiera que habla.En otro orden, no entiendo tampoco cuál cree que es el rol de la academia. El argumento de Collins parece situarla en una especie de cielo que se alza por encima de las miserabilidades de los que no fuimos investidos con la gracia del tenure o de la cátedra, y que por eso estamos condenados a tener opiniones de segunda selección.
También creo que es una inocentada indigna de nuestra madurez como sociedad creer que hay estamentos impolutos o imparciales, y es otra de las debilidades críticas del planteo de Collins.
Creo que me desvié de lo que vos querías resaltar, que es la ética profesional y de la académica. Pero en realidad creo que este punto de partida no nos deja muy lejos: para Collins parece que la ética académica es algo que ya existe solita, basta que se aleje a toda la mugre mundana y secular que arrastra la barbarie del afuera para que se restaure el resplandor.

Vuelve el insider trading en Argentina... ¿con más fuerza que antes?

2009-04-17T15:19:00.005-03:00

Esta semana se conoció que la Comisión Nacional de Valores (CNV) inició un sumario por insider trading a Merril Lynch (aquí, el texto de la resolución, y la única nota periodística que leí sobre el tema).

El insider trading (que es la operación en los mercados abiertos con información privilegiada que debía mantenerse en secreto) ya tuvo su protagonismo en nuestro sistema legal, en el accidentado caso Terrabusi. Aquel caso tuvo bastantes problemas, ya que la imposición de la sanción se fundamentaba en las normas reglamentarias de la CNV, que a su vez estaban basadas en una habilitación legal demasiado genérica, y la discusión subsiguiente mereció dos fallos (contrapuestos) de la Corte Suprema. En este caso las cosas son más sencillas, ya que la sanción del decreto 677/2001 vino a llenar el vacío legal que existía.

El caso de hoy es simplísimo: la sociedad de bolsa de Merril Lynch vendió durante tres días acciones de Transportadora Gas del Norte (TGN), a nombre y cuenta de una de las sociedades del grupo. Mientras tanto, otra sociedad del grupo participó en la confección del plan de reestructuración de la deuda en ONs de TGN. Dos semanas después de las ventas, consideradas como operaciones inusuales dado que no eran habituales ni por el volúmen ni por las personas involucradas, TGN anuncia que defaultea sus ONs.

El caso parece muy simple, y quizás sea un intento de la CNV de aclarar bien su postura al respecto, abordando un caso no problemático que le brinde un antecedente con respaldo judicial para seguir actuando. Si se comprueba que los hechos coinciden con la descripción realizada, así lo esperamos.

Lo interesante es otra cosa: hay un medio de prueba que yo he siempre querido proponer y fundamentar, que es la prueba por análisis estadístico. Esto no es derecho-ficción: tanto en los países de tradición continental como de common law se emplea, especialmente en el ámbito de infracciones financieras y derecho de la competencia. Una regresión estadística puede permitir señalar con precisión asombrosa un supuesto de cartelización o colusión en licitaciones, o para resolver estos casos de insider trading.

Ya he oído objeciones, pero creo que ninguna tiene la fuerza para impugnar estos medios de prueba cuando sean aplicados de manera formalizada y expresamente prevista. En general, las llamadas reglas de sana crítica con que se evalúan testimonios o informes son sólo presunciones de sentido común, que carecen de la menor rigurosidad y consistencia, en muchos casos. Más aun, los testimonios e informes son a veces tan poco creíbles, que si hoy nos encontráramos discutiendo su consideración como medios de prueba, no seríamos tan complacientes. Creo que los seguimos respetando tanto más por tradición que por una evaluación crítica original.

Un mayor avance en este tipo de pruebas podrían eventualmente extenderse a otras áreas donde se padece un enorme desfase entre la realidad y las prácticas jurídicas, tales como los casos de lavado de activos, criminalidad económica en general, evaluación de algunos incumplimientos contractuales, casos de insolvencia judicializada, disputas por contratación pública, entre otros.

La delegación permanente es autoritarismo

2009-04-14T12:39:00.002-03:00

Ayer, Carlos Pagni publicó esta nota donde señala la fragilidad jurídica de muchas de las políticas del actual gobierno, y de las cuales la principal parece ser la imposición de derechos a la exportación. En verdad, muchas otras políticas permanecen aferradas al endeble marco legal de la delegación legislativa: la ONCCA, pero también la AFIP deben su carta orgánica a un instrumento delegado. La nota deja bastante pronto el tema de la delegación para concentrarse en un proyecto de Vilma Ibarra que instalaría unos brevísimos -pero igualmente bienvenidos- controles a los poderes delegados por el Congreso al Poder Ejecutivo.

En los meses de la reforma de 1994, cuando yo era un estudiante de primer año de la carrera de Derecho, la prohibición de la delegación de facultades era uno de los puntos más celebrados por el público jurídico. Era además una prohibición que era reclamada por cierta línea jurisprudencial que venía proscribiendo el dictado de cierto tipo de normas por el PEN (como por ejemplo en el antiguo "Mouviel", y en los más cercanos a 1994 "Fleischman Argentina Inc.", "Nicosia", y el voto de la minoría en el célebre caso "Cocchia" de 1993).

Por desgracia, tras años de reiterar estas vergonzosas leyes de prórroga, calcadas una de otra salvo para corregir algunos errores de redacción, el público se encuentra casi anestesiado. Nunca se exigió una verdadera rendición de cuentas de lo que se hizo con la legislación delegada. Tampoco se "legalizaron" ciertas normas delegadas: las aprobaciones general apenas las validan pero no purgan el vicio de origen. En suma, la delegación ya parece algo natural, y lo mismo puede decirse de las leyes de emergencia que nos siguen gobernando ininterrumpidamente desde 1987. Ya no se intenta justificar las delegaciones con fundamentos técnicos o de mejor administración, que en muchos casos son válidos. Están porque están. Aún más que las leyes de emergencia, las delegaciones ininterrumpidas hacen perdurar la triste carga del autoritarismo.

"Dice el doctor que no hay problema"

2009-03-27T17:23:00.002-03:00

La improvisación y la ignorancia acarrean costos que siempre son subestimados. Como muchos ya saben (y como nosotros advertimos tangencialmente en su momento, en este post), hace unas semanas estalló un gran escándalo en Olivos y en la AFIP porque la ley de blanqueo omitió eximir a quienes "exterioricen" tenencias de divisas o depósitos en el exterior no declarados de las sanciones de la Ley Penal Cambiaria.

En un principio pensamos que el olvido fue intencional. Nos sorprendió advertir que en realidad se debió a la brutal incompetencia de los autores (o quizá de los revisores) del proyecto. Y es que el tema no es para nada menor: cualquier abogado que maneje temas tributarios, financieros o empresarios en general sabe que las tenencias de inversiones, divisas y depósitos en el extranjero están sujetos a un régimen informativo establecido por el Banco Central. El incumplimiento de estos deberes formales está castigado por la Ley Penal Cambiaria con feroces multas que pueden llegar a decuplicar (si! 10 veces!) el monto de la operación en infracción.

Como verán, sólo un entenado o un temerario declarará depósito alguno si rigen multas como la mencionada. Ante esto, algunos funcionarios intentaron restarle importancia, o sugerir que se podía cambiar por decreto. Pero todos sabemos que la materia penal es la más exclusiva de las competencias del Congreso.

Ahora el titular de la AFIP planteó una nueva idea: pedir antes un dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación que interpretaría que la Ley Penal Cambiaria también estaría incluída en el blanqueo. Según Echegaray, La idea es curiosa, y merece que la evaluemos.

¿Qué es la Procuración del Tesoro de la Nación?

Primero, aclaremos a quién se le ha pedido opinión. La PTN es el máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo, y de ella dependen todas las asesorías letradas de la Administración Pública Nacional. Sus dictámenes sólo pueden ser requeridos por el PEN, ministros y pocos funcionarios más. Las asesorías letradas de la Administración deben seguirlos obligatoriamente, pero ello no quiere decir que tengan fuerza vinculante más allá del ámbito administrativo. Cualquier juez puede dictar sentencia en contra de un criterio de la PTN, como de hecho ocurre a diario en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

¿Sirve un dictamen de la PTN para evitar las sanciones de la Ley Penal Cambiaria?

Rotundamente no. Un dictamen como mucho podrá obligar a las asesorías letradas de la AFIP o del BCRA a no efectuar denuncias sobre el incumplimiento de la ley. Y esto es aun cuestionable: los funcionarios públicos están obligados legalemente a formular denuncia por todo delito que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y se puede entender que un dictamen no puede nunca eliminar ese deber legal. Además, las omisiones seguirían siendo ilícitas: la ausencia de denuncia sólo silencia las infracciones. Y pueden ocurrir cualquiera de estas dos cosas:

Que un tercero, ajeno a la Administración Pública, denuncie el hecho ante un tribunal. En ese caso, la causa deberá formarse, porque hubo delito.
Que cambie el criterio de la PTN. Un día, se va el actual Procurador -que actualmente es Osvaldo Guglielmino-, y viene otro que piensa de manera opuesta. Dictará un nuevo dictamen, e incluso podrá ordenar o recomendar a los entes a revolver papeles viejos y perseguir las conductas.

¿Qué va a pasar, entonces?

Que la amenaza de la Ley Penal Cambiaria seguirá vigente. Sin ley formal del Congreso, las sanciones penales son inexcusables. Toda la materia penal es atribución exclusiva del Congreso, y aquí no hay excepciones ni tampoco valen los decretos de necesidad y urgencia. Por lo tanto, hasta que no exista una ley, todo aquel que regularice depósitos por este medio quedará indefinidamente expuesto a las sanciones de multa y eventual prisión.

Dígame nominalista, pero antes explíqueme esto.

2009-03-26T19:00:00.002-03:00

La diaria lectura del Boletín Oficial, un deber que sólo excepcionalmente logro evitar, depara a veces sorpresas insospechadas. Hoy, la nueva ley 26.481. Antes de comentarla, transcribiré el primer artículo:

ARTICULO 1º — Establécese a partir del 20 de junio del año 2008 la promesa a la bandera de los jóvenes, adultos y adultos mayores, hombres y mujeres, que por distintos motivos no pudieron realizarla.

El resto del articulado no es mejor, pero éste es el más críptico. ¿Qué es establecer "la promesa a la bandera"? ¿A partir de una fecha? ¿Y la enumeración, caótica y arbitraria?

Peor aun, ¿qué se promete? Si, ya sé. Lealtad. Pero eso no lo dice el artículo. ¿Quién redactó este mamotreto? ¿Es obligatorio prometer algo a una cosa?

Me sale el puritano empirista cuando veo este tipo de cosa. Pero más allá de mi reacción, ¿qué quiere decir esto?

Comentarios sobre la usura

2009-03-17T19:08:00.004-03:00

En este post de Finanzas Públicas comentamos un interesante post de el del 0.33%, donde proponía la fijación de una Tasa Máxima de Usura. Comentamos lo siguiente:

En la legislación argentina, la usura es como un esqueleto en el armario: todos saben que está ahí, pero nadie se anima a sacarlo. Total, como el armario está bien cerrado, no se siente ni el olor.

La usura es un delito, que lo pueden encontrar en el artículo 175 bis del Código Penal. Pero el artículo es inaplicable, y creo que ningún juez se animaría a establecer qué es un interés "evidentemente desproporcionado", o qué garantías son "de carácter extorsivo".

Después tenés en los códigos civil y de comercio normas que permiten a un juez moderar intereses, si exceden notablemente "los de plaza".

Por el contrario, no hay una norma que yo recuerde que habilite al PEN a regular la tasa de interés. Podría aplicar la ley de abastecimiento, pero instrar a que se aplique ese mamotreto es como meter al Cancerbero en tu casa porque te pareció que había una lauchita.El BCRA podría hacerlo de manera indirecta. La Carta Orgánica no lo habilita a fijar tasas máximas así, a lo bestia, pero tiene mecanismos de carrot and stick para desincentivar a que un banco fije una tasa exagerada.

Más allá de la propuesta de fijar una especie de precio máximo (herramienta respecto a la cual soy escéptico pero no reniego de manera absoluta), sobre la cual no voy a hablar, me interesa señalar que aquí encontramos un típico problema de standard jurídico indeterminado. En derecho, las normas se suelen distinguir, en un nivel decreciente de especifidad, principios, standards y reglas.

Un principio es algo que casi no parece una norma, sino más algo como una directiva o una política. Como el principio protectorio del trabajador en el derecho laboral, o el principio de interpretación más favorable al reo en derecho penal. No dicen nada concreto, pero son la columna vertebral del derecho. No nos interesan a los efectos de este post.

En el otro extremo, las reglas nos dicen "doble a la izquierda en esta calle", o "si no apela en cinco días, la sentencia quedará firme y consentida". Un mundo con reglas es muy claro: si las conocemos, sabremos que hacer en cada oportunidad. Pero la usura no es una regla: es un standard jurídico, algo que una ley o reglamento establece de manera general pero que debe ser llenado ex post por otra norma, o interpretado por algún operador jurídico.

Y precisamente, lo que el del 0,33% quiere hacer es convertir el standard en regla. Que la usura tenga un número concreto. En eso, lo bancamos, pero cuidado: eso no siempre se puede hacer y muchas veces necesitamos dejar los standards. Una regla puede satisfacer un standard en una situación dada, pero en otra no. Nadie puede decir "el 20% anual es usura", porque en algunos casos lo será, y en otros no. Habrá que ver bien el contexto en el que se establece una TMU, y también evaluar las consecuencias que la existencia de ella tendrá para el futuro.

Quien desee mayores detalles sobre la división entre principios, standards y reglas y no tema al inglés, lo instamos a que lea esta entrada del Legal Theory Blog, uno de mis blogs de cabecera absoluta, donde Larry Solum hace una excelente y esquemática introducción al tema.

Adios a las off-shore, ¿o no?

2009-03-11T18:39:00.005-02:00

Noticias con títulos catástrofe llaman nuestra atención, y una vez que vemos de que se trata nos damos cuenta de que no era para tanto. Esta nota habla de "alerta empresaria", de "golpe letal" y de grandes preocupaciones. Algo que uno no encuentra en la nota.

Uno de los tantos mecanismos que los directores del liquidado Banco General de Negocios emplearon para defraudar al sistema financiero local fue el de las sociedades off shore de Uruguay. Una sociedad off shore, típicamente, tiene ventajas impositivas y legales enormes para su dueños, y a cambio de ello tiene prohibido ejercer su actividad dentro del país donde se constituyó. Uno de estos sellos de goma que crearon comenzó a recibir en Argentina valores y títulos de residentes argentinos. La sociedad jamás se registró ante la autoridad financiera como intermediario, algo grotescamente ilegal.

Como un buen día Carlos y José se escaparon dejando tres cobres en las cajas del BGN y sus satélites, algunos acreedores que no fueron avisados de antemano del vaciamiento se enojaron. Uno pidió la quiebra a uno de estos vehículos. La justicia denegó la petición en primera y segunda instancia por los siguientes argumentos:

el acreedor no tiene legitimación por no haber demostrado que era un "acreedor local"
el juez argentino es incompetente por cuanto el domicilio del deudor es en el extranjero
no se habían acreditado bienes de la sociedad en el país.

Estos son argumentos que, superficialmente, parecen válidos. Pero si se los mira más de cerca, no. Estábamos frente a una sociedad cuyo único vínculo con el país donde tenía domicilio era justamente su constitución; su operatoria, en cambio, tenía lugar exclusivamente en Argentina. Y no podía dejarse de lado que hubo una maniobra fraudulenta por la que se perjudicó tanto al sistema financiero argentino -por haber desarrollado actividad financiera fuera de la ley- como a los acreedores.

Entonces, volvemos al tema de la "alarma empresaria". En este caso la Corte Suprema hizo a un lado todos los argumentos formalistas, y sostuvo que debía decretarse la quiebra de la sociedad. Los argumentos son utilísimos para interpretar el derecho societario argentino:

el domicilio a tener en cuenta es el del "asiento principal de los negocios", que en este caso fue la ciudad de Buenos Aires.
el hecho de ser una sociedad off shore implica que sus negocios se ejercerán necesariamente fuera del país donde fueron constituidas.
se debe tener en cuenta que existe una causa penal avanzada sobre los mismos hechos, donde se acreditaron defraudaciones dentro del territorio nacional.
las sociedades constituidas en el extranjero no pueden ser consideradas como tales si no tienen funcionamiento en esos países, sino que serán consideradas como locales.

Este último punto es crucial: la Corte interpretó los artículos 118 y 124 de la ley de sociedades de manera que cierra muchas oportunidades para defraudar la legislación nacional societaria.

Ahora, es difícil entender qué empresa legítima puede alrmarse con esto. Si se trata de un individuo que pretende ocultar bienes, eludir impuestos, o aprovechar estructuras tortuosas de tax planning, no estamos hablando de actividad económica real sino de un elusor o evasor. Y si hubo un "golpe letal", lo habrá sido a interpretaciones forzadas de la legislación, más interesadas en evadir el cumplimiento de la ley y las obligaciones que en la verdadera inversión.

Finalmente, ¿podemos decir adiós a las sociedades off shore? No creo que esto sea suficiente. El caso era bastante patológico, y las off shore no se crean para luego quebrarlas. Hay grados de intensidad en el aprovechamiento de estas estructuras. Además, se puede pronosticar que vienen duros tiempos para las off shore: en Uruguay ya hace años que no se pueden crear, y la inminente reforma financiera internacional apunta contra estas sociedades de manera especial. La OCDE acaba de meter en la lista de paraísos fiscales a tres países que no son precisamente improvisaciones tropicales o exotismos oceánicos: Suiza, Austria y Luxemburgo. No queramos imaginar que puede pasar dentro de cinco años a quien opere con una sociedad de Antigua o de Liechtenstein.

Los efectos de este fallo creo que serán sanos. Se marcó una línea muy concreta y por unanimidad. Habrá un gran desincentivo para apoyar grandes estructuras tributarias en estos vehículos, y quizás muchos tax planners asuman mayores costos fiscales para obtener esquemas más seguros. Pero habrá que ver.

Cuánto deben costar los juicios? (2)

2009-02-10T15:26:00.006-02:00

El análisis que esbozamos en este post tiene dos límites muy importantes. Uno es que sólo contempla la perspectiva del demandante, actor en la jerga jurídica.

Otro es que sólo observa los costos que enfrenta el actor -y el demandado, si se lo incorpora-, pero no los costos sociales que tiene el litigio. Los costos sociales que no son internalizados por las partes, no interesan ni influencian el comportamiento de los agentes individuales, pero son relevantes a efectos de las evaluaciones de políticas públicas. Lo mismo se aplica para las externalidades -positivas y negativas- que acompañan al litigio: las variaciones en el nivel de bienestar social que el litigio implica para la sociedad.

Costos del demandado

El demandado no elige afrontar los costos de una demanda que no ha decidido iniciar. A este respecto, es un costo que debe afrontar por la mera situación en la cual lo ha colocado el actor. A los costos del demandado se le puede aplicar el mismo modelo que hemos empleado para los del actor, con algunas variaciones menores.

En muchas jurisdicciones, el demandado no tiene que pagar un impuesto o tasa de justicia para defender su derecho ante un tribunal. Pero cargará con el costo de sus abogados, de la prueba que requiere para defenderse, y deberá esperar también la aparición de costos poco probables pero de gran magnitud.

Además, el resultado que espera el demandado es negativo, es decir, no pagar total o parcialmente el pago que se le reclama, o una conducta que es económicamente significativa. Esto significa que los esquemas de incentivos que tienen ambas partes en el contexto de un litigio son suficientemente distintos. Pero ambos pueden coincidir en la opción de llegar a un acuerdo sobre la materia del litigio antes de iniciar la demanda judicial o de llegar a una sentencia.

Los acuerdos surgen de una negociación. Las negociaciones son informales (o formales, en la medida en que las partes lo hayan querido), y no las rige ninguna norma jurídica. Encontrar el precio del acuerdo dependerá de la habilidad de los negociadores, y sobre esto no tenemos mucho que decir. Pero existe una restricción importante que forma parte de esa negociación, que es el rango del acuerdo.

Rango de acuerdo

Es el conjunto de los valores posibles donde un acuerdo resulte racional para ambas partes. Este rango irá desde cero -suponiendo que el actor desiste de su acción- hasta un monto máximo. Este máximo, ¿de qué dependerá entonces? La respuesta rápida -y equivocada- afirmará que dependerá principalmente del monto del juicio que se va a discutir. Veamos:

En un régimen procesal donde el vencido paga todos los costos -como es en Argentina-[1], el rango de acuerdo (RA) que tiene el litigante actor está dado por el costo total esperado menos el beneficio neto que espera del juicio. Así, tenemos que:

RA = (Vt + Ctd) - (Vt - Cta)

donde Vt es el valor total esperado del juicio -la suma demandada-, Ctd es el costo total esperado para el demandado y Cta es el costo total esperado para el actor o demandante. Cada una de las partes que se encuentran entre paréntesis dan como resultado el costo esperado que cada una de las partes enfrenta para ir a juicio. Los costos son esperados: son el producto del costo total para cada parte y la probabilidad que tiene de ganar/perder el litigio. Esta probabilidad la podemos llamar Pg.

Dado que los Vt se encuentran en el mismo término con contrario signo, se cancelan. El rango del acuerdo quedará definido entonces sólo por los costos! Y entonces, recordando que el vencido debe pagar todos los costos, e incorporando la probabilidad que tiene el juicio para cada parte, tenemos que:

RA = Pg(Ctd + Cta) + (1-Pg)(Ctd + Cta)

que es lo mismo que decir

RA = 2Ctd + 2Cta = 2Ct

Entonces, el rango del acuerdo será, como máximo, el doble del costo total que el juicio insumirá. Ningún demandado deberá entonces aceptar una propuesta que exceda esa suma. Esto no es nada banal. Lleva a la importante conclusión de que el abaratamiento de los juicios debe llevar a una cantidad menor de acuerdos extrajudiciales.

En un próximo post se verá que hay ciertos factores que distorsionan bastante esta conclusión provisoria.

[1] Estoy haciendo una simplificación muy grande. Hay costos que no integran las "costas" procesales. Pero planteo una versión simple del modelo. Hay tiempo para complicarlo y añadirle más cosas luego.

Las exigencias de la seguridad jurídica

2009-01-30T18:52:00.004-02:00

Es inusual que en enero se publiquen artículos jurídicos interesantes. Aunque no vaya a destacarse por su originalidad, el artículo que La Ley publicó entre el 20 y 21 de este mes llama la atención por su claridad y utilidad. El artículo en cuestión es "La seguridad jurídica y sus proyecciones en el derecho electoral argentino", y su autor es Hernán Gonçalves Figuereido [1]. Me interesa más el tema general, la seguridad jurídica, que su aplicación al derecho electoral. La introducción que hace del tema es breve pero satisface, y permite entender por qué es tan importante que uno pueda confiar en el sistema normativo.

El término "seguridad jurídica" se lo emplea muchas veces como un topos bastante desgastado: cada vez que se cambia una ley o que la Corte declara una inconstitucionalidad, aparecen titulares que dan por muerta a la seguridad jurídica, y por eso muchos la confunden más con un reclamo conservador antes que con un requisito elemental para que un sistema normativo sea también jurídico. No podemos calificar como derecho a algo que no sabemos si va a ser cumplido (o exigido).

El aporte a la claridad que hace el artículo es que explicita las exigencias prácticas que implica la seguridad jurídica:

Publicidad de las leyes
Claridad de las leyes
Estabilidad de las leyes
Irretroactividad de las leyes
Plenitud del sistema jurídico
Inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes
Respeto de los precedentes judiciales

No puedo coincidir con todos, y algunos de estos contienen ciertas excepciones. También diría que en respecto a algunos temas se queda corto. Pero el ámbito del trabajo no exigía mayores desarrollos. Es algo que quizás hagamos luego, tomando algunos de los puntos que más nos interesan.

[1] Me gustaría dejar un link, pero La Ley no tiene contenido abierto.

Son demasiadas 39.450 palabras?

2009-01-27T18:12:00.002-02:00

El antropologo autor de este blog es como los puercoespínes de Isaiah Berlin: alguien que sabe una verdad muy grande. Es difícil exagerar la dimensión de una diferencia tan significativa como aquella entre lo necesario y lo contingente.

El tema viene a cuento por la nueva Constitución boliviana. Martín Juárez Ferrer hizo unos interesantes comentarios al respecto (aquí y aquí), quizás demasiado indulgentes para mi gusto [1]. Al mismo momento de publicar este post, Gustavo Arballo ha publicado unos extraordinarios siete puntos sobre esta constitución, y coincidimos con muchas de sus apreciaciones.

En el plano jurídico, lo que a mí no me gusta es la enormidad de aspectos contingentes que se introducen en una Constitución. ¿Hay un punto óptimo donde una Constitución debería deja de agregar elementos contingentes, innecesarios para regir la vida pública de un país y para los cuales es más idónea la ley? Si el constituyente se equivoca, reparar ese error puede ser prohibitivamente costoso. Más teniendo en cuenta que cualquier modificación constitucional requerirá un referendo previo.

GA ha hecho unos estudios cuantitativos sobre la cantidad de artículos que se encuentran en muchas constituciones provinciales, y uno muy reciente sobre la nueva constitución de Entre Ríos. Si pudiera cuantificarse, de alguna manera, el nivel de cumplimiento de las normas -el rule of law-, ¿qué resultados darían las correlaciones entre el nivel de derechos formalmente reconocidos y los concretamente respetados? Quizás se encuentre que allí no hay ninguna relación, y que esta "inflación adjudicativa" tiene muy pocas consecuencias reales.

[1] Políticamente, me temo que veremos un experimento fallido: una Constitucón impulsada por un gobierno que ya casi termina su mandato sin haber podido empezar a gobernar, y que sale votada con la oposición cerrada de la mitad más rica del país, donde las contraseñas de identidad y legitimación son étnicos y de clases, llevará a una situación de equilibrio muy breve e inestable. Esto es algo evidente, que se vió al día siguiente de la votación del plebiscito, y sin que otorguemos la razón a ninguna de ambas partes - si es que se la pudiéramos dar a alguna.

¿Cuánto deben costar los juicios? (1)

2009-01-23T16:41:00.003-02:00

En el post anterior dejé sin contestar la pregunta respecto a cuánto cuestan los juicios. Volveremos sobre el mismo tema, sin terminar de contestar esa pregunta, y además de ello complicaremos todo con la pregunta que encabeza este post.

Si decimos "cuanto deben costar los juicios" estamos también diciendo qué juicios se hacen y que juicios no se hacen. El precio y la cantidad son las dos caras de la misma moneda.

Más allá de que los mecanismos de precios son los más idóneos para llegar a un equilibrio eficiente, en este punto no se puede dejar todo librado a ellos. En materia judicial, un sistema donde el litigante deba cargar con todo el costo del juicio implica (como mínimo, y sin considerar cuestiones constitucionales y políticas) dos problemas graves:

(a) que queden fuera del sistema judicial aquellos que carecen de los recursos económicos para iniciar juicios valiosos, individual o socialmente - problema del acceso;

(b) la carga de los costos puede cargar de manera inequitativa sobre el litigante, ya que las externalidades positivas que genera su litigio son valiosas para el resto de la sociedad. Muchos pueden aprovechar sin ningún costo la información obtenida por el litigante que inició el juicio; problema de free rider.

Estos problemas son, de alguna manera, resueltos por los estados. Merece que lo mencionemos para dejar esos puntos ya aclarados.

Problema del acceso

Este es el tema más simple, ya que resulta ser el más evidente. El acceso a la justicia es un derecho constitucional, y en algunos casos incluso un derecho humano. La simple incapacidad para solventar los gastos es inaceptable como motivo para que una persona se vea privada de acceder a los tribunales.

Otro problema conexo a éste es el del asesoramiento. Existe una necesidad de acceder al asesoramiento de un abogado, aun si no se dispone de los medios para solventarlo, principalmente en causas relacionadas con problemas penales, de derecho de familia, previsionales, entre otros.

Las respuestas a estos dos problemas son ya antiguas. Para acceder a la justicia están previstos en las leyes procesales los beneficios de litigar sin gastos. Estos se otorgan a aquellas personas que demuestren que no pueden afrontar los gastos de un juicio. No resulta necesario que sean pobres absolutos: basta con que el juicio les demande un sacrificio patrimonial demasiado severo. Respecto al asesoramiento, se provee de defensores oficiales y servicios de asesoramiento gratuito. Este asesoramiento provisto por el Estado se restringe a áreas consideradas básicas, y que no generan incentivos a los abogados privados para tomar los asuntos.

Problema de free-riding

Este problema es menos evidente, pero es crucial: la actividad de los tribunales es complementaria a la del legislador. Las resoluciones judiciales, especialmente los criterios sostenidos y firmes, tienen externalidades positivas incalculables. Sabiendo que un tribunal decidirá de determinada manera un asunto, nosotros podremos evitar el juicio y ajustar nuestro comportamiento a ese criterio, casi como si la misma ley así lo dispusiera. Cualquiera sabe el valor que tiene para la conducta de los agentes un fallo de la Corte Suprema, especialmente si decide sobre la constitucionalidad de alguna norma.

Advertido esto, no parece que resulte ni justo ni eficiente cargar el costo de un juicio -potencialmente muy alto- de manera total sobre los litigantes. El principal medio de evitar este problema es el subsidio parcial de la administración de justicia, lo que ocurre a través de la financiación del Poder Judicial por el presupuesto general del Estado. [1]

El precio del litigio

Apartados estos dos problemas, tenemos entonces que los litigantes enfrentan un costo que, siguiendo a grandes rasgos la idea que sugerimos en el post anterior, podemos descomponer en tres componentes: (1) un costo cierto [Cc], (2) un costo incierto [Ci], y (3) un costo de oportunidad [Co]. Hubiera preferido usar subíndices, pero no manejo tanto Blogger.

Esta distinción es un boceto de modelo, y puramente ejemplificativa. El costo de oportunidad es bastante claro, y tendrá que ver en todo caso de la mejor tasa a bajo riesgo que podría obtener por el capital que asignará al juicio. En cambio, el criterio que distingue al costo cierto del incierto será más difuso. Claro que el costo cierto tendrá una probabilidad (p) promedio alta, mientras que el costo incierto tendrá una muy baja, aunque su monto pueda ser bastante alto, respecto al cierto.

En el otro término deberá estar el retorno que el litigante espera del juicio, un payout que podemos representar como P. Este término también tiene un componente de probabilidad, que se debería fijar conforme a las características de cada juicio, los abogados y magistrados que intervengan, la seguridad jurídica existente, la disponibilidad por parte del litigante de las pruebas que cimenten su caso, y posiblemente algún factor más. Suponemos que P ya ha sido descontado por el litigante: es un flujo de fondos al cual sólo podrá acceder en un futuro más o menos remoto. Esa demora justifica, entonces, la aplicación de una tasa de descuento propia de cada litigante, pero a la que se debe restar la tasa de interés que probablemente aplicará el tribunal. Luego volveré sobre este tema, que trae algunos problemas prácticos muy interesantes.

Entonces, y si sostenemos la fe de que existirá algo así como un precio de equilibrio para los juicios, podemos decir que un litigante decidirá iniciar un juicio si se dá como condición que

(pc*Cc) + (pi*Ci) + Co < pP

Es decir, que los costos sean menores al monto pretendido, probable y descontado.

Pero esto, que parece simple, entraña más problemas que debemos diferir para más adelante.

[1] Esto, aclaro, sin perjuicio de que el Poder Judicial es un poder del Estado, y de las singulares funciones sociales e incluso simbólicas que tiene la función de juzgar en todas las sociedades. No es este el momento ni el marco teórico para discutir esos aspectos.

¿Cuánto cuestan los juicios?

2009-01-20T17:23:00.002-02:00

El lugar común dice "mucho". Y es verdad. Quien considera iniciar un juicio tiene entre sus papeles muy pocas cosas que le den certezas sobre los costos que afrontará.

Mientras que, por un lado, estimará costos más o menos ciertos y que puede prever e incluso negociar -honorarios de abogados y asesores, tasas de justicia, costo de su propia prueba-, no podrá evitar la carga de otros costos, probables en mayor o menor grado, y bastante imprevisibles en cuanto a sus montos. Estos últimos costos, que apenas puede intuir al principio, son los traspiés que pueden acaecer a lo largo del proceso.

Cualquier catálogo de estos costos será inevitablemente arbitrario e incompleto. Puede tratarse de honorarios por incidentes[1] imprevisibles, cambios abruptos en las leyes aplicables o en los criterios judiciales, un retraso excesiva del trámite de la causa, resoluciones judiciales insólitas o arbitrarias, entre otros. Estos costos no suelen estar bajo el control del litigante, son independientes de la calidad del asesoramiento, y pueden determinar incluso la pérdida del juicio, aun si se contaba con un caso sólido.

Todo esto es consistente con la visión de que el asesoramiento legal es, en alta proporción, un "credence good", es decir, un bien del cual su calidad no puede ser conocida con precisión. En esto, los abogados están en la misma situación que los mecánicos de autos y los cirujanos.

Además de todos estos costos, propios de la naturaleza de la aventura judicial, están los costos de oportunidad que implica el litigio. Es el costo de no poder otorgar otro fin a los recursos que se asignan al litigio, no sólo el dinero, sino también el tiempo. Los intereses que se aplican en las sentencias de condena son una forma parcial y muchas veces ineficaz de compensarlo.

Todo esto apunta, además, a un costo social. La maquinaria del litigio impone un costo social expreso -el presupuesto del Poder Judicial- y uno implícito -los costos de oportunidad sociales-. Pensemos que, sólo en Argentina, hay decenas de miles de profesionales universitarios, muchos muy bien remunerados, dedicados a que se lleven adelante litigios. Para ejemplificar bien, su costo real no es sólo la remuneración, sino también la diferecia que pueda existir si se dedicaran a otras actividades, quizás más rentables.

Desde luego, tanto costo implica beneficios. El beneficio proviene tanto de la situación decidida por el sistema judicial, que reasigna derechos conforme a la ley, como de todos los juicios que no se hacen, dado que se conoce cual sería el resultado y costo probable de un eventual litigio. Este es el fundamento de la mediación y la conciliación prejudiciales: preferís arreglar hoy por 5.000, antes que pelear dos, tres años por 15.000, con todas las incertidumbres que hay en el camino. También es motivo para que mucha gente cumpla con la ley: saber que "lo pueden perder".

¿El balance? ¿Hay un balance?

Hoy asumió Obama, a quien le deseamos (y de quien esperamos) cosas mucho mejores que las que hemos visto (o padecido) en los últimos ocho años. Como abogado, espero que Obama pueda afrontar la situación terrible que tiene el sistema legal de EEUU respecto a altísimos costos legales. Me remito a esta nota del Economist. Resalto unos puntos que me parecen interesantes de ese artículo.

Uno es que "puedes tener demasiado de algo bueno". Sabemos que es así con el café y el chocolate; también es con el derecho. La hipertrofia normativa es insostenible. Lo es en EEUU, y lo es también en Argentina. Los proyectos de ordenamiento, como el del Digesto Argentino, están frenados. Y ni siquiera los sistemas informáticos nos pueden sacar muchas veces la duda respecto a la vigencia de tal o cual norma. Hay muchos problemas también con los profesionales que "viven" de conocer recovecos normativos que son, a todas luces, ineficientes y superfluos.

Otra es que la vida queda ahogada por el exceso de responsabilidad. Acá va un tirón de orejas a todos aquellos abogados que celebran como un "avance" cualquier avanzada del principio de la responsabilidad objetiva[2]. Es posible que el derecho de daños sea una de esas wonderful things de las que empezamos a tener demasiado. Pero este es un tema gigante, que como mínimo amerita otro post.

[1] Por incidente se entiende en derecho a procesos menores que se dan dentro de un proceso judicial mayor, y que requieren intervención de las partes y los cuales deben ser resueltos previamente por el juez.

[2] La responsabilidad objetiva es la que no exige culpa por parte del agente que causó un daño, o siquiera que ese agente haya sido el causante directo del daño.

Actualidades. Pataleos e intervenciones

2009-01-16T16:25:00.001-02:00

Vuelvo a postear después de una breve pausa de principio de año.

Esta semana dos cosas me llamaron mucho la atención:

Una, fue la cansina e irreflexiva reacción al sinceramiento de las tarifas de los servicios públicos. Luego de casi una década de fijarse las tarifas por debajo del costo, el gobierno hizo un reajuste desbalanceado, exagerado y mal comunicado. El motivo es dejar de desembolsar subsidios en el contexto de la actual recesión, y muestra lo cortas que fueron las patas de la estrategia de gastar mucho en lo alto del ciclo y de querer ahorrar cuando hay contracción. Antikeynesiano, si se nos permite el vocablo.

La reacción que nos cansa -nos aburre, nos deprime, ya no nos indigna más- es la de gritar como energúmenos, y dicendo que esto, eso y aquello es inconstitucional. A ver muchachos, la Constitución no dice que los servicios públicos deben ser provistos por debajo de su costo, ni tampoco que un consumidor tiene derecho a que otro le pague la cuenta de la electricidad o del gas. La audiencia pública no está en el artículo 42 de la C.N., por lo que apreciaría que se deje de mencionar ese argumento exagerado ¿El procedimiento no es bueno? Quizás. Este gobierno no va a ser recordado por la transparencia o excelencia de los procedimientos que emplea para adoptar medidas.

Pero convengamos en que nadie, ninguna organización de derechos de consumidores ni ONG, salió a gritar la inconstitucionalidad de los aumentos de los subsidios al transporte. Algunas protestas porque el servicio se prestaba mal, pero ahí acababa todo.

Sigue, una vez más, la ilusión de lo gratis. Empiezo a pensar que parte de las desventuras de la Argentina están vinculadas estrechamente a esa irreligiosidad.

Otra cosa fue la situación con Transportadora Gas del Norte, luego del anuncio del default de una emisión de sus obligaciones negociables. La intervención por parte del ente de control es opinable: todo depende del grado de esa intervención. No leí los términos de la designación del delegado del ENARGAS, pero la estimo válida ya que no implica una toma de control de la compañía, sino básicamente la designación de un veedor.

El allanamiento que la justicia dispuso en las oficinas de TGN es una cosa bien distinta. La denuncia presentada es casi ridícula: un acta de directorio antedatada unos días, y la falta de la constancia de una reunión de directorio que disponga el default, también por una diferencia de días. Algo a lo que cualquiera que maneje los libros de una sociedad, o cualquier funcionario de la AFIP o de los entes de control societarios saben que no tienen casi relevancia, y que amerita, como mucho, un apercibimiento. En cambio, entrar con la policía a secuestrar papeles, es un poco llamativo, más cuando el propio Estado tiene ya un veedor dentro de la empresa.

Seguridad y distribución.

2008-12-29T13:24:00.001-02:00

Esta nota publicada en La Nación da cuenta del curioso rol que la Prefectura Nacional cumple en un barrio privilegiado de la Capital Federal. Quizás sea deformación profesional, pero hace ya años, cuando me enteré que a la Prefectura la habían destacado a limpiar un barrio de carteristas y demás ladronzuelos de poca monta, me pregunté que había pasado con

(a) la legalidad de dicha asignación.

(b) la política pública que animó (y sigue manteniendo) esa decisión.

Sobre la legalidad.

La Prefectura Naval Argentina es una fuerza de seguridad militarizada regida por la ley 18.398 y cuya función asignada es ejercer el servicio de policía de seguridad de la navegación y de seguridad y judicial dentro del ámbito de su competencia. También se le asignó de manera parcial la jurisdicción administrativa de la navegación, y por eso es que es la principal autoridad de aplicación del REGINAVE.

No se entiende bien, entonces, que en Puerto Madero estén haciendo funciones de simple policía de seguridad en zona urbana. La argucia administrativa debe ser la de no haber desafectado al barrio de las torres de cristal y hoteles de capitales sospechosos de la jurisdicción portuaria, y habrán dejado entonces la competencia de la PNA sobre la zona. Claramente, pasados cerca de veinte años del inicio de la urbanización de esa zona, y sin haber ahora ninguna instalación portuaria relevante, la presencia de la PNA no tiene más fundamento.

Si en zonas donde la seguridad y control de la navegación falta personal, la presencia del enorme destacamento (se dice que es más del 10% de la fuerza en actividad) es irrazonable, y es casi una malversación de fondos.

Sobre la política pública.

Nadie la explicita. Pero todos sabemos que se trata de aislar una zona del resto del país. Es algo así como la Green Zone de Bagdad durante los primeros años de la ocupación de Irak: acá no se molesta a nadie y se controla al extremo. Hay un prefecto por cada diez habitantes. Fuera de los puentecitos, sépase bien que hay zona liberada y no se garantiza la seguridad de nadie. Intente caminar por San Telmo o Constitución a la madrugada, y sabrá de que hablamos...

El nivel promedio de los comentaristas de los diarios es espantoso. Igual, sólo se trata de bocones impresentables o de idelogizados que sueltan sus parrafadas con la vana esperanza de que alguien sensato los tome en serio. Lo increible es que haya gente que considera "reproducible" la seguridad de Puerto Madero. Para hacer honor a la verdad, algunos comentaron lo evidente: el país entero subsidia la presencia intensiva de una fuerza de seguridad convirtiendo a ese barrio en un reducto de privilegio, y esa misma seguridad es consecuencia de que es más "razonable" para un delincuente ocuparse en otra zona, antes que intentar nada en Puerto Madero.

Tampoco es claro que el residente o el usuario de servicios en Puerto Madero cargue con el costo de una custodia tan formidable. Más allá de que alguna gabela deberán abonar, y que esa seguridad estará descontada en el precio de los inmuebles, el costo total es evidente que no lo pagan, y que incluso hay algún beneficiario neto de esa "renta", que podrán ser los titulares de los terrenos, los constructores, y en menor medida algunos de los residentes. A nadie se le puede escapar que esta política de seguridad tiene un sesgo ultra regresivo y que pone en evidencia una situación de desigualdad evidente. A ningún funcionario público se le haría fácil poner en los "considerandos" de la resolución que ponga esto en funcionamiento estas verdaderas razones...

Despenalizar no es legalizar.

2008-12-22T16:03:00.002-02:00

Cada tanto aparece una sentencia judicial donde se absuelve a alguien por considerar que el tipo penal -es decir, la ley con base en la cual se imputó, procesó o condenó- es inconstitucional, y esto llama la atención de algún medio de comunicación. En los propios títulos ya encontramos la palabra "legalización". El error se perpetúa cuando políticos, pensadores al uso y opinadores semi profesionales intervienen discutiendo términos que evidencian no haber entendido.

Ahora pasa con la seguidilla de fallos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Digresión indignada: BASTA DE DECIR "CAMARA FEDERAL" A CUALQUIER COSA, QUE HACE CINCUENTA AÑOS QUE SE LA DIVIDIO EN MUCHOS FUEROS) sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. "Legalización", gritan los que están en contra. También los que están a favor. Y nadie tiene razón:

En la causa "Avila", del dos de diciembre de este año, la sala I abordó un caso que, en los hechos, es interesante. Interesa porque no implica ruido: no tiene ninguna circunstancia excepcional o atenuante -uso medicinal, cultural o algo que salga de la norma-, no hubo una acción policial irregular -como en "Fiorentino" o en "Rayford"- ni un allanamiento que complique las cosas. Las drogas fueron secuestradas en un lugar de acceso público, y eran cocaína y éxtasis, que no sugieren un tratamiento más leve como lo suele hacer el cannabis. El caso es puro para tratar la colisión entre el tipo penal y la Constitución Nacional.

Y la Cámara resuelve de manera escueta, poniendo a la Constitución por encima de la prohibición. Pero lo más importante, y creo que es lo más novedoso de este caso no hay discurso perfeccionista ni "medicalista". No esgrimen el irritante y ridículo discurso de "el adicto es un enfermo, hay que llevarlo al médico, no a la cárcel", y rechazan sin mencionar siquiera el monstruoso discurso instrumentalista que sostiene que al que tiene una pequeña cantidad hay que criminalizarlo para poder llegar al comercializador.

Ambos discursos -el perfeccionista, el organicista y el instrumentalistas- son vapuleados sin misericordia por el voto de Ballestero. Más aun, la cita textual de John Stuart Mill, en una época tan teñida de resentimientos antiliberales, es refrescante. También la cita de uno de los mejores textos de Foucault, "La voluntad de saber".

Algunos quizás seguirán temiendo que, con este fallo, "la humanidad toda" vuelve a correr peligro de extinción, como dijo la vieja guardia de la Corte en el infame "Montalvo". No extrañaremos a uno de los fallos con los argumentos más abominables y lombrosianos que firmó una Corte que, de por sí, ya era horrible.

En suma, aquí no se legaliza nada. Legalizar es hacer que algo resulte acorde con la ley. Despenalizar, simplemente, es dejar de aplicar la ley penal donde la Constitución no lo manda.

El lavado legal, ¿avanza?

2008-12-16T13:32:00.004-02:00

La aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados viene manchado por dos irregularidades graves: una de procedimiento y otra constitucional. El presidente de la Cámara cerró la lista de oradores y luego la reabrió, entre otras desprolijidades. No sé si eso alcanza para impugnar la aprobación, pero el problema constitucional es más severo. Dado que el proyecto contenía previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios, su aprobación requería una mayoría especial (art. 75 inc. 2º C.N.). Esa mayoría especial se dió en la votación en general, pero no en la votación en particular. Esta última es la votación más importante: la general sólo existe para habilitar el tratamiento del articulado de los proyectos. Esto creo que sí hace nulo el procedimiento, y además justiciable. Es discutible que pueda llevarse a los tribunales un incumplimiento al reglamento de las cámaras, pero es indudable que si se violó la Constitución, un juez tiene facultades para entender e intervenir en el tema.

Ahora, sobre el proyecto en sí, salió con modificaciones. Las más importantes fueron:

- El Estado se abstuvo esta vez de perdonar a Juan lo que le debía a Pedro, al suprimir del jubileo fiscal las deudas con las obras sociales. El cambio fue positivo, pero advirtamos que aquí pesó más el camión de Hugo que los principios jurídicos. Might makes right, de nuevo.

- Se permite regularizar la fecha de ingreso y el salario real de los trabajadores que se regularizan. No sólo se permite regularizar gratis a los trabajadores no registrados, sino también a los trabajadores registrados parcialmente.

- El régimen de promoción de pagos a la seguridad social que regía para los nuevos empleados se extendió también a los trabajadores en negro que se regularizan. Es coherente con el proyecto, pero Diluye el incentivo a contratar gente nueva que pretendía el gobierno.

- Se corrigió un "tecnicismo" sobre la prescripción penal de las causas tributarias en curso. En lo que seguramente era una avivada que no atravesó el trámite, se propuso que la prescripción de las causas penales se suspendiera mientras durara el plan de pagos. Ahora el plan de pagos interrumpe la prescripción. La suspensión implicaba que, si incumplía, se reanudaba el plazo; en cambio con la interrupción el plazo se vuelve a contar entero a partir del incumplimiento. Esto impide que un plan se pague en parte, se incumpla, y en muy poquito tiempo prescriba igual la causa penal.

Respecto al blanqueo, no hubo modificaciones de gran relevancia. Sólo un truco de redacción que parece estar pensado para cobrar bienes personales por el período 2007, la eliminación de algunas restricciones para transferir activos comprados con fondos lavados, y que la exención de informar el origen de los fondos sólo se restringirá a la AFIP. Esto está pensado para que el Banco Central y la Unidad de Información Financiera puedan preguntar sobre los fondos blanqueados, pero sin el apoyo de la estructura de la AFIP no van a poder llegar muy lejos.

Este proyecto de ley, sin duda el más escandaloso que propuso hasta ahora el gobierno del matrimonio Kirchner, no ha dejado de sumar repudios. Desde ex funcionarios como Alberto Abad, hasta un conjunto muy variado de gente que aparece en un sitio ad hoc. Hoy se conoció la preocupación del Grupo de Acción Financiera respecto al proyecto, lo que verifica que este proyecto es un peligro para el status del país dentro de la legislación internacional contra le lavado de dinero.

PD. Me señalaron un error en el primer párrafo del post, donde puse "previsiones tributarias", en lugar de "previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios". Disculpas por las confusiones que pude causar.

Pro business

2008-12-09T12:06:00.002-02:00

En esta nota de Diario Judicial -una fuente muy confiable sobre la actualidad en los tribunales, esa forma de continuación de la política en cámara lenta- preguntan a María Carmona, una diputada oficialista, cuáles son los cambios que se están pensando para el proyecto de lavado legal de fondos.

No nos entusiasmemos. Según dice, se va a habilitar algo parecido a un cuadrito de "observaciones" donde el dueño del dinero podrá, si le parece conveniente, dar su versión acerca del origen de los fondos: "podría hacerlo si lo desea". Me río, pero no me divierto.

Sobre el "vaciamiento" del fuero penal tributario, la diputada revela su peculiar sistema de valores. Textualmente:

"...si se deja vaciado el fuero penal tributario es por un interés superior.
La inversión productiva para que no baje el empleo"

¿Habrá otras oportunidades de empleo sofocadas o reprimidas por el Código Penal?

Blanco, que te quiero...

2008-12-02T13:52:00.004-02:00

En el post anterior dejé el tema del blanqueo para un post aparte. Lo hice porque un proyecto semejante tiene una gravedad tan singular que no quiero que se diluya compartiendo lugar con alguna otra trapisonda más vulgar.

Hasta ahora, los medios han comunicado parcialmente las virtudes de este proyecto, y muchos imaginamos sus consecuencias en el momento en que llegue a ser ley. Pero uno de los peores problemas es la simple existencia de este proyecto. No se supone que estemos discutiendo estas cosas. No se supone que se pueda debatir una amnistía a delitos que se encuentran aun en curso de ejecución, ni que signifique una fenomenal transferencia de recursos a un costo institucional/legal monstruoso, con una expectativa de beneficio que la mayoría coincide en situar alrededor de cero.

Vamos a fundamentar nuestras aparentes exageraciones:

Costo de regularización. No nos dejemos confundir por las distintas alícuotas que corresponden a la regularización de fondos según el destino a que se los aplique. Para simplificar, tomemos el 8%.

Supongamos una situación típica: un depósito de 1 millón de USD no declarado invertido a una moderada tasa del 8% anual que paga anualmente. Si consideramos sólo cinco años, que son los períodos no prescriptos impositivamente -serían en realidad 10, ya que el contribuyenta no habría cumplido con la inscripción tributaria que exige la ley de procedimiento tributario-, y asumiendo que ese país no cobra impuestos a los no residentes, como EEUU, el depósito se habría convertido en 1.470.000 dólares. Durante los mismos períodos, esta inversión debió haber generado al fisco sumas cercanas a los 75.000 USD en concepto de bienes personales y casi 200.000 en concepto de Impuesto a las Ganancias.

Mis números son gruesos, tirados para abajo, y no cuentan adicionales como impuestos provinciales, impuesto a las transferencias financieras, etc., y que minimicé el plazo de la prescripción, que podría ser del doble.

Bueno, lo que debió haber pagado más de un cuarto de millón, sin contar los intereses moratorios y las multas previstas en las normas impositivas y cambiarias -que multiplican el impuesto evadido-, ahora se arregla con sólo 80.000 dólares, sin necesidad de traer los fondos al país.

Para terminar de convencernos de que esta es una propuesta indecente, el proyecto aclara que la liberación no alcanza a aquellas deudas que hayan sido determinadas en una declaración jurada o por una determinación de oficio. Lo que es lo mismo que decir que te vas a beneficiar proporcionalmente a lo poco que respetes las leyes.

Primera conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" tan barato.

Segunda conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" socialmente tan caro. El costo social del blanqueo -sin considerar las externalidades negativas casi incuantificables que implica un sistema tributario perforado- es la diferencia de lo no pagado con lo evadido. Claro que se le puede restar un valor actual de los flujos fiscales futuros que generarían esos montos "blanqueados". Pero convengamos en que la tasa de descuento que el Estado debe aplicar a un evasor blanqueado debería se bastante alta... lo suficiente como para hacerlos irrelevantes al tercer o cuarto año.

Origen de los fondos. El proyecto no exige casi información sobre los fondos. Sólo un certificado que deberá emitir la entidad financiera, con el nombre del banco, los datos del titular, el monto de los fondos, la fecha de constitución del depósito, y nada más. No hay discriminación respecto al lugar donde está situada la entidad financiera. Puede ser que esté en un país con un sistema legal fuerte (UE, USA, Japón), o que esté en un país "de baja o nula tributación", si seguimos el eufemismo de la OCDE. No importa. Es lo mismo.

Expresamente se establecen estos puntos:

* no hay obligación de declarar el origen de los fondos

* los depósitos no podrán ser considerados como incrementos patrimoniales no justificados

* se libera a todos esos fondos del pago de cualquier impuesto que pudiera haberles correspondido.

El pago del ocho por ciento vale por todo eso.

No se realiza una distinción entre los montos de esos fondos. Distintas personas pueden tener distintos montos. Quien tiene menos de medio millón de dólares tiene el mismo tratamiento que quien tenía depositados quince millones. Convengamos en que tratar igual a personas con capacidades de ahorro tan diversas, sin siquiera preguntarles de dónde sacó la plata, es llamativo.

Sin siquiera homenajes a la virtud. Algo que podrían haber hecho, y no lo hacen, es hacer suscribir algún tipo de documento o declaración jurada donde diga que, quien se acoge al régimen, no tiene otros fondos fuera y que ello suponga un agravamiento si se le detectan fondos no justificados. Ya sé, es de laboratorio esa hipótesis. Pero al menos mantengan la hipocresía, y hagan que no quieren que la gente tenga doble patrimonio: el blanco y el negro, que se prestan a juegos muy interesantes, como todos sabemos.

Know your taxpayer. Una de las declaraciones más absurdas que han hecho algunos de los voceros del instigador de este proyecto es que no va a beneficiar a quienes busquen "lavar" dinero que tenga orígenes ilícitos. Me pregunto cómo piensan lograr eso. Si sólo hay que acercar un certificado de un banco, sin distinción de su respetabilidad o de las leyes que lo regulan, y con la expresa dispensa de declarar el origen de los fondos, preveo un margen de error ancho como el Río de la Plata.

Las exclusiones de este beneficio son risibles, y cualquiera que sepa un poquitín de derecho lo sabe. La exclusión de aquellos que tengan sentencia firme en materia penal tributaria es una broma. Los procesos anteriores a la ley vigente nunca prosperaron porque requerían que el proceso tributario precediera al penal. Con la ley actual, de los pocos casos que fueron a juicio muy pero muy poquitos habrán tenido ya una sentencia firme y no absolutoria. La exclusión a los funcionarios públicos, aunque parezca "transparente", no lo es. La distinción no tiene sentido alguno. ¿Por qué puede beneficiarse un contratista del Estado, y no un funcionario público que tal vez heredó fondos no declarados? ¿Se justifica su exclusión si ejerció la función pública durante pocos meses hace treinta o cuarenta años? Sean claros: si van a distinguir, háganlo con una buena razón. En todo caso, esta previsión demuestra que sí debería preguntarse por el origen de los fondos.

Hace falta vivir en Argentina? Aquí encontré un punto que nadie, hasta ahora, comentó. Si soy residente extranjero, y decido mudarme a Argentina, no voy a encontrar una previsión en la ley que impida que aproveche el blanqueo. Obvio, va a ser difícil que el fisco de donde vengo acepte sin chistar mis excusas. Pero ser millonario en Argentina es una propuesta muy competitiva! Alguien, aquí, vio algo sobre esto?

Este es otro punto que pondría a la Argentina en una situación tremenda... Podría haber incluso sanciones a Argentina por abrir tantos loopholes en el (todavía primitivo) control internacional del sistema financiero. La Argentina es parte en acuerdos bilaterales y multilaterales que impiden otorgar facilidades tan grandes a movimientos de capitales sin hacer preguntas, y aparte de ello difícilmente pueda pedir colaboración a otros países en este tema si se empieza a legalizar fondos sospechosos. Hay que recordar una cosa: hay más de un país involucrado! El país donde está hecho el depósito también va a ser parte interesada. Que no hagan preguntas no quiere decir que no les interesan las respuestas.

Sin necesidad de cambiar residencia, por todos los huecos ya mencionados se me ocurren cien y unas formas de obtener estos beneficios por parte de extranjeros. Por eso, si un abogado con poca imaginación como quien escribe es capaz de encontrar tantos huecos en la regulación del blanqueo, más de uno va a encontrar abiertas las tranqueras para hacer entrar cualquier cosa.

Conclusión. Las facilidades que otorga este proyecto son ilegales internacionalmente, traicionan la confianza de otros países, generan transferencias de riqueza desproporcionadas con los beneficios que se proyectan aun en los escenarios más optimistas, y vuelve a tomar de idiota al ciudadano que ha cumplido con la ley. Ya sé, lo dije en el post anterior. Pasa que es muy difícil cansarse de reiterar lo obvio.

Amnistía Preventiva

2008-11-28T17:25:00.005-02:00

El proyecto del gobierno de lavado legal y amnistía general que se presentó esta semana es una de las piezas jurídicas más intragables que este país ha brindado en las últimas décadas. Sé que va a ser difícil que salga así como viene: hay muchos beneficios que implican transferencias de riqueza impresionantes para quienes vayan a aprovecharla, y esta ley es además la materia con la que están hechos los juicios políticos. Si un diputado o senador leyera este blog, permítame ser su asesor ad honorem por un segundo diciéndole que no vote este mamotreto.

El proyecto es indefendible desde cualquier punto de vista que se me pueda ocurrir. Termina de pervertir los pocos incentivos sanos que existían a cumplir con la ley. Pone en plano de estricta igualdad a toda la gama de grises abarcadas entre el criminal y el ciudadano virtuoso. Desfinancia aun más al sistema de seguridad social. Pulveriza la imagen del país en la lucha contra el lavado de dinero. Convierte a la DGI en la financiera más barata del continente. Además, parece una amnistía preventiva, como si la absolución precediera al pecado...

Tal vez lo más triste es que termina dando la razón a los cínicos que siempre dicen que cumplir las leyes es cosa de idiotas o de calculadores.

Comento los puntos que más me preocupan del proyecto.

Aspectos penales: el proyecto prevé una amnistía a sola firma. No importa si tuviste juicio en dos instancias y las perdiste. Si todavía tenés un recurso extraordinario pendiente en la Corte, rezá para que la ley salga rápido y firmá, que pagando un ocho por ciento te podrás sacar todo de encima.

Además, si yo fuera fiscal o abogado querellante de la AFIP o del Banco Central, ¿qué cara tendría ahora? Habría malgastado años de mi vida en intentar enjuiciar a evasores y delincuentes económicos ya que ahora, con la excusa torpe y mal hilvanada de una crisis que hasta hace dos meses nos pasaba de largo, somos todos buenos tipos.

Cuidado con esto. Si esto sale, y estas aguas del Leteo purifican a asociaciones ilícitas para evadir, vamos a tener una brutal inconstitucionalidad colgando de nuestro sistema jurídico.

Aspectos laborales: acá se perdonan deudas ajenas. A ver si entendemos: la seguridad social no es del gobierno. No. Es de los trabajadores y de los habitantes del país, y la administra el Estado. El gobierno no puede eximir alegremente a quien tuvo gente en negro de pagar siquiera el capital de lo adeudado. No se ha tenido siquiera la delicadeza de distinguir la retención de aportes no ingresados (que representa una sustracción ilegítima al salario de un trabajador) del simple no pago de las contribuciones (que es un problema meramente fiscal, entre la AFIP y el empleador).

También la ley "perdona" no haber pagado cotizaciones a las ARTs, a los sindicatos por las cuotas sindicales y a las Obras Sociales. Siempre me conmuevo cuando veo cómo el Estado perdona lo que Juan debe a Pedro.

Incluso la ley permite que el tiempo trabajado en negro pueda ser computado como trabajado con aportes, hasta un máximo de cinco años. Sin que el empleador pague NI UN SOLO PESO. Entonces, esa carga de seguridad social evadida ilegalmente, la levantarán los tarados que tuvieron a sus empleados registrados.

Sobre el blanqueo de capitales, por otra parte, hay mucho, demasiado para decir. Recobraré el aliento para un próximo post.

¿Las PyMEs como consumidoras?

2008-11-13T13:45:00.002-02:00

No se puede dudar que la imaginación de los abogados es fértil, aunque los frutos suelan ser de pésimo gusto. En un cuestionable artículo publicado hoy en La Ley (que no está dìsponible para linkear) escrito por Alicia Barrionuevo, se propone que las empresas calificadas como PyMEs sean protegidas por las leyes de defensa del consumidor al contratar con empresas que impongan cláusulas predispuestas en sus contratos.

La argumentación del artículo, que parte del ilimitado absurdo de calificar como "consumidor" a un intermediador de bienes y servicios como insumos, padece de vicios que son comunes al pensamiento jurídico promedio y que mercen ser denunciados en cada oportunidad que se presente. Puntalizo muy resumidamente los argumentos que emplea la autora y que son comunes a esa forma de razonar:

los contratos con cláusulas predispuestas son coercitivos e impuestos de manera injusta por las "superempresas" (sic) a individuos y a PyMEs.
estos contratos son, desde un punto de vista económico, ineficientes, y afectan la competencia. Claro que no hay prueba alguna de ello, ni tampoco remisión a ningún paper o trabajo que haya contrastado esa hipótesis.
esta modalidad contractual tiene origen en la práctica de los monopolios u oligopolios, y luego pasó a la generalidad del mercado. La contratación "igualitaria", donde las partes elaboran las cláusulas "una a una", pasaron a ser la excepción.
entiende que los contratos de adhesión los hace una parte jurídica y económicamente fuerte, mientras que los contratos "paritarios" surgen entre partes con iguales condiciones. Tampoco hay aquí prueba alguna que fundamente la afirmación.
el "diferente poder de negociación" es entendido como una situación per se injusta.
¿por qué entonces proteger a las PyMEs? Porque ellas no cuentan con personal idóneo que les evite verse perjudicadas por las cláusulas abusivas.
Los contratos entre empresas deben ajustarse a "un riguroso conjunto de normas que regulen equitativamente, dentro de un marco de razonabilidad, las relaciones entre las partes contratantes"

Uno de los peores vicios que hay en todo esto es la enunciación de afirmaciones que no tienen el menor respaldo. Son enunciados sobre hechos empíricos y relaciones de causalidad que carecen de toda vinculación con una comprobación empírica o, al menos, remisión a un trabajo que haya corroborado o encontrado verosímil el hecho afirmado. Afirmar que una determinada práctica contractual resulta ineficiente no quiere decir nada si no sabemos a qué tipo de eficiencia se refiere y menos aun si no hay siquiera una toma de conciencia de que ese hecho debe ser respaldado con evidencia. A un economista o un politólogo que hace una afirmación liviana de ese tipo lo sacan a bolsazos. No entiendo por qué los abogados viven en la convicción de que no se les exige la corroboración de sus afirmaciones.

Otra cosa es el mismo disparate de la propuesta. Pasa de largo que las "superempresas" como los bancos y las aseguradoras ofrecen contratos predispuestos que, en casi todos los casos, son revisados previamente por los entes de control. Y que no repara en lo ridículamente costoso que sería que cada individuo, cada PyME, negocie "una a una" cada cláusula de cada contrato. ¿Puede haber tanto ombliguismo en el gremio como para suponer que la gente no tiene nada mejor en qué invertir su tiempo y su dinero que en negociar una por una las cláusulas de cada contrato?

Quizás no se le ocurre a mucha gente que, si un banco me sienta a mi mesa a un abogado empleado de ellos para negociar un crédito, el costo de ese abogado lo voy a terminar pagando yo mismo con una mayor tasa de interés. Y si el banco de enfrente me ofrece un crédito más barato, pero firmando un papel ya preimpreso y aprobado por el Banco Central, no lo voy a dudar mucho...

En el fondo, hay una incomprensión absoluta de lo que es la dinámica del mercado y las economías de escala. Si una PyME acepta un contrato en los términos que le presenta, digamos, un banco, lo hace porque ha calculado que los costos del mismo son inferiores a sus propios costos. Nadie firma un contrato sin la convicción de ganar algo con el. Todos además intentan maximizar su propia utilidad: así como la empresa más grande intenta maximizar su utilidad, la PyME también intenta hacerlo.

Una empresa que se dedica a suscribir una cantidad enorme de contratos podrá ser más eficiente que una que tiene pocos contratos, y aunque yo esté firmando cosas que, a la larga, me cuesten dinero, si tuviera que pagar la estructura de costos más ineficiente de la empresa chica, aunque los términos me fueran más favorables pagaría mucho más.

Creo que estamos frente a una variante de la sobreextendida ilusión del free lunch: en este caso, que las restricciones legales son gratis. Muchos no parecen advertir los enormes costos de eficiencia que implican muchas restricciones o regulaciones a la libertad contractual, y que tienen un doble origen: uno es el costo por los contratos no celebrados, y otro es por el costo mayor que incorporan los contratos celebrados.

Es obvio que las leyes de defensa del consumidor atienden a muchas situaciones que en el mercado no tienen una solución óptima y para cuya resolución no existían incentivos a litigar o reclamar, que en última instancia favorece comportamientos oportunistas por los proveedores. Pero esas mismas leyes, basadas en lo que aparenta ser justo, pueden implicar algunos costos de eficiencia terribles. Ya lo dijimos antes al referirnos al tema de la sobreventa de pasajes aéreos y que mereció un correcto veto.

Proteger a un sector implica siempre imponer un costo a otro. Y quien termina cargando con ese costo en úitima instancia es, más o menos directamente, el demandante final de los bienes y servicios. Proteger a las PyMEs como si fueran consumidores no sólo es irracional e ilegal, sino también ineficiente.

Sin disimulos

2008-11-07T11:14:00.002-02:00

Hoy, día sin diarios, nos tenemos que desayunar un notición. El "bebe" Righi, en respuesta a alguna irritada llamada -me permito ejercitar el músculo de la imaginación para ponerle una torcida mirada a esa hipotética llamada- le prohibió a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas pedir medidas judiciales dentro de las investigaciones que lleve y limitó sus funciones al absurdo (aquí y aquí - el sitio del Ministerio Público no ha publicado aun la instrucción). Roberto Gargarella comparte nuestro repudio.

A partir de ahora, la FIA sólo puede denunciar, y sólo luego de que la denuncia tenga trámite podrá intervenir judicialmente, solicitar medidas o exigir informes. En una interpretación asombrosa, el Procurador afirma que la FIA sólo está para las faltas administrativas, y no para las causas penales. De hecho, sólo podrá intervenir en las causas penales que se hayan iniciado por su propia denuncia. Siguiendo la línea autodestructiva de Righi (en el sentido de que mutila las competencias de su propio órgano), si la denuncia la inicia un tercero, la FIA no podrá interesarse en la causa.

Los sumarios, además, sólo podrán ser respecto de funcionarios de carrera. No contra los políticos y, lógicamente, tampoco contra los contratados o los que revisten cargos no estables o no remunerados. Algo increíble, y que además vuelve superflua a la FIA: para sumariar a los empleados de carrera -que no es precisamente el grupo más propenso al delito entre los funcionarios públicos- ya están las asesorías letradas de cada Ministerio bajo la supervisión de la Dirección Nacional de Sumarios de la Procuración del Tesoro.

Simplemente increíble. ¿Existe algo que siembre más la desconfianza que estas negativas absurdas a la transparencia?

El regreso de las aduanas interiores

2008-11-04T14:09:00.003-02:00

Una de las cuestiones más urgentes que en el período constituyente entre 1853 y 1860 debía resolverse para asegurar la unidad nacional era el comercio interno y las aduanas interiores. Este punto era quizás el más importante a los efectos de unificar un país: nadie puede hablar de unidad nacional si las mercaderías que salían de una provincia debían pagar un "derecho de introducción" a otra por la cual pasaba. Lo mismo si una provincia debía pagar un derecho por una mercancía que ingresó por la aduana de Buenos Aires.

Era claro para todos que resultaba necesario imponer de manera rígida un juego de coordinación que evitara que las provincias intenten adoptar medidas oportunistas, encontrarle la vuelta al acuerdo y enriquecerse a costa del empobrecimiento de otras provincias. Para esto se consideró que el medio idóneo es que esa restricción forme parte de la Constitución. Mi escaso conocimiento de la historia constitucional y de la obra de Alberdi no me permite relacionar esto con la commerce clause de los EEUU, pero seguramente hubo alguna inspiración allí.

Lo que quedó entonces son cuatro artículos entre los primeros de la Constitución, lo que resalta la importancia que se le dió en la constituyente a este tema. Son los artículos 9, 10, 11 y 12. Perdón por la cita textual, pero conviene repasar que estos artículos dicen lo siguiente:

Artículo 9: En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las
nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.

Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de
los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.

Artículo 11.- Los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que
pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera
que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por
medio de leyes o reglamentos de comercio.

Resumiendo groseramente, aquí hay prohibiciones a las aduanas internas y a todo obstáculo que una provincia intente imponer al comercio interior. Las provincias pueden regular el comercio, pero no impedirlo o gravarlo cuando las mercaderías sólo atraviesan su territorio.

Esto sigue teniendo vigencia aun hoy. En esta noticia se habla de una ley de la provincia de Misiones que prohíbe la comercialización fuera de la provincia de la hoja de yerba mate sin industrializar. La norma pretende fomentar la propia industria misionera en desmedro de la industria correntina y de otras provincias. Esta medida iniciaría su vigencia en 2009.

El conflicto es, evidentemente, político. La ley fue impulsada por el actual gobierno misionero y enarbolada como una propuesta de desarrollo de fondo para la provincia. Las partes que ya están movilizándose son los industriales de Corrientes y en menor medida de Santa Fe y otras provincias, el gobernador de Corrientes, y una fantasmagórica mediación de la Secretaría de Agricultura que aun no se ha hecho presente.

Pero más allá de lo político, aquí hay una cuestión jurídica y constitucional que es insoslayable: la iniciativa es absolutamente inconstitucional; tan contraria al texto constitucional que la propia ley es nula sin necesidad de que un tribunal así lo declare. Si una provincia intenta hacer valer una restricción de salida de su territorio a una mercadería, su conducta es inconstitucional e incluso puede encuadrar en el Código Penal. Una norma como esta es incompatible incluso con las del comercio exterior argentino: avalar la postura de Misiones supondría crear una división interna aún más profunda que las que existen entre naciones soberanas.

Ninguna mediación de ninguna autoridad puede hacer que esto quede en un segundo plano, y es algo que las asesorías letradas de la provincia de Corrientes y de los entes nacionales que intervengan pondrán bien de manifiesto. Dado que este conflicto puede ser tratado por la Corte Suprema en instancia originaria, es muy probable que, si Corrientes plantea bien su caso, obtenga una medida cautelar que impida cualquier principio de ejecución de esta odiosa ley.

AFJPs: El frente externo.

2008-10-31T21:05:00.001-02:00

El simple hecho de que los fondos de las AFJP en EEUU hayan sido embargados es prueba suficiente de la mala praxis de los autores de este proyecto. Si lo previeron y no les importó, es una falta gravísima; y si no lo previeron, entonces se ratifica que son unos inútiles e incompetentes. Es raro que esa "eminencia" de Zanini haya vuelto a caer en el mismo error que cometió con el proyecto del decreto del pago al Club de Paris.

Pero este embargo ha suscitado extrañas adhesiones... Entre los diputados que van a votar este mamarracho de proyecto hay varios de ambos lados de la discusión que han dicho burradas de tal magnitud que los inhabilita a votar cualquier proyecto sobre una materia que evidentemente desconocen.

Pero lo peor sale de los que se autodeclaraban especialistas en el tema previsional. La diputada María América González, por ejemplo, no parece saber qué va a votar. Dice textualmente que

"El embargo [preventivo] sirve para resguardar a los afiliados. Impide que las AFJP sigan especulando y haciendo maniobras en medio de la crisis [financiera]. Es una forma de garantizar, incluso que las AFJP no desaparezcan con la plata de sus afiliados y que, cuando el día de mañana, los fondos pasen al Estado, los aportantes tengan qué reclamar"

Gracias entonces al embargo. Los hold-outs y los viejitos, un sólo corazón.

Y otro es Raimundi, para quien:

"Hay que darle asignación específica a los recursos y eso tiene que quedar expresado de manera taxativa en la ley. También hay que modificar el reglamento de la Anses"

¿Qué vas a hacer con la guita? ¿Qué es asignación específica de fondos previsionales? ¿Qué es el "reglamento" de la ANSES? La ley 24.241? El decreto de estructura de la ANSES? Sos diputado, Raimundi. ¿Es mucho pedir que te asesores y hables con términos más precisos?

Vivir sin lo nuestro

2008-10-29T23:15:00.003-02:00

No sé si estamos condenados al éxito, como dijo alguien; pero mi sentido de la síntesis se conforma con el "condenados" a secas.

Hay gente que sabe que ha hablado ya sobre este tema, aunque yo no coincida totalmente con nadie en particular. Gustavo Arballo, por ejemplo, tiene un pronóstico un tanto escéptico respecto a las demandas judiciales que suscite esta reforma. Tiendo a compartirlo, en cuanto a que los aportantes tienen perspectivas poco atractivas para litigar. Luis Herrero, que ocupa una vocalía en esa Cámara que se creó para diferir el pago de las jubilaciones y que no dudamos que sabe mucho de previsión social, dice en esta entrevista no se siente cómodo con que muchos piensen distinto a el y hace una interpretación bastante extremista de la Constitución. Carmencita en cambio la ve venir, y tiene razón: los reclamos de las AFJPs superan los montos mínimos para que entren por recurso ordinario de apelación a la Corte.

Pero quedan muchas cosas que no me terminan de cerrar.

Una es la resistencia de la Presidente y de sus subordinados a obligarse a rendir cuentas de sus actos. Cuando hablan parecen estar convencidos de que exigir esa rendición de cuentas fuera un acto de indigna desconfianza y algo, en el fondo, un poco mezquino. Debemos presumir contra toda evidencia de que son honorables, confiables e íntegros. Ejemplo casi obvio de ello es que en el sitio de ENARSA no hay link alguno para encontrar un balance. Algo que hasta la más malévola empresa privada debe poner a disposición.

Otro tema es el de la coparticipación. El Estado Nacional sigue haciendo cuentas con todo recurso que hay en el país como si fuera propio y que tiene la discrecionalidad absoluta para coparticiparlo vía ATN.

La estatización de una actividad genera responsabilidad del Estado por acto lícito. El proyecto tiene un horrible método de resarcimiento de ese daño. Aunque sea perfectamente razonable , desde el punto de vista meramente táctico, que el Estado pretenda imponer condiciones malas para forzar a litigar y luego arreglar, convengamos en que no es un método muy inteligente de generar confianza en el público y de cimentar el Estado de Derecho o, siquiera, una imagen del Estado como un actor de buena fe.

Para aportar algo, y pensando más en el control de los daños que generará este proyecto si sale aprobado, sugiero que en el proyecto de ley -aunque no le guste al K-man- se agreguen artículos que digan cosas como:

Sanciones para todos los involucrados si los fondos se aplican a fines distintos a "preservar las jubilaciones". O sea, si hacen una obra pública como el tren bala con eso, cuya tasa de retorno sea negativa, quiero ver gente presa. Por décadas.
La separación de la ANSES del ente que administre estos fondos. No es lo mismo tramitar solicitudes y girar pagos que administrar el portfolio más grande del país. Mecanismos que tiendan a minimizar la selectividad del Estado en la selección de proyectos a invertir.
Menos declamaciones y más garantías operativas de que la movilidad se va a respetar. Ya dictaron una ley que no respeta el criterio de "Badaro I y II" de ninguna manera. No tienen por eso la confianza de nadie a ese respecto.
Una suspensión del trámite legislativo para que se elaboren informes técnicos que fundamenten una reforma. Una ley previsional requiere que todos sus aspectos tengan fundamentos actuariales, financieros, económicos y legales un poco más sólidos que lo que hemos visto hasta ahora. Si es que ha habido algo realmente para ver, más que discursos de barricada.

Una idea para llevar a cabo el punto dos al menos es crear un ente de derecho público no estatal. Es decir, un instituto que no sea parte de la Administración Pública, ni central ni descentralizada. Que tenga un directorio formado por trabajadores, jubilados, el defensor del pueblo, legisladores, y uno -sí, sólo uno- del Poder Ejecutivo. Que nunca pueda detentar la presidencia, y que el PEN nunca, pero nunca NUNCA, pueda intervenir por sí solo al instituto.

Ya sé, el INSSJyP (a.k.a. PAMI) es así. Y todos sabemos cómo le ha ido. I'm outta ideas...

Gente impresentable

2008-10-22T21:34:00.002-02:00

Juego para abogados porteños. Adivinen quién dijo esto:

"La Justicia tiene un problema que es la demora y que cada vez hay más juicios. Nosotros consideramos que esto va a ir para peor porque el nivel educativo ha bajado muchísimo y se hace necesaria una reforma a la Ley Federal de Educación para poder preparar mejor, no solamente a los jueces, sino también a los abogados, médicos e ingenieros. Estamos muy preocupados por este tema y no vemos soluciones rápidas."

Podemos disculparle el desorden mental que denota su argumento incoherente. Pero acá en este blog le podemos decir que hace dos años mas o menos la Ley Federal de Educación fue reemplazada por la ley de Filmus. Y que no alcanza a la educación universitaria. Y también esto:

"...lo que yo manifesté es que en algunos casos puntuales sería interesante reformar la Constitución para que se elijan jueces federales por voto popular, como pasa en Estados Unidos con los miembros de la Corte Suprema. Esta idea no es del Colegio sino propia. Los jueces deberían salir a renovar el mandato. Aclaro que este es un sistema que rige en los países centrales, como en Estados Unidos, en donde no solamente se eligen algunos jueces sino también el comisionado de policía y ni que hablar de los fiscales. Yo creo que los fiscales y el procurador general necesariamente debieran ir a elecciones porque son representantes directos del pueblo."

Muy probablemente hayan acertado. La misma persona que dijo esto, al final de la entrevista hace algunas afirmaciones sobre la mala formación de los abogados.

La autoridad que da hablar desde la propia experiencia .

Si vender bonos es delito...

2008-10-21T13:20:00.001-02:00

... comprarlos debería serlo también. Por lo menos como partícipe necesario, no?

No, no estoy fumando nada raro, sólo leyendo notas de derecho-ficción.

2008-10-21T13:06:00.002-02:00

Este señor, que representa a gente que tuvo casa "propia" de arriba durante décadas, ahora quiere que le levantemos el muerto todos nosotros. Que nivel de debate público... Quizás ahora puedan pagarle la hipoteca con la plata que me van a sacar de mi cuenta de capitalización de AFJP.

Sólo espero que cuando tenga que renovar mi contrato de alquiler este señor me salga de garantía. Quid pro quo, le dicen.

Para el post-apocalipsis.

2008-10-17T01:24:00.004-03:00

Podemos seguir leyendo noticias malas, muy malas (y mal escritas, en muchos casos). La crisis ya dejó de ser financiera para ser económica. En este momento sólo hay dos preguntas relevantes:

por qué pasó todo esto.
cómo se evita que todo esto vuelva a pasar.

Por qué pasó, es algo que muchos ya ven bien claro. El problema es que disienten. No se va a caer el capitalismo, ni tampoco van a cobrar preeminencia otras potencias. Aún quien no sienta simpatía por los EEUU debería guardar un poco de aprensión antes de festejar que China o Rusia tomen un lugar prevalente. Pero muchos pueden coincidir en que los derivados son la principal causa de todo el desmadre (algunos personalizan y le tiran piedras al señor de las turbulencias). Mi humilde opinión es coincidente con lo que leí en un librito de John Eatwell y Lance Taylor, publicado hace ocho años, donde se preguntan si los mercados de derivados crearon nuevos riesgos, y especialmente sistémicos. Bueno, hoy tenemos una buena respuesta a esa pregunta.

Sobre la solución... Hay algunos que hablan de intervención del Estado. Tienen razón. El problema es acerca de la calidad de esa intervención, y qué medidas tienen concretamente en mente. Dudo que los más vociferantes sean los más prudentes. En este caso, como en todo tema regulatorio, la prudencia no es melindre ni tibieza: una mala regulación puede generar riesgos aun peores. Y una regulación ciegamente restrictiva puede, paradójicamente, crear aun más riesgo.

Aquí los abogados deberán cumplir un rol secundario pero no por ello menos importante: pasar a lenguaje y texto legal las nuevas medidas sin dejar flancos expuestos. Una mala regulación puede tener efectos económicos nocivos, pero también pueden generar responsabilidad del Estado. Pienso en la forma en que el Estado va a gestionar los bancos que se nacionalicen, o en los esquemas regulatorios que regirán a las entidades encargadas de administrar los monstruosos presupuestos de rescate. Los abogados de Paulson, por decir, van a tener un cliente muy rentable.

Pero, en todo caso, lo más importante es recordar una máxima que sale clarita del libro de Eatwell y Taylor: un regulador nunca debe permitir una operatoria que el propio regulador no entiende. Y meterse en la cabeza que el riesgo, por más que se diversifique, siempre sigue allí.

Links:

Mercado sumergente.

2008-10-03T16:03:00.004-03:00

Hoy se difundió algo que no era ninguna novedad, pero sobre lo que se abrigaba una esperanza de que no ocurriera o que se dilatara un poco más. Argentina fue sacada del MSCI -un índice de mercados de acciones de países emergentes- y que es replicado por muchos fondos de inversión o ETFs. De emergente, pasamos a una singular categoría que llamaron "Frontier Emerging Market", o sea un mercado fronterizo emergente.

Mercado fronterizo es aquél totalmente ilíquido, con empresas puramente locales, chiquitas y que no tienen prácticamente movimiento, como son Nigeria, Chipre o Ecuador. Fronterizo emergente no parece una diferencia que dé muchas ganas de festejar. Es un síntoma, no la enfermedad, desde luego. Pero a nadie le gusta que lo paren por la calle y le digan que tiene la cara amarilla y que renguea.

PD: Jorge Ubeda nos avisó que el link a Reuters que había subido no era el exacto. Lo reemplacé por uno que linkea a la noticia de hoy. Muchas gracias!

Pájaros negros.

2008-10-02T17:30:00.004-03:00

Una sospecha que abrigo es que este colapso financiero que contemplamos como a un derrumbe en cámara lenta tiene como una de sus principales causas una confianza exagerada en las herramientas estadísticas de riesgo. No es que yo desconfío de ellas, simplemente creo que todavía no están suficientemente desarrolladas y que, en algún momento, simplifican algo de más. Y esa simplificación puede ser como ese punto ciego de nuestro punto de vista, que en este caso no nos dejó ver un camión que nos chocó de frente.

Nassim Nicholas Taleb apareció por primera vez en los medios argentinos en esta entrevista de La Nación, cuando ya se habían editado sus "Fooled by randomness" y "El cisne negro". Pero mejor aun que la entrevista es este extraordinario post de alguien cuya lectura, a pesar de que me comprendan las generales de la ley, no puedo menos que recomendar.

Hank is begining to see the light...

2008-10-01T19:07:00.004-03:00

Cuando Hank presentó su programa cash for trash fue bastante escueto. Les mandó a los representantes un documento de dos hojas donde, básicamente, se leía "denme el poder, denme la guita, y no me hagan más preguntas".

Las hojitas se expandieron en unas cuantas más, a través de mucha negociación y grandes banquetes de pork. Pero, en una mortífera y final puñalada por la espalda a nuestro malquerido Jorge Caminador Arbusto, el plan se convirtió en un Kilimanjaro de papel mojado.

Hoy parece que tenemos altas probabilidades de tener al fin un proyecto que prospera (no lo digo yo, lo dicen los del WSJ), pero el elegante aunque intragable exabrupto de Hank ahora pesa... 451 páginas! ¿alguien tiene el tiempo -y la paciencia- para leer todo eso?

Eso sí, grábense en las mientes: TARP. TARP. TARP. Va a estar en todas partes, desde los programas de maestrías en finanzas hasta en los diarios esos que te quieren enchufar en el subte.

Estatización ¿cómo se hace? (IV) Cramdown

2008-09-29T21:45:00.002-03:00

Un caso aun inexplorado, pero que podría haber tenido aplicación en algunos casos, es la adquisición de una empresa por parte del Estado a través del salvataje o cramdown, un mecanismo previsto en la ley de concursos y quiebras que hasta ahora no ha sido muy aplicado en Argentina.

Pero, ¿cómo funciona el cramdown? Si, durante un concurso preventivo de acreedores, el deudor no logra por cualquier razón llegar a un acuerdo con sus acreedores que le permita salir de su situación de insolvencia, se abre una etapa intermedia anterior a la quiebra. En esta etapa se habilita a terceros a ofrecer un acuerdo de pago a los acreedores y, en caso de obtenerlo, quedarse con el capital social de la empresa pagando la deuda y, si correspondiere, un residual de capital a los dueños anteriores. Es, en esencia, un plan de reestructuración de deuda que puede tener origen fuera del deudor y que tiene como objeto continuar con la explotación de la empresa.

¿Por qué esto puede tener interés en las estatizaciones? En todo concurso, un empresario suele intentar una huida de dos acreedores, fundamentalmente: los financieros -bancos, tenedores de títulos- y el Fisco.

El Estado podría, en el supuesto del fracaso de una negociación de un concurso preventivo, asumir el rol de oferente y pagar a los demás acreedores una parte de sus acreencias. Si la propuesta es aceptada, el Estado puede entonces obtenerla transferencia de todo el capital social en su favor.

Una ventaja de esto es que, al ser el Fisco uno de los principales acreedores, el Estado necesita muchos menos votos para quedarse con la conformidad. Se puede confiar en que la AFIP va a otorgar su anuencia al acuerdo, y eso ya le brinda al Estado un mínimo de votos afirmativos extremadamente importante. Y si la empresa era concesionaria de algún servicio público, también es probable que existan deudas por cánones impagos que le darían una preponderancia aun mayor.

Pero este mecanismo tiene sus problemas. Uno es que muy pocas empresas de cierta envergadura se someten a un concurso preventivo, que es uno de los trances más ruinosos por el que puede pasar. Otro es que, normalmente, los pliegos establecen la caducidad de la concesión si el concesionario solicita su concurso preventivo. Esto puede ser discrecionalmente pasado por alto -como pasó con el Correo privatizado-, pero existe como un riesgo muy concreto para el operador. Estos motivos han provocado que, salvo en excepciones, las empresas de servicios públicos optaron por los acuerdos preventivos extrajudiciales.

También está el problema de derecho administrativo: para que el Estado pueda involucrarse en este tipo de oferta, la entidad a cargo de la adquisición requerirá una habilitación especial por una norma superior. También la AFIP necesitará autorizaciones especiales para aceptar una oferta en un cramdown. Y, por encima de todo esto, cualquier funcionario involucrado sabe que su rol en esta adquisición puede causar, aun inadvertidamente, un perjuicio siquiera formal al Estado, y eso lo coloca en la posibilidad de ser, más adelante, denunciado penalmente por incumplimiento de deberes de funcionario público.

Resumiendo, esta solución suele ser bastante complicada, y el Estado quizás no quiera encontrarse en una situación de competencia por adquirir una empresa con terceros. Pero existe como posibilidad, que incluso le permite hacer un write off de mucha deuda financiera que arrastre una empresa que pretenda adquirir.

Estatización ¿cómo se hace? (III). Rescate

2008-09-19T01:29:00.002-03:00

El Estado puede otorgar a personas privadas la ejecución o gestión de ciertas actividades económicas que, a priori, se encuentran restringidas. De estas restricciones legales, en este caso nos interesan aquellas a las que el Estado consideró como servicios públicos.

Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.

Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.

Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.

Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.

Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.

¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.

Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.

La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.

Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.

Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.

Estatización ¿Cómo se hace? (II). Expropiación.

2008-09-05T13:18:00.003-03:00

Una forma simple pero la que peores consecuencias puede acarrear tanto para el Estado como para el privado es la expropiación. Esta palabra hace correr escalofríos en la espalda de muchas personas, y como reacción a un (ab)uso de este recurso por muchos estados, su aplicación respecto a empresas de propiedad de extranjeros ha sido situada en una situación de casi ilicitud en el derecho internacional de inversiones.

¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.

El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.

La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:

¿que es utilidad pública?

¿qué bien es expropiable?

¿cuándo una indemnización es justa?

Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?

Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.

Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.

Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".

Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.

Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.

El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.

Experiencia en Argentina

Argentina no hizo uso, al menos en la historia reciente, de expropiaciones propiamente dichas para estatizar empresas. Es engorroso, jurídicamente inseguro y, además, peligrosísimo para el Estado. Otra cosa importante es que el Estado tiene que depositar primero el dinero, y luego quedarse con la empresa. Algo financieramente inviable. En cambio, las expropiaciones encubiertas o impropias han sido más frecuentes para estatizar empresas, pero los ropajes jurídicos han sido otros mucho más favorables y menos onerosos. Hablaré luego de algunos de ellos.

Estatización ¿cómo se hace? (I)

2008-09-03T19:56:00.004-03:00

Este post es una parte preliminar, o un exordio como le gusta decir a algunos abogados veteranos. El tema es bastante actual, y tiene que ver con la ola reversa que estamos viendo en estos días: si hace dieciocho años estuvimos revolviendo en el placard buscando cosas para vender, ahora estamos caminando por el mercado de pulgas buscando oportunidades para comprar. El problema, parece, es que nos falta calle.

Primero vamos a dejar algunas cosas en claro. ¿Qué es estatizar? Para las finanzas públicas la respuesta es fácil: cuando una empresa pasa a formar del Sector Público Nacional, con algunas excepciones. Para la economía es parecido: el sector público es más abarcativo que la más restrictiva etiqueta contable del SPN. Pero jurídicamente, ¿cómo se estatiza algo?

En teoría, hay muchas maneras. Pero primero delimitemos el "algo". No hablamos de una empresa pública nueva, aunque la creemos con bienes que ya existían -tipo ENARSA-, sino una empresa "en marcha", más o menos, que el Estado adquiere con un horizonte de inversión mediano o largo. No son estatizaciones, por ejemplo, las adquisiciones forzadas de carteras de préstamos de bancos liquidados, o de compañías de seguros. Ahí hay una finalidad liquidativa, o en todo caso temporaria. El mejor ejemplo que se me ocurre es el de los bancos Suquía y Bisel que el Crédit Agricole le arrojó al BCRA cuando desde Ezeiza llamaron diciendo que lo pensaron bien y que preferían volverse a Francia. En ese caso metieron a los bancos en sendos fideicomisos administrados por el Nación, y esperaron a que amainara la tormenta para venderlos a un precio no vil. No se puede considerar que esos bancos hayan sido estatizados en ningún momento.

Tampoco es la recuperación de un "algo" concesionado. Por ejemplo, el tema del espectro radioeléctrico, cuya administración se concesionó a Thales Spectrum. Un mamarracho, concesión que fue luego revocada. Muy apropiadamente, me atrevo a opinar.

El tema del Correo es más complejo. Porque el Estado le revocó a la empresa de Franco (que es Macri) el servicio de correo oficial. La revocación de la concesión fue, para mí, acertada: había incumplimientos de canon, de standards de servicios, y la empresa estaba en concurso. Otro mamarracho. La promesa de privatizarla en el corto plazo nunca se materializó, y el correo volvió al Estado, aunque en una forma jurídica muy distinta a la anterior. Otro caso es AySA, que es la sucesora de Aguas Argentinas. Aunque en este caso no hubo promesas de reprivatización -para esa época los sindicatos estaban mucho más movilizados-, la forma jurídica de esta empresa sigue siendo muy diferente a la pre-90s.

Vamos entonces a considerar como reestatizaciones las adquisiciones de empresas que fueron alguna vez propiedad del Estado y luego privatizadas, y aquellas empresas que nunca fueron estatales pero que ahora podrían llegar a serlo.

Las formas legales que adoptaron estas "recuperaciones" es bastante interesante, y lo dejamos para la próxima entrega.

Boudou en las aguas.

2008-08-27T10:46:00.004-03:00

Al momento de escribir este post, no he visto muchas repercusiones en los sitios de los diarios. Pero no creo que tarde mucho en suscitar la atención de periodistas, opinadores y demás pundits. Porque hoy, en el Boletín Oficial, se oficializó el reconocimiento del derecho a pensiones de parejas del mismo sexo.

La idea me parece excelente. Creo que es justo y representa el cumplimiento de un deber de igualdad fundamental que una sociedad debe a sus miembros. No hay argumentos de orden "simbólico" ni pseudo-morales que -como en el caso del matrimonio gay o la adopción por gays- se puedan oponer a esta medida.

Pero.

Siempre hay un pero. Y voy a ser enfático.

Muchachos... POR RESOLUCION DE ANSES NO!

La medida, lamentablemente, es ilegal. La ANSES no puede crear categorías de beneficiarios, como tampoco podría haberlo hecho el propio Poder Ejecutivo. La Administración tiene solamente facultades reglamentarias: establecer las condiciones para la obtención de los beneficios sin alterar la letra de la ley, reglamentar los trámites de solicitud, y demás cuestiones accesorias. Lo que no pueden hacer es: (a) crear categorías de beneficiarios; (b) dictar resoluciones que impliquen erogaciones no presupuestadas o no previstas por la ley.

Los fundamentos de la competencia de ANSES para dictar esta medida son malos. Los considerandos citan los artículos 36 y 167 de la ley 24.241. Pero esos artículos no justifican ni siquiera aparentemente esa atribución de comeptencia:

El artículo 36 delega en ANSES el dictado de medidas que no tienen nada que ver con este tema -certificar requisitos para las prestaciones, conceder prestaciones, tramitar denuncias, etc.- y muy generalmente las que hacen a la mejor administración del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. No se puede, de buena fe, estirar esa atribución de manera tal de llegar a la creación de categorías de beneficiarios.

El artículo 167 es el que ratifica una norma reglamentaria anterior -el decreto 2741/91- que creó a la ANSES. Este decreto tampoco contiene ninguna habilitación de competencia tan amplia como para prever semejante acto.

Sería pedante intentar fundamentar con opiniones o sentencias judiciales el principio de reserva legal, porque todo abogado -especialmente si se ha dedicado al derecho público- lo sabe de memoria. Claramente, la Asesoría Legal de la ANSES advirtió todo esto, y su asesoramiento -reflejado en el artículo 1º de la resolución- fue tangencial y de compromiso: dijeron que "...no existiría óbice en considerar la mencionada convivencia incluida en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241 para establecer el derecho a pensión por fallecimiento." Como alguien que tiene años de experiencia en dictaminar para entes administrativos, sé que el decir "no hay obstáculo" es una vía de escape para el abogado asesor cuando le presentan algo que no es muy viable. Esto a los funcionarios no les gusta: siempre prefieren que le digan "usted puede", y no "nadie se lo prohibe". intuyo que en la Asesoría hubo mucho revuelo por este tema. Y por eso mismo la resolución quiere parecer interpretativa, cuando es claramente atributiva. Un recurso viejo, pero gastado.

La resolución en cuestión muestra que puede existir desviación de poder, aun cuando los fines de la medida sean loables y con los cuales uno pueda coincidir totalmente. No sé si esta vez habrá alguien que rescate a Boudou de las aguas.

Espero que corrijan este problema cuanto antes. Además, resulta un parche grosero, porque nada dice esta medida sobre los derechos sobre los fondos depositados en la cuenta individual de la AFJP. Pero eso, amigos, es otro tema que veremos luego.

Irrelevancia de las prohibiciones

2008-08-25T11:50:00.006-03:00

Algo que a los abogados siempre nos ha irritado especialmente es cuando vemos que una prohibición legal o contractual es absolutamente irrelevante. La verdadera magnitud de esa irrelevancia es muy compleja de medir, y muchas veces nos vuelve bastante escépticos respecto al rol del derecho como orientador de conductas. Un ejemplo extremo es el homicidio: si se lo despenalizara, a nadie se le ocurriría que todos cometerían homicidios, o lo que es lo mismo, la casi total mayoría de las personas no se abstiene de matar sólo porque la ley lo reprime con prisión. Las normas morales y sociales se superponen a las jurídicas de maneras que es difícil de discriminar.

La irrelevancia total de las prohibiciones legales y contractuales se percibe en los supuestos donde ellas no están apuntaladas por normas morales o sociales, y -crucialmente- cuando no existe una probabilidad relevante de sanción.

En esta nota de la BBC esto aparece de manera clarísima. En un juego de rol online -el famoso World of Warcraft, o WoW- siempre existió un mercado 'paralelo' de los objetos virtuales. Si uno quería comprar un arma o dinero dentro del juego, podía ubicar a un jugador que los ofrecía a cambio, obviamente, de hard cash. Dado que el sistema del juego permite las transferencias de los bienes virtuales de jugador a jugador, un nuevo mercado nació.

Lo sorprendente es que ese mercado no era tan pequeño como se creía, sino que resulta una industria floreciente en países emergentes como China o India. Claro que no se limitan sólo al WoW, sino a otros juegos de este tipo. Y muchos de estos proveedores parecen estar organizados ya en formas semi mafiosas.

El inconveniente es que el contrato -en este caso, los términos de la licencia de uso que se suscribe cuando se usa el software- prohíben esa práctica. Pero, como es evidente, se hace igual. A esto colaboran muchos factores, tales como que esta práctica no está vista como inmoral, ni transgrede una norma social. De hecho, es probable que muchas personas que sean tan incautas o temerarias como para involucrarse en una transacción como esta no hayan siquiera leído las condiciones de la licencia de uso.

Este caso, más allá de lo curioso y de lo ajeno que puede ser para la mayoría de nosotros que no tenemos tiempo para jugar al WoW, es un ejemplo claro de cómo se genera un mercado -gris, pero mercado al fin- a pesar de las prohibiciones y en ausencia de otro tipo de normas que restrinjan las decisiones de participar en el. En palabras simples, un consultor de seguridad citado en la nota lo explica así:

"Cuando juntás gente con más dinero que tiempo con gente con más tiempo que dinero, ambos hallarán una forma de encontrarse"

Como conclusión, volvemos a ver que sin palo ni zanahoria no hay prohibición -ni derecho- que valga.

UPDATE: Algo más tangible para nosotros. Sobre la escasez de monedas, Crítica publicó esta nota. Lo que no explica la nota es el porqué de que sea ahora que aparece un mercado gris de monedas. Antes, cuando el poder adquisitivo de las monedas era mayor, el negocio potencial era mucho mayor. Ahí hay una buena punta de ovillo para una historia interesante.

No voy en tren, tampoco en avión.

2008-08-15T12:00:00.002-03:00

Pero sí vivo bajo techo, y si me dan a elegir, seguiría así.

No parece que sea lo que piensan las autoridades.

En alguna ocasión -en comentarios a este post- expresé mi perplejidad por la obsesión con los avioncitos. Dudé entonces sobre los beneficios distributivos de seguir pagando subsidios y quebrantos de empresas aéreas "de bandera" cuando los beneficios los recibe una pequeña minoría de la población.

Mis dudas acaban de profundizarse, cuando veo que por medio de esta resolución se sacaron fondos destinados a un plan de viviendas. Más allá de cualquier externalidad que pueda atribuirse a los avioncitos subsidiados -por zonas aisladas y otras cosas que no me convencen demasiado ya que nadie hizo nunca los números-, me juego a que sacar dinero de viviendas públicas nos tira para abajo la distribución del ingreso...

Ah! Como las planillas donde estos datos aparecen están bien guardadas en la sede del Boletín Oficial, de esto sólo pudimos tener la confirmación a través de este medio. Que es para lo que deben estar...

¿Quién vió un bono?

2008-08-15T09:40:00.006-03:00

Quiero acordarme de una película donde el protagonista contaba las balas que disparaba su rival, esperando a que dispare la última. Antes de que pueda recargar el arma, ya se había abalanzado sobre su rival indefenso y lo redujo. Fin de la historia.

Esto viene a cuento por el anuncio del gobierno de su recompra de bonos. Como muchos saben, hay pecados capitales que uno paga muy caro, especialmente en micromercados como el nuestro. En este caso, cometieron varios:

anunciaron la recompra por comunicado oficial;
dijeron cuántos recursos iban a dedicar a la recompra;
dejaron que Moreno publicitara el IPC peor dibujado justo el mismo día del lanzamiento de la recompra;
le echaron la culpa a las calificadoras y a Wall Street -bien al estilo Cavallo-2001- por no confiar en el país, como si tuvieran obligación de hacerlo y como si el anuncio de una recompra no fuera índice suficiente de desconfianza propia;
recompraron los bonos incorrectos, ya que se concentraron en los cortos, que son los que no se deben recomprar, sino dar seguridades de que pueden ser servidos.

Además, las sospechas que generan este tipo de medidas no tienen límites: con los altísimos rendimientos que da esta breve pero intensa bicicleta se tiene derecho a sospechar cualquier cosa. Pero, una vez más, los tríbunales están ocupándose de cosas más urgentes, como la investigación histórica, y no en pedir alguna explicación sobre negocios que en Palermo los llaman fijas.

Con amigos así...

2008-08-06T17:22:00.002-03:00

Los hechos son simples, aunque mal informados. Una vez más se ha reiterado esa inusual mecánica financiera por la cual el Estado venezolano adquiere títulos de deuda pública nominados en dólares. Esos bonos son adquiridos a precios "de mercado".

Nuestro Ministerio de Economía esconde cada vez mejor los links a sus dependencias. Una vez desenterrado, el sitio de la Secretaría de Finanzas brinda tan poca información que parece violar toda norma sobre publicidad de los actos públicos. Uno puede encontrar más información en el resumen de mi caja de ahorros. Nada, absolutamente nada, puede encontrarse respecto a esta nueva emisión de mil millones de dólares.

Para corroborar las tasas que mencionan los diarios, me fijé en la TIR implícita en la cotización actual de mercado y efectivamente llegamos a un 15,94. La misma tasa, prácticamente, del megacanje. La compra fue la semana pasada, y sobre la tasa algunos no dicen nada, y otros hacen la inevitable comparación. No hace falta aclararlo para ser ecuánimes: el diario "opositor" es el que habla de la tasa, mientras que el diario "oficialista" apenas menciona que se trató del "anuncio más resonante" de la visita de Hugo Chávez, y ni una palabra sobre la tasa. Pequeño detalle. Ahora, el gobierno, ¿qué dijo? Nada. Apenas las declaraciones de Lorenzino antes de ayer diciendo que no había problemas para cubrir el financiamiento del 2008, pero nada dijo sobre el origen de los fondos usados para cancelar la cuota del Boden 2012. A pesar de todo esto, ayer había ansiedad por conseguir otros seiscientos millones del BID.

Más allá de lo ruinosa que nos cuesta la "amistad" de un presidente extranjero, y sin cuestionar lo apremiante que pueda ser conseguir los fondos para cumplir con los compromisos, amerita, al menos para cumplir con las formalidades legales de la transparencia de los actos públicos (el decreto 1172/2003, firmado por el "primer caballero") y para deslindar toda posible responsabilidad penal que, algún día, pueda llegar a haber respecto a funcionarios en ejercicio. Si no, que les pregunten a Cavallo, Marx y otras celebridades de Comodoro Py.

El bottomline de todo esto es que ahora sí le podemos poner un número al costo de la destrucción del IPC. Todo lo que se pensaba que se iban ahorrar sofocando el CER, ahora lo estamos pagando, y cuando el ciclo empieza a dar señales de contraerse.

Crítica de ecos.

2008-07-21T17:38:00.002-03:00

En esta nota se interroga a dos abogados sobre el tema que acabamos de postear. Pero hemos leído cosas bastante malas ahí. Paso a comentar.

Uno de ellos dice algo que me sorprende: según Fabio Cerutti Sacco, "el hecho de que el Senado no aprobara el proyecto oficial confirma la inconstitucionalidad de la norma y reafirma la prohibición de delegar facultades sobre tributos en el Ejecutivo". No sé de donde pudo haber sacado eso... Que el Congreso no haya aprobado una norma JAMAS puede servir como indicio de inconstitucionalidad. Con ese concepto llevado un paso más adelante, todos los proyectos que se tratan en el Congreso y no logran ser convertidos en ley cargarían con una presunción de hipotética inconstitucionalidad... No nos parece un argumento válido.

Afirma también, respecto al régimen de retenciones móviles, "que el régimen no fue consentido, sino que vendieron lo mínimo indispensable durante en el contexto de un lock out, cortes de ruta y marchas". Otra afirmación que entiendo errónea: que hayan -quienquiera que sea el ellos implícito en su oración- vendido "poco" no es un dato relevante para absolutamente nada. Todo el levantamiento del interior al que hemos asistido no es un dato jurídicamente relevante respecto a la constitucionalidad o no de un impuesto. Incluso un impuesto legalmente sancionado -que no creo que haya sido el caso- puede causar un malestar legítimo; pero de ahí a hablar de inconstitucionalidades hay un salto lógico inaceptable.

Y respecto a la legitimación de los productores, aunque coincida con este servidor, habría sido interesante que diera algún argumento para sostener eso.

Lamentablemente, la más ilustrada pluma de Gregorio Badeni no aportó mucho en esta nota. Apenas se limitó a hablar de cierto escepticismo de su parte respecto a futuras cataratas de juicios sobre este tema. Algo que compartimos, por razones puramente demográficas, pero todavía no podemos ofrecer certezas.

125, 180 y ... ¿ahora?

2008-07-21T11:37:00.004-03:00

O yo debo volver al primer año de la carrera de derecho, o Zannini es el Vélez Sarsfield del siglo XXI. Permítanme dudarlo. Aunque lo necesario, hoy mismo, es que alguien salga a explicar que quiere decir "limítase la vigencia" de una norma. ¿Qué es esto? ¿Una derogación light? ¿Un amague para ver si la contra se lo come?

Luego de los considerandos bochornosos del decreto 1176 -sin antecedentes en la prosa rutinaria y mecánica de la burocracia nacional- salió esta resolución timorata, que apenas se anima a expresar el "permiso" que le dió la superioridad.

Pero yendo a lo más relevante, y asumiendo que estamos frente a una derogación sui generis... El problema jurídico más espinoso que ya ha sido planteado por el Abuelo en este post es el de los efectos que tuvo esta derogación con respecto a las operaciones realizadas durante la vigencia de la resolución 125. Ya han habido señales que apuntan a que muchos productores y las entidades pretenderían reclamar todo lo dejado de cobrar entre el diez de marzo y hoy.

La pregunta es la siguiente: ¿son discutibles judicialmente los derechos de exportación pagados sobre las operaciones realizadas entre el ser y la nada de la 125?

Más allá de que la 125 y las resoluciones modificatorias de ella hayan sido más o menos derogadas, los problemas de inconstitucionalidad no han quedado resueltos, tanto como no lo habrían quedado aún si la resolución era ratificada por ley. Todos los actos realizados bajo la vigencia del sistema de retenciones móviles -las determinaciones de los derechos respectivos-, siguen estando sujetos al control de constitucionalidad de los tribunales.

Estos planteos de inconstitucionalidad podrían ser planteados por un contribuyente que pruebe un perjuicio a sus derechos constitucionales. En este caso, su planteo podrá tener dos orientaciones: discutir la ilegitimidad de la resolución de origen por su carácter tributario, o plantear la confiscatoriedad de una alícuota dada para una operación concreta y en relación con su particular situación patrimonial. Ambas orientaciones no son mutuamente excluyentes.

Un planteo semejante corre con una suerte complicada, pero el punto más delicado será determinar quién puede exigir la repetición de los derechos pagados -lo que en jerga llamamos la legitimación activa-.

Formalmente, no son los productores ni los intermediarios los exportadores de los productos. El acopio y los trámites de exportación trámites los realiza un oligopolio de empresas exportadoras. Dado que todo cambio en el precio de exportación lo deben trasladar a los precios que pagan en el mercado interno para adquirir los granos, el productor o intermediario que les vende no resulta contribuyente ante la Aduana. Con este argumento, correctito para un criterio bien limitado pero problemático para el que quiera pensar seriamente las cosas, se han rechazado algunas demandas ya resueltas. Creo que esto no es un argumento válido para negar la legitimidad a un productor o agrupación de ellos, al menos en este caso.

La carga de un impuesto sobre el precio de exportación ya fue explicado mucho mejor en otros lugares. Para lo jurídicamente relevante, sostener que es el "exportador" el que paga un tributo parece correcto desde un punto de vista burocrático, pero desde un punto de vista económico -el real- no lo es. El exportador es un intermediario entre una oferta y una demanda, que no produce el bien que exporta. Decir que no es él quien soporta la carga final del impuesto es lo mismo que decir que tampoco se ve realmente afectado por el derecho de exportación.

La prueba sobre el "empobrecimiento" del contribuyente que va a solicitar una repetición de un tributo debería fundarse, entonces, no en el hecho jurídico del pago sino en la carga real del tributo, que pesa indudablemente sobre el productor. Esta prueba deberá rendirse, por una interpretación prudente de una norma de la ley de procedimientos fiscales (el último párrafo del art. 81, ley 11.683), y a mi juicio puede incluso incluir un informe técnico de un economista. Cuestiones procesales aparte, la introducción de elementos de técnica económica en la demanda de repetición es esencial para que la acción no sea rechazada por argumentos laterales.

Ahora, ¿tiene una probabilidad de éxito razonable esta acción? Y aquí la cuestión se hace casi impredecible. La justicia de primera y segunda instancia, bajo la competencia del Consejo de la Magistratura, está en una situación complicada. Pero si una demanda se realiza por montos que superen los 727.000 pesos, la causa podrá llegar a la Corte Suprema por vía de recurso ordinario. De ese modo, un pronunciamiento de la Corte sería ineludible por cuestiones formales, ya que la discusión de un monto superior en un juicio contra el Estado debe ser entendido por apelación ordinaria, es decir, sin requisitos especiales ni extraordinarios.

Muy seguramente, al igual que los casos del Riachuelo y del conflicto con los jubilados, el poder político vuelva a demostrar su incapacidad para resolver la cuestión y esto también quede en manos de la Corte.

Esperando tiempos mejores.

2008-07-11T18:01:00.003-03:00

Aunque tarde, aprovecho para agradecer a la gente de Ámbito Financiero por habernos citado el miércoles pasado con el post sobre el tratado de Austria! (lástima que fue un feriado, y que pusieron el nombre del blog al revés). Ya somos cada vez más los que nos hacemos visibles en los medios tradicionales.

También fue muy interesante vernos en la red que preparó Tortoni y el Criador presentó hace unos días!

Y como tengo la sensación de que la tormenta financiera puede pasar, y es posible que algunos se quieran ir arriesgando a ganar algo con el rebote del gato muerto que se avecina, dejo aquí un link a un libro que nadie puede dejar de tener en su disco rígido.

Oh Viena, que lejos estás ahora...

2008-07-07T01:36:00.006-03:00

La noticia bomba de la semana fue que el gobierno renunció al Convenio para Evitar la Doble Imposición con Austria. Esta noticia apareció casi como una nota al pie en algunos diarios: el suplemento de Economía de La Nación y otros que simplemente levantaron la nota de Martín Kanenguiser.

Los tratados para evitar la doble imposición contienen normas que previenen que una renta obtenida en un país sea doblemente gravada: tanto en el país de origen como en el del domicilio de la persona que la obtuvo. Implican una negociación entre estados sobre las "rentas impositivas" que generan los individuos y las empresas.

¿Por qué esta noticia es más relevante de lo que parece?

El tratado entre Argentina y Austria -aprobado por ley 22.589- tenía una característica bastante inusual: por una compleja remisión interna de sus propias normas y por las exenciones impositivas que otorga Austria, quedaban exentas de carga fiscal las rentas de un individuo obtenidas en otro por la tenencia de bonos. Con el tiempo, se fue generando una práctica que proliferó en la plaza local: alrededor de septiembre y octubre, muchos inversores argentinos desarmaban sus carteras y se posicionaban en los títulos de Austria. Estos papeles, aunque rendían en promedio un mínimo 3% en moneda dura y no eran en sí una inversión particularmente rentable, conllevaban una exención muy jugosa de impuesto a las ganancias y a los bienes personales.

Además, por lo difundida y sencilla de la maniobra, se puede decir que era uno de los refugios fiscales más abusados y conocidos del país.

¿Qué problemas hay en esta renuncia?

Hay dos cuestiones que son difíciles de resolver: una es si la remisión de una carta a la embajada de un país, ¿sirve como adecuada y eficaz notificación de renuncia a un tratado? Otra, más importante, es si el mecanismo empleado -una carta ministerial- es adecuado, y no se requiere una ley o autorización del Poder Legislativo para la revocación de los beneficios del tratado.

La remisión de la carta a la embajada no parece un procedimiento muy formal, y tampoco de una publicidad suficiente que permita suponer la validez de la renuncia. El envío de una carta a un embajador sugiere más un procedimiento puramente protocolar o preliminar, y no un acto del cual pueda haber consecuencias jurídicas concretas. Sin embargo, el procedimiento es inobjetable. El mismo tratado dispone en su artículo 29 que la renuncia puede hacerse "a través de los canales diplomáticos, entregando notificación por escrito". La costumbre internacional, y en especial respecto a este mismo tratado, ha aceptado que una carta a la embajada satisface el requisito de los "canales diplomáticos". Ya han habido notas remitidas entre las partes, con motivo de este tratado, por esta misma vía. La carta, entonces, es perfectamente eficaz a los efectos de la renuncia del tratado.

Más delicado es el tema respecto a la ley. El tratado no dice en ninguna parte que resulte necesario una autorización legal del Congreso para que se renuncie al beneficio. Pero de ello no puede extraerse que la ley sea innecesaria. El tratado simplemente regula la eficacia de los actos respecto a ambos estados entre sí; pero de ninguna manera regulan los procedimientos de derecho interno para formar la voluntad de cada uno de ellos.

Me explico: un tratado presupone un derecho interno que asigne las competencias para firmarlos o, llegado el caso, para renunciarlos. Un tratado no va a decir que un acto requiere un decreto o una ley. Eso es, en todo caso, un problema interno de cada país. Para Austria, entonces, es irrelevante si el Canciller tenía atribuciones legales o no, si la delegación era correcta o no. Pero hay alguien para quien ese detalle no es nada irrelevante, y ese es el contribuyente.

A pesar de que la Ley de Ministerios le otorgue al Canciller funciones para emitir este tipo de actos, hay un problema: un derecho tributario que un particular considere violado, y que por ello esta renuncia pudo haber requerido una ley. Así como la creación de una exención de un impuesto sólo puede ser dispuesta por ley del Congreso, también su supresión debe tener el mismo origen. No es nada descabellado suponer que un particular pueda plantear judicialmente que la exención con la que pretendía cubrirse no fue válidamente derogada, que tenía un derecho adquirido a ella, y exija entonces que se le reconozca su vigencia hasta tanto el Congreso no ratifique o instruya al Poder Ejecutivo a dar de baja el tratado.

Los tratados, en el derecho argentino, tienen una validez superior a la de las leyes; y además se los ha reconocido como normas operativas de derecho interno que crean derechos subjetivos. Yo tengo una opinión personal bastante contraria a esto -voy contra la corriente casi absoluta de los abogados argentinos, que creo han admitido un tanto acríticamente el derecho extranjero-, pero es indudable que es derecho vigente, y que un particular tiene legitimación para reclamar la exención. Habrá que ver que ocurre: seguramente va a haber un caso, ya que hay millones de dólares en juego, y ahí veremos como termina decidiendo la Corte -descuento que va a llegar a la CSJN por los montos en disputa-.

¿Por qué esta noticia puede (y va a) ser malinterpretada?

Al momento de la firma del tratado, el impuesto a las ganancias no alcanzaba las rentas obtenidas por bienes localizados en el extranjero -esto recién cambió en el año 1992-, y por eso no puede sostenerse que el tratado se haya firmado con esa intención. Ya había algunos que hablaban de conspiraciones procesistas para vaciar el país y "lavar dinero". Como mucho, pudo haber alguna avivada por parte de algún funcionario que negoció estos tratados y que haya dejado algún resquicio para poder luego ofrecerlo como "producto" cuando vuelva a la actividad privada. Además de ello, las operatorias con bonos europeos no eran tan sencillas en la década de 1980; esta operatoria recién tomó envión con la liberalización del mercado cambiario argentino.

Tampoco es válido hablar de "lavado" o evasión: este beneficio es una exención impositiva. Sólo vale entonces para los fondos que están declarados ante el Banco Central y la AFIP. Los fondos no declarados, por definición, no pagan ningún impuesto, estén donde estén. Si se quiere encontrar dinero con origen ilícito, mejor es entonces buscar en otro lugar. ¿

Es una buena noticia?

Este es un paso positivo en la equidad y coherencia de nuestro sistema tributario. El hueco fiscal que representaba este tratado debía ser corregido, y beneficiaba sólo al ahorro externo de las familias del 0,5% más rico de Argentina. El costo fiscal de esa exención debía ser soportado, obviamente, por el resto de los contribuyentes, algo inaceptable desde cualquier punto de vista.

Por otra parte, es muy curiosa la oportunidad en la que esta decisión se ha adoptado. Se dice que tuvo como origen las operatorias del ex empleado de JP Morgan fugitivo de la justicia de EEUU y que, entre otras cosas, habría "revelado" este procedimiento. Eso es falso, ya que si era una exención legal, debía hacerse expreso en las declaraciones juradas ante la AFIP y en los informes semestrales que deben rendirse al Banco Central. Muchos funcionarios de esos entes conocían bien este beneficio. Lo llamativo es que se está pergeñando una moratoria para fondos no declarados en el exterior. Mientras que con esta medida se "castigan" -descincentivan, sería mejor decir- los fondos legales, con la otra en estudio se premian a los que evadieron -ilegalmente- impuestos durante años o incluso décadas.

Pero bueno. Estamos en tiempos donde reclamar sentido común es casi revolucionario.

Políticas Anticíclicas

2008-06-30T12:24:00.002-03:00

La evidencia histórica sugiere que los puritanos ingleses, al menos en los principios, no entendían nada de economía. Cuando ese incomprendido reformista de la Inglaterra post-católica llamado Oliver Cromwell ilegalizó el juego y las apuestas bajo su Protectorado, quizás no supo que impidió el florecimiento de una industria contracíclica. Y tal vez esa intolerancia a un negocio legítimo fue la causa del brevísimo protectorado de su hijo Richard.

Aquí, en cambio, seguimos abriendo casinos y potenciando esta industria. Algo que quizás venga bien para el momento en que veamos una retracción en el ciclo económico, como parece probarlo el caso de Las Vegas.

Swingin' Kennedy

2008-06-26T14:06:00.002-03:00

Anthony Kennedy se acaba de consagrar como el hombre más influyente de los Estados Unidos, al menos por estas semanas. Ayer se difundió una sentencia de la Corte Suprema donde por la más ajustada mayoría se consideró inconstitucional que se imponga la pena de muerte a cualqueir delito que no haya implicado la muerte de la víctima. En el caso, Kennedy v. Louisiana, se cuestionaba una ley de Louisiana que preveía la pena de muerte para quien cometiera una violación contra un menor de 12 años (noticia y fallo). La regla en este caso fue trazada de manera muy clara, y supone un límite a la irrazonabilidad de la pena de muerte. En el Revés somos gradualistas por resignación, y nos ponemos contentos que la barbarie de ejecutar gente haya sido restringida un poco más. Pero como tenemos poquito tiempo y el derecho penal no nos interesa tanto como cuando estudiábamos, no nos sentimos proclives a leer la sentencia.

El otro es más interesante porque trata cuestiones de interpretación constitucional, pero el resultado no nos hace más felices. Acá Kennedy se fue con los cuatro right-wingers, y en el caso más importante y esperado que tenía la SCOTUS en su docket de esta temporada (DC v. Heller, noticia y fallo), derribaron la constitucionalidad de una ley del Distrito de Columbia que restringía la tenencia y portación de armas.

Este caso, tratado antes por la Cámara Federal del DC, siempre nos llamó la atención por dos cosas: una es el doble estandar que tienen los americanos sobre el tema seguridad. Cómo por un lado tanta paranoia respecto al terrorismo los lleva a decisiones ridículas, y por el otro se enfervorizan para permitir la proliferación de armas en la capital. Otra cosa son los descabellados argumentos que justifican esta interpretación de la segunda enmienda. Uno gira alrededor del papel de las milicias -para defenderse del Rey de Inglaterra o de un gobierno federal que aplaste a sus ciudadanos con un ejército politizado-. El otro es lo absurdo que suena hablar de las armas del siglo XVII -un fusil o una pistola a chispa, una espada- con las armas de asalto que muchos quieren guardar en su casa. ¿Un AK47 no puede matar más gente que un cañón de entonces? Y no parece realista suponer que cada founding father guardara un cañón en el cobertizo...

Medio cridad

2008-06-23T16:07:00.001-03:00

La nota de Crítica sobre el nuevo "arrepentido" de la banca extranjera -aquí y aquí- es del peor nivel que he leído desde la de Oscar Cardoso sobre los fondos buitres del año pasado. Como mucho de lo relacionado con las finanzas en la prensa no especializada, apunta al menor denominador común del público, expresando una suma mediocridad que sólo logra deprimir al lector. Es particularmente grotesco:

que sugiera que las cuentas en la sucursal Buenos Aires del JP Morgan son ilegales. Si es un banco autorizado para funcionar aquí por el BCRA, ¿cómo pueden ocultarse? Esas cuentas, que forman parte del sistema financiero local, están todas en blanco, por definición! Si hay plata negra, nadie va a ser tan imbécil de dejarlas en una sucursal donde la AFIP puede llegar con una simple orden de allanamiento o con un pedido de informes no judicial del Banco Central.
que se venda a un tipo de banca privada como un ejecutivo de las altas finanzas internacionales. La banca privada es lo más deprimente y rutinario de los bancos, y sólo requiere un mínimo conocimiento de los productos, un buen trato con los clientes y discreción rigurosa. No hacen operaciones importantes, no intervienen de manera relevante en ningún mercado, nada. Si incluso dicen que la cartera que manejaba era de 300 millones de dólares, de los que la mayor parte deben haber estado invertidos en bonos del tesoro de EEUU o index funds...
nadie puede dudar que el tipo es un delincuente, que violó un secreto bancario al que estaba obligado, y nada de lo que "denuncia" tiene apariencia de delito. Si manejó guita negra, cosa que imagino más que probable, no lo ha afirmado aquí. Es pescado podrido todo lo que dice sobre su "conflicto moral". Que suerte que alguna vez le llegó, porque mientras pudo ocultar sus desmanejos no parecía tener una conciencia tan inquieta. Y lo único que quiere es evitar que lo agarren en una jurisdicción donde estos delitos se castigan EN SERIO y donde los jueces entienden algo de las maniobras financiera. Es patético el pasaje donde este personaje se quiere vender ante el juez como un hipotético representante de un "mundo de las finanzas".

La maniobra tiene su lógica: como las leyes argentinas sobre lavado de dinero prevén la figura del arrepentido, toda esta actuación la despliega para poder agarrarse de eso y que lo juzguen en Argentina. Pero caer como chorlitos brutos y creer que el tipo "destapa una olla" traduce mucha ignorancia e inocencia por parte de Lanata y de las autoras de la nota.

La difusión del listado por parte del diario es cuestionable. Aunque sólo hablan de gente que uno ya sabía que eran ricos, por lo que no exponen necesariamente a nadie más de lo que ya estaba a secuestros u otra extorsión.

Esta "terrible" investigación va a terminar en un sobreseimiento casi general, ya que casi todas esas cuentas deben haber estado declaradas, y quizás pueda desprenderse alguna puntita investigativa por algún movimiento a alguna cuenta no declarada en un caso u otro, y la imposición de alguna multa por alguna infracción cambiaria o fiscal. De hecho, de esas cuentas no aparece el menor indicio de delito o infracción, por lo que es dudoso, incluso, que se abra siquiera una investigación sobre los titulares.

...the law's delay.

2008-06-12T23:32:00.004-03:00

Una de las tantas cosas cuyo padecimiento es inexplicable que debamos padecer, según el príncipe Hamlet, es la demora de la ley. Y hoy, siete años después, la locura del gobierno de Bush de haber creado un universo legal de bolsillo en Guantánamo y en otros puntos secretos del planeta se ha derrumbado definitivamente.

La Corte Suprema derribó el castillo de naipes legal que elucubró Alberto Gonzales y que pretendía sustraer de todo control la autoridad del ejecutivo. Los detenidos allí (por los cuales no me siento propenso a derramar lágrimas, aclaro) ahora podrán acceder a un tribunal civil para que se revise su detención y su juzgamiento.

Lo que sigue resultándome increíble es el nivel de las disidencias de Scalia... no entiendo a ese tipo. Con un tono apocalíptico dice que este fallo tendrá terribles consecuencias:

“It will almost certainly cause more Americans to be killed,” he said. “The nation will live to regret what the court has done today.” He said the decision was based not on principle, “but rather an inflated notion of judicial supremacy.”

Pero... ¿su postura no implica una supremacía inversa, la de una sola persona? Y lo de los muertos que van a aparecer ahora ¿a qué causas los atribuye? ¿los habeas corpus generan homicidios?

2008-06-09T12:55:00.003-03:00

Siento miedo cuando veo que cosas como estas se pronuncian con total naturalidad

"No corresponde [asistir], no por las buenas intenciones de Mondino, que son respetables. Acá hay una demanda de un sector importante y por el otro está el Estado, que representa el interés del conjunto. En la medida de que el Estado se parcializa, a través de Mondino, y se concibe a sí mismo como parte, deja de representar el interés del todo, y eso es lo que el Estado no puede hacer", justificó (fuente).

Es de manual. Es una definición casi de manual de todo lo que el Estado democrático y de derecho no es ni debe ser.

Escribiendo con los dientes

2008-06-06T16:50:00.005-03:00

El Abuelo ya se hizo eco de esta aberración jurídica y administrativa que es la resolución 684 de la ONCCA, que obliga a todos los productores agropecuarios a declarar sus existencias de granos.

Lo que puedo jurar es que jamás he visto una técnica jurídica tan espantosa y carente de estilo como la definición de productor que trae la resolución:

"...se entenderá por PRODUCTOR a la persona física, jurídica o asociación
de éstos vinculados por cualquier régimen jurídico por ejemplo, fideicomisos,
pool de siembra, etcétera, que produzcan granos u oleaginosas en una unidad
productiva explotada en forma directa bajo cualquier título"

Esto no sirve. Aparte de los espantos que resalté en la transcripción, ¿qué pasa con los aparceros? ¿son productores? Porque si no lo son, tienen granos que no deben declarar -por no ser productores-, y entonces quedan cientos de miles de toneladas fuera del radar roto de la ONCCA; y difícil que lo sean, porque no son productores "en forma directa".

El tipo de cosas que pasan cuando se cree que el peligroso obús del intervencionismo estatal puede ser manipulado por ignorantes y oportunistas.

La revolución que no fue

2008-05-28T21:02:00.002-03:00

La facultad de los jueces de decretar la inconstitucionalidad de las leyes o actos del ejecutivo es un tema por el que nunca va a dejar de haber peleas. Hubo unas cuantas sobre eso los blogs del Criador de Gorilas y de Roberto Gargarella, principalmente sobre el rol que deben cumplir los jueces y las bases políticas e ideológicas de su intervención.

Todos los que fuimos expuestos a este tema en la universidad recibimos el mismo cuentito: que el justice Marshall lo "inventó" en el caso Marbury v. Madison (1803), en el contexto de una pelea política entre el saliente John Adams y el entrante James Madison. Parecía improbable que uno de los puntos más importantes del diseño constitucional de los EEUU haya nacido del capricho político de un juez. Pero más increíble aun que ese capricho haya sido seguido por el país y muchos otros que tomaron el mismo modelo institucional.

En este sencillo pero muy interesante paper, -Mary Sarah Bilder, "Idea or Practice: A Brief Historiography of Judicial Review"- se desmiente totalmente esa versión, y la historia que allí se encuentra es mucho más creíble y lógica. La resumo:

La autora señala que la revisión judicial de la actividad del legislador databa de mucho antes, del derecho inglés -por el caso Dr. Bonham- o del derecho colonial -especialmente desde el caso Winthrop v. Lechmere, donde el Concejo del Rey revocó una ley de Pennsylvania-. Estos antecedentes fueron siempre conocidos por los juristas de Estados Unidos, e incluso distingue tres tendencias entre ellos.

Dos tendencias consideraban el judicial review como la continuación directa de una práctica de derecho inglés. Las colonias se habían establecido jurídicamente como corporaciones, regidas por estatutos -bylaws-, los que permanecían siempre sujetos a revisión por parte del Consejo Privado del Rey. Esos estatutos -un contrato social propiamente dicho- pasaron luego a convertirse en constituciones estaduales, ya independientes de Inglaterra. Serían entonces las leyes las sujetas a revisión con base en las constituciones. Mientras que una de las posturas vinculaban la práctica más a la jurisprudencia del caso del Dr. Bonham, otra la atribuían más concretamente a Winthrop. Las diferencias entre ambas posturas son menores, en todo caso.

Otra postura vió en el judicial review un nuevo concepto político, un "invento" institucional sin antecedentes en el derecho inglés, que habría tomado forma a partir de ciertas decisiones judiciales casi contemporáneas a la guerra de independencia. Vale aclarar que esta tesis fue sostenida en uno de los primeros intentos de separar los estudios jurídicos de los políticos; un propulsor de esta interpretación, Charles Burke Elliot publicó su artículo en uno de los primeros números de la Political Science Quarterly.

Todos coincidían en ver en Marbury un caso más, o al menos el antecedente de la nueva corte superior del nuevo país. Pero no algo revolucionario ni un invento sacado de alguna galera. Esta percepción comenzó a variar a principios del siglo XX, principalmente por la impresionante influencia que tuvo en el derecho constitucional de EEUU Edward Corwin. Corwin consideró que los framers no continuaron instituciones del régimen anterior, sino que tomaron meramente ideas crudas, y con ellas escribieron de la nada la Constitución. Esta opinión cobró cada vez más importancia, quizás por influencia de Corwin y pereza intelectual de los demás en partes iguales, hasta desplazar de la discusión a las anteriores interpretaciones.

En resumen, este artículo aporta bastantes elementos para entender que la revisión judicial de las leyes no es un capricho ahistórico, o un elemento "nuevo"; sus antecedentes son incluso anteriores a la doctrina de la separación de funciones.

Meteoritos, James Madison y el general Alvarez Thomas

2008-05-26T18:28:00.004-03:00

Todos los abogados argentinos hablamos de Marbury v. Madison, pero desconocíamos hasta ahora el vínculo entre Madison y la Argentina. La BBC nos ilustra sobre el tema.

Resulta que en un pequeño y poco notable museo de los EEUU hay dos pistolas de duelo. Esas pistolas fueron un regalo del general Ignacio Alvarez Thomas al -entonces- presidente James Madison. Estas armas fueron acompañadas por una carta de 15 páginas donde el militar criollo ponderaba el arte metalúrgico de ellas y -el elemento fabuloso- que el hierro usado en ellas provenía de un meteorito.

El museo del pueblito siempre ostentó en un sitial de honor las armas. Pero un estudio practicado en Oxford con scanners muy avanzados que se usan para evaluar materiales aeronáuticos dio por tierra con este orgullo: parece que el metal no tiene nada que ver con el hierro del meteorito que se suponía había sido empleado.

La curadora del museo, decepcionada ante este hallazgo, se pregunta:

"What exactly was General Alvarez's motivation? He wrote this very flowery
letter saying how much he admired the United States and how much he admired
Madison but then he gives them a gift that was not where he said it was from and
it was made from cheaper materials."

Luego supone que Alvarez Thomas pudo haber sido él mismo engañado... Pero, viniendo de un criollo, yo ya me imagino que pudo haber sido.

Experiencia en mercados regulados.

2008-05-21T19:51:00.004-03:00

La extrañísima adquisición de YPF por parte del Grupo Petersen sigue adelante. Hoy se informó que han realizado una oferta pública sobre todas las acciones remanentes que cotizan en bolsa. Más allá de que esto reduce aun más nuestro menú de opciones de inversión, nada notable. Lo que sí me llama la atención es la razón con la que Repsol fundamente la venta a los Eskenazi. Textualmente:

"Claramente, Repsol cedió la gestión de YPF en la familia Eskenazi, a la que,
según las propias palabras de Repsol en el comunicado mediante el cual
informaron de la venta, le reconocen un alto conocimiento de los mercados
regulados", dijo un consultor del sector, que interpretó la cláusula.

¿Conocimiento en mercados regulados? ¿Loqué? A ver, si manejé una cooperativa de crédito, o incluso dos o tres taxis -todos mercados regulados-, ¿tengo expertise para comprar una petrolera? Yo pensaba que, después del rechazo de la adquisición de Transener por un fondo de inversión se manejaban standards más exigentes... Bueno, quizás quisieron decir otra cosa.

Tampoco quiero imaginar que dicen los manuales de gobernancia corporativa sobre este otro fragmento:

"Por el grupo Petersen ingresaron como directores Enrique Eskenazi y tres de sus
hijos: Sebastián, Matías y Ezequiel."

Con esa seriedad en los procedimientos de reclutamiento del managment, la acción caería un 25% en una semana.

Podría repetir eso?

2008-05-21T10:44:00.003-03:00

Un abogado argentino, Pablo Máspero, quien es socio principal de un estudio jurídico especialista en Derecho del Entretenimiento (!) y Derecho de la Música (!!), es también director de legales de CAPIF. Con semejantes laureles y desde las páginas de la Rolling Stone criolla, nos habla de la descarga no autorizada de música por internet y nos ilustra con estas palabras textuales:

"Pero entendemos que el downloader es un comprador en
potencia… queremos hablarle con el tono justo. Esto se trata de que la gente
pague. Aunque sabemos que hay una bulimia del download. El usuario que baja
tracks es como un gordo en un tenedor libre: no baja todo lo que compraría, ni
siquiera todo lo que puede escuchar."

Vamos mal por ese lado de la argumentación, Pablo. Si el usuario es como ese "gordo" -que metáfora grosera-, y baja lo que nunca hubiera comprado, o siquiera escuchado, no vas a poder hacer creer a nadie que tus clientes sufrieron esos perjuicios de miles de pesos por haber bajado algunas canciones. Si, de todos modos, nunca habrían pagado por ellas...

Drogas no autorizadas y fallos no fundamentados

2008-05-19T18:19:00.005-03:00

Con estupor acabo de leer una sentencia de la sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que condena a una empresa de medicina prepaga a pagar un medicamento que no fue autorizado por la autoridad regulatoria.

El fallo lo publicó El Dial, aquí. El acceso es arancelado, pero si alguien me envía un mail, con mucho gusto se lo remitiré.

La historia es breve: un afiliado a una prepaga, vía convenio con una obra social padece un raro desorden metabólico de origen genético -la enfermedad de Pompe-, que carece de drogas aprobadas para su tratamiento. Se presenta ante la justicia demandando a la obra social y a la prepaga a fin de que le sea proveído un medicamento no aprobado por la ANMAT.

Este medicamento, el Myozyme, tiene una aprobación de la FDA condicional y restringida sólo a niños muy pequeños. El tratamiento con esta droga es diario, debe extenderse durante toda la vida del paciente, y cuesta $ 300.000 dólares anuales.

La Cámara confirma la medida cautelar de primera instancia, obligando a ambas partes a importar el medicamento para que el actor lo reciba.

¿Qué es lo que esta tan mal en esta sentencia?

Ya en otro momento hemos hablado del supuesto derecho a ser sujeto de experimentación, tomando como base un caso ocurrido en EEUU. Luego, Gustavo Arballo lo conectó con el caso de la crotoxina y un curioso antecedente de nuestra Corte Suprema. Y aquí quiero insistir en lo que ya había dicho: los jueces comenten un exceso inaceptable cuando fallan en este sentido por encima del regulador y sin dar razón alguna de su decisión.

Aprobar un medicamento requiere fundamentos científicos, tanto médicos y biológicos, como estadísticos. El mero hecho de que "en otro país está aprobado" no se puede interpretar como un automático permiso para el expendio normal de un medicamento, ya que los estudios deben ser ratificados o al menos conocidos y aprobados por la autoridad regulatoria local -la ANMAT. Aparte de eso, en un tribunal de abogados resulta inaceptable que impongan a esta materia una solución con ridículos argumentos procesalistas:

que hay verosimilitud del derecho invocado, porque está acreditada la enfermedad del paciente: lo que se discute es la procedencia del tratamiento, no la enfermedad del actor. Y es imposible poder decir que es verosímil que tenga derecho a un tratamiento experimental, ya que por definición estos sólo pueden practicarse dentro de programas auditados y bajo las rígidas normas que regulan la experimentación clínica.
peligro en la demora porque no se suministra el medicamento: si no fue aprobado, si no hay experimentos que lo avalen, y que ni siquiera cuenta con antecedentes de aprobación para casos similares, no hay ninguna certeza de que el tratamiento sea bueno o conveniente para el paciente.
que la ANMAT autoriza su importación: tampoco es un argumento, ya que la importación se debe autorizar también para las etapas previas a la aprobación definitiva de una droga. No para su uso clínico.
que el derecho a la salud y los tratados internacionales obligan a esta situación: a partir de esa argumentación se podría decir que la experimentación previa con medicamentos es contraria a los derechos humanos, o que una persona tiene derecho a cualquier cosa que presenten las farmacéuticas y sin importar su relación costo-beneficio. Otra vez, la ilusión de la ausencia de restricciones.

Estos fallos, ¿salen por miedo a las consecuencias de rechazar un reclamo aparentemente humanitario? ¿hay un retraso en la autoridad regulatoria? ¿es tabú plantear en sede judicial las cuestiones costo-beneficio?

Preguntas, sólo preguntas.

Malas Ideas I - Lo gratis nunca existió!

2008-05-02T18:31:00.008-03:00

Quizás sea un pesimista o un quejoso impenitente. Tal vez la realidad es peor de lo que estamos dispuestos a admitir. Por cualquiera de esas razones -ciertas o no- empiezo a revisar algunas propuestas -leyes, normas o artículos- que me parecen equivocadas. O, con el suscinto y brutal énfasis de los anglosajones, dead wrong.

La de hoy es la exención de la tasa de justicia en la ley de defensa del consumidor reformada. Tenía pensado hacer una revisión de todas las ideas malas que había en esta nueva ley, pero la enormidad de la empresa pudo conmigo, y me dedicaré ahora a la que me parece la peor de todas, que es la exención de la tasa de justicia.

Disclaimer: no intento decir que esa ley esté equivocada en todo, ni que muchas de sus soluciones no sean valiosas. Hombre, también yo soy un consumidor! Pero hay ideas tan malas que merecen ser señaladas. Pero que nadie pretenda usarla de excusa para tirar todo por la borda.

IDEA:

Se estableció que las acciones individuales por derecho de consumo y las acciones colectivas entabladas por las asociaciones de consumidores deben gozar del "beneficio de justicia gratuita" (sic), y en los casos de acciones individuales el beneficio cesará si la parte demandada puede demostrar solvencia del actor. Esto se introdujo en los artículos 53 y 55 de la Ley 24.240.

POR QUE ESTA IDEA ES MALA:

Primero, lo más irritante. El concepto de gratuidad. Cuantas veces más hay que insistir para que entre a la cultura general que "lo-gratis-no-existe". Alguien siempre tiene que levantar la cuenta y sacar la billetera. Además, vivimos en un mundo de restricciones presupuestarias, y todo peso que se usa para pagar para una cosa, se deja de usar para pagar otra.

La tasa de justicia, mal que le pese a muchos abogados que hacen mala doctrina, no es inconstitucional, ni restringe -en principio- el derecho de acceso a la justicia. Es, desde el punto de vista económico, una forma de que quien hace uso del servicio de justicia internalice parte del costo del servicio que va a recibir. Además de eso, a cualquiera le puede resultar claro que la justicia no se puede pagar sólo con lo que se percibe por tasa de justicia. Compárense los ingresos por ese impuesto con los egresos que supone mantener la estructura del Poder Judicial, y se puede advertir muy claramente que el servicio de justicia está subsidiado por los impuestos que pagan los contribuyentes sin discriminar si hacen uso de ella o no.

Me adelanto a decir que eso no es malo. Hay muchas externalidades positivas que implica la existencia de un servicio de justicia (quién lo dudaría!), y si muchas veces no tenemos que ir a los tribunales es, justamente, porque la contraparte decidió que no le convenía ser demandada por nosotros. Por eso, la justicia presta un servicio al público sin necesidad de acudir a ella.

Claro que el Poder Judicial es también un poder del Estado, lo que justifica que se mantenga en parte con Rentas Generales, pero eso es una cosa muy distinta y más importante, y no quiero irme de tema.

Ahora, la idea es pésima por una cuestión de incentivos y de los cálculos que harán las (futuras) partes. Una acción sin costo genera una cantidad mayor de litigios, ya que el demandante (no uso actor porque es muy legalese) no internaliza un costo, y le supone mucho más barato ir a juicio que arreglar antes o que pasar su crédito a pérdidas y resultados. Esto, vuelvo, no es ni bueno ni malo. Es un trade-off. Veamos:

Trade-offs que implica la tasa de justicia.

Cuando una persona va a iniciar una acción judicial -asumimos que es racional- tiene en cuenta básicamente tres cosas: costo del juicio, resultado esperado y probabilidad de ganarlo. Vamos a ponerles C, R y P.

En un caso donde C = 20, R = 100 y P = 0,10 tenemos un mal juicio. El valor de ese juicio esta dado por el resultado multiplicado por la probabilidad, y aquí ese valor nos da 10. Como el costo es 20, el valor neto es negativo y entonces el juicio no lo hacemos. Claro, si somos racionales (no siempre lo somos, pero eso es un problemita del cual hacemos abstracción ahora).

Bueno, si P fuera 50, el juicio valdría 50 (100 * 0.5), y el juicio lo haríamos porque el valor neto es positivo, 30.

Es importante ver que la tasa de justicia, junto con otros costos, son valiosos en filtrar del sistema judicial juicios de poco valor económico. Un juicio con poquísimas probabilidades de éxito no pasa esta barrera, y no se hace. Se media, se concilia, se arreglará por un monto más cercano a su valor real. Pero lo tenemos lejos de los tribunales, donde sólo queremos juicios "buenos" - claro que esto es crudamente numérico, hay juicios que necesitamos que existan sin importar su monto, como los laborales, o porque no tienen monto, como los de familia, los penales o algunos más especiales. Pero ese tipo de juicio tiene su propia solución, que no viene al caso en este post.

Una supresión del costo, o una disminución artificial, hace que el filtro de entrada se rompa y entren muchos juicios que aportan poco valor a la sociedad, insumen recursos de manera ineficiente y que, en muchos casos, son más costosos que el desarreglo que se pretende reparar.

OBJECIONES POSIBLES:

"No todo es dinero". Quizás sea cierto. Pero en materia judicial, donde tenemos un costosísimo sistema funcionando, esto tiene una verdad relativa. Principalmente, porque estamos discutiendo derechos con contenido monetario. La causas sobre consumo no son de principio ni morales -de hecho, éste tipo de causa es mucho más rara de lo que se cree comunmente-, y si alguien se puede sentir satisfecho con un pago en dinero o especie, entonces eso es suficiente prueba de que la causa sí era por dinero.
"Hay un interés social en que se corten los abusos en materia de consumo". Buen objetivo, nadie lo duda. Un remedio son las acciones judiciales. Pero no siempre es ese el remedio. La autoridad administrativa puede resolver muchas de las causas que no ameritan ir a juicio a través de la función reguladora o sancionadora, de oficio o a instancia de parte. No vale como principio que sólo las soluciones judiciales sean óptimas contra todas las demás.

Quizás me he dejado algo en el tintero, y reconozco que el análisis que planteo es bastante esquemático -por no decir simplista-, pero es un punto que tiene que tomarse en consideración, y habitualmente la mala doctrina, aquella enamorada de su propio objeto y que lo pone por encima de todo lo demás, lo soslaya sistemáticamente.