Derecho, brujería, y un sincericidio.

Recomiendo leer esta nota del NYT (traducción al castellano de LN, creo que resumida) sobre la polémica generada acerca de la "revelación" en la entrada de Wikipedia de las célebres laminitas de Rorschach.

Algunas observaciones que no puedo evitar hacer.

1. Desde el derecho, no hay protesta posible. Los diseños contenidos en las láminas son ya del dominio público según las leyes de propiedad intelectual de todos los países firmantes de la Convención de Berna, incluso en los EEUU, con sus ridículos 95 años de protección impuestos por la Sonny Bono Act. Cualquier acción judicial que intente hacer bajar ese contenido está condenada desde el principio al fracaso, y en todo caso constituirá una acción puramente abusiva, una tentativa de extorsión.

2. Pero un editor amenaza igualmente con accionar, y uno de sus argumentos es que publicar esto contraviene la ética de los psicólogos sobre la "seguridad de los tests", y por haber desoído las objeciones de "reconocidos científicos e importantes asociaciones profesionales". Pobre base para una acción legal, sin duda, pero son argumentos que parecen más propios de un tribunal inquisitorio, más que del siglo XXI: el secreto y el principio de autoridad.

3. Esta reacción tiene un trasfondo más serio. No presumo de saber epistemología, pero los fundamentos para este test son bastante limitados, y hay muchas objeciones muy graves a la confiabilidad de su resultado. Dudo, por ejemplo, que el test dé resultados coincidentes si se lo reitera con el mismo sujeto, y eso es sólo uno de los problemas. Lo más grave es que parece estar basado en un truco, un gimmick: que el sujeto no sepa qué van a mostrarle, que lo sorprendan y que el psicólogo se apoye en un protocolo que viene en el manual de instrucciones que acompaña a las ediciones del test.

4. Esto es casi una confesión de pseudociencia: que nadie conozca el resultado, que nadie exponga lo que realmente hacemos. La excusa de que "cualquiera" puede ahora largarse a hacer estos tests es indignante. Hasta ahora, cualquiera podía entrar en una librería y comprar el kit (al infladísimo precio de 120 a 200 dólares), y dudo que en las librerías pidan carnet de psicólogo para venderte un libro. Por otro lado, a nadie se le ocurre restringir la venta de libros de medicina, ni tampoco protestar contra la práctica de Wikipedia de ofrecer información médica, porque luego "cualquiera" puede salir a vender servicios de médico sin habilitación. Lo paradójico (o no) es que la base científica de la medicina es mucho más sólida que la de las escuelas psicológicas que detectan trastornos de personalidad viendo cómo reaccionan los pacientes ante manchas de tinta.

5. La "protección" del conocimiento, su amurallamiento fuera de un ámbito, es algo que contradice la práctica científica. La publicidad de métodos empleados, resultados alcanzados, reproducciones de experimentos, y la irrestricta puesta a disposición de los datos usados es la norma de hierro para que a alguien lo consideren verdadero científico, y no un Frankenstein cualquiera.

Las razones para que esta polémica bastante ridícula se dé es, por un lado, un interés en mantener un pseudo-secreto, una especie de conocimiento que se quiere mantener oculto, a la manera de los gremios medievales (aquí hay alguien que siempre habla de esto). Por el otro, otro modelo de negocios que se viene abajo por culpa de internet; de allí la vehemente reacción del editor que quiere seguir vendiendo cajitas con las láminas y el manual de instrucciones.

Lo peor de todo es que los defensores del Rorschach le han hecho un flaco favor a su método, y a través de un argumento manifiestamente falaz (un self-refuting argument, no conozco una traducción al español de esto), dan más razones para los críticos y los escépticos.

Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Certificados de calidad en servicios legales. Cuando lo antipático es necesario.

Muy interesante el roce que provocó esta noticia. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (un club privado de abogados, vinculado a los abogados de los estudios corporativos) anunció que comienza a otorgar una acreditación de idoneidad y conocimiento a abogados recién recibidos (3 años de antigúedad en el título).

Según informa la propia institución, este llamado "Servicio de Evaluación Profesional" tiene como objetivos "evaluar el nivel de conocimientos jurídicos generales que resulta deseable en graduados de la carrera de Abogacía", "poner a disposición de los abogados recién graduados una herramienta de acreditación aplicable en su búsqueda de oportunidades laborales" y "ofrecer un instrumento a las organizaciones en sus procesos de selección o capacitación de personal".

Una acreditación, en una sola palabra.

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (la entidad de derecho público que administra la matrícula de los abogados que ejercen la profesión en la capital y de afiliación compulsiva) se distanció con un comunicado de esta iniciativa. No se animaron a hacer explícita su oposición, pero insistieron hasta el punto de la falta de estilo en transmitir "que es nuestro deber el hacer saber y conocer que no nos vincula ningún lazo con quienes han propuesto la medida supra señalada". En suma, reconocen que la educación de los abogados está en crisis, que han denunciado ese deterioro y que sus cursos de posgrado es una de las respuestas que plantea la institución al problema. Por el tono del comunicado, el CPACF quiere dejar claro que considera elitista o algo así el mecanismo de acreditación.

Quien empuja estas teclas no guarda simpatía por ninguna de ambas instituciones, aunque resulta forzoso miembro de una de ellas. Y tiene bien lejos la intención de terciar en disputas que le son ajenas y por cuyo resultado no tiene interés. Pero reconoce que el título (y muchos posgrados, lamentablemente) poco dicen de las capacidades de un abogado para manejarse en ciertos ámbitos de la profesión.

La gran pregunta es si estamos dispuestos a admitir que el mercado profesional está efectiva e irremediablemente segmentado, y si no resulta que esa segmentación sea administrada, por decirlo de alguna manera, de modos más transparentes aunque (aun) más antipáticos: exámenes de admisión a la matrícula y reválidas periódicas de la matrícula creo que son las que, de algún modo, ofrecen una solución balanceada entre libertad de ejercicio, mínima regulación impuesta, e intervención a efectos de minimizar los problemas de información asimétrica de los clientes y empleadores de abogados. Con los médicos esto siempre ocurrió, y a pesar de que los colegios tienen demasiado poder para mi gusto, el sistema es mejor que el de los abogados.

Intuición sin fundamento: la media de la calidad de servicio provista por los abogados es menor a la de los médicos. Habría que aprender a cuantificar esto para corroborar o desmentir mi prejuicio.

Todo está sujeto a discusión, al final. Pero creo que el peor sistema imaginable es el actual, donde el título académico es un título habilitante sin ningún otro requisito. Por eso, en vez de rechazar y seguir con una guerra fría de la que no surge un beneficio concreto para el público, deberían proponerse medidas que suban el piso de la calidad de los servicios legales, algo que la simple oferta de cursos no va a cambiar demasiado.