¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?

A través de este post del Law Blog del Wall Street Journal (que, contra la primera idea que uno podría hacerse, no se dedica exclusivamente a asuntos de corporate law), me enteré de un caso interesantísimo que responde a una pregunta que yo varias veces me he hecho.

Una asociación sin fines de lucro demandó a la Food and Drug Administration (el célebre ente regulador de, entre muchas otras cosas, los medicamentos) para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. Puntualizaré un mínimo resumen de los antecedentes de la causa, que fue decidida finalmente por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (esto es, la cámara federal de Washington DC) en el fallo que puede leerse aquí (son sesenta y cuatro páginas!)

1. Todo tratamiento o droga debe atravesar, según la legislación estadounidense, tres o cuatro fases de experimentación. Cada una de esas fases implica muestras crecientes de pacientes y se encuentran estrechamente auditadas por profesionales de la FDA y científicos clínicos. La razón de esto es obvia: toda nueva droga implica riesgos desconocidos, y deben ser evaluadas principalmente por los riesgos/beneficios que ellas implican para los pacientes. A nadie le escapa que las drogas que se emplean (o se pretenden emplear) para tratar enfermedades como el cancer o disfunciones cardíacas son altamente tóxicas, y existe siempre el peligro de que la cura sea más mortífera que la enfermedad.
   
2. En un punto de este proceso, normalmente en la fase III, la experimentación suele estar abierta a pacientes clínicos. Dadas ciertas circunstancias, puede proponerse a un enfermo firmar un consentimiento informado muy especial que autorice el uso del tratamiento experimental. Esta aplicación, sin embargo, está sujeta a que la FDA permita su prosecución. Dado que no existe una autorización para su uso clínico general, la autoridad administrativa preserva sus facultades de cortar este tipo de tratamientos si se han encontrado inconvenientes durante este proceso.
3. La asociación demandante, que ya había presentado peticiones ante la FDA, llevó a esta agencia a juicio ante los tribunales federales de Washington, alegando que la negativa o la imposibilidad de ofrecer el tratamiento experimental a muchos pacientes significaba una "sentencia de muerte" (sic) para ellos, y que la regulación que restringía su suministro colisiona con derechos constitucionales. En su presentación, todo ciudadano tiene un derecho constitucional a acceder a estos tratamientos y poner en riesgo su propia vida, dado que el pronóstico que enfrentan es terminal.
4. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, negando que exista un derecho constitucional a exigir drogas no aprobadas. Pero esta decisión fue revertida en apelación por tres jueces de la Corte de Apelaciones. La cuestión jurídica, principalmente, giraba alrededor de la cláusula del due process establecida en la Quinta Enmienda, donde textualmente se dijo que (en traducción de este servidor) "ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"
5. La Corte de Apelaciones entendió en banc, o sea, como un tribunal pleno. Con una abrumadora mayoría de 8-2, en la que se reparten indistintamente jueces liberales y conservadores, rechazó el planteo de la asociación.

Hasta aquí los hechos. Los fundamentos son interesantes. No he podido dedicar más que una superficial lectura a la sentencia, pero el rechazo se sustenta en lo siguiente.

El Tribunal entendió que la lectura ultra libertaria de la asociación para reclamar este derecho constitucional a tratamientos no aprobados, apoyada en la soberana relación médico-paciente y en la libre disposición de la vida, soslaya la necesaria fiscalización de la seguridad de los medicamentos. Entendió que los antecedentes históricos de los EEUU acerca de la regulación de la seguridad de los medicamentos, al remontarse a épocas preconstitucionales, daban un sustento firme a una interpretación restrictiva del mismo texto constitucional al respecto. Reseña, para afirmar su punto, antecedentes de casos históricos y de legislación estadual y federal sobre adulteración, pureza e idoneidad de los medicamentos.

Considerando, entonces, que la pretensión de la asociación de obtener acceso a drogas en Fase I carece del sustento histórico que quiso darle a su interpretación de la due process clause, rechazó este argumento y consideró consistente la restricción legal a dicho acceso.

También argumenta la mayoría que una actitud permisiva en un principio, que luego haya sido más restrictiva, no significa que exista un derecho a volver a dicha situación. Pone como ejemplo que las restricciones a la marihuana o los límites de velocidad en las rutas son posteriores a la Constitución, pero no por ello faltos de sustento.

Rechaza también una interpretación un poco descabellada que propone la asociación de reglas de common law, como la legítima defensa u otras cosas que bien poco tienen que ver con el uso de drogas de incierta efectividad y riesgosa toxicidad.

Finaliza la mayoría sosteniendo que esta materia es más propia de las ramas ejecutiva y legislativa (democráticas, las llama), que de los tribunales de derecho, al haberse previamente descartado irracionalidad en la regulación.

Creo que el pronunciamiento de la mayoría es acertado. Aunque no haya sido un argumento que expresamente hayan expuesto, hay una cuestión muy riesgosa detrás de esto, y es la creación de falsas expectativas y la posible perversión del sistema de experimentación clínica que tendría lugar si se descartaran las normas progresivas de experimentación.

Una demanda irracional podría surgir para que se provean tratamientos sin la suficiente evidencia clínica, y que vaciarían de contenido al prudente sistema vigente. Aparte de ello, crearía incentivos indeseables para que las farmacéuticas intentaran presionar sus productos en etapas experimentales hacia el público y a ofrecer una mayor cantidad de productos sin los filtros necesarios para garantizar la seguridad de los pacientes. Crearía, por otro lado, una incertidumbre muy grande en quienes están sujetos a un tratamiento aprobado, quienes podrían considerar que se les está otorgando un tratamiento "de segunda", y se verían forzados a reclamar tratamientos peligrosos sin medirse las consecuencias.

Obviamente, es un tema polémico, y quizás la Corte entienda en el tema, ya que los actores han prometido apelar.


ADDENDA.

Hoy salió este post sobre el caso en el SCOTUS blog. De ahí me entero que la asociación que inició la acción judicial es una especie de Fundación Axel: lleva el nombre de una chica de 21 años que murió de cancer, y está presidida por su padre, quien cree que cualquier cosa experimental la habría salvado. Me parece de una sensiblería deplorable, pero así son las cosas hoy día.

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.

Los números de la litigiosidad

Aunque ya es su costumbre, Gustavo Arballo ha publicado un excelente post que es de lo mejor que he leído en la blogosfera argentina, y no solamente entre los blogs jurídicos.

Haciendo un análisis de datos aportados por ONGs sobre gasto per capita en el rubro justicia, pero sin quedarse en la mera reproducción y comentario de ellos, llegó a conclusiones muy importantes. Aplicándoles compensaciones por dólares compensados según PPP, y haciendo un análisis de dispersión con el gasto y litigiosidad comparados de muchos países comparables y no tan comparables, llegó a la conclusión de que nuestro gasto en justicia no puede servir de excusa para su crónica ineficiencia y para sostener las mismas viejas excusas de siempre.

De manera coincidente con el comentario que dejé al post, creo que uno de los problemas más serios es la eficacia asignativa del gasto. Siguiendo un patrón que no es exclusivo de la justicia, sino que se extiende a muchas otras instituciones, la casi totalidad del gasto se asigna a remuneraciones. Como presumo que el 11% restante se asigna a alquileres y a otros gastos que no pueden alcanzar a cubrir el mantenimiento de la estructura administrativa y edilicia (edificios semi ruinosos, insumos de papelería), el principal déficit se debe sentir en capacitación (que se brinda de manera bastante limitada y apalancado en la buena voluntad de magistrados y expositores externos que obviamente no lo hacen por los honorarios), en actualización de bibliotecas y sistemas informáticos, y en estructuras de asesoramiento a los magistrados.

Este último punto me parece el más crítico. Circula un discurso bastante acrítico que sostiene que el colapso en el ingreso de causas se resuelve por medio de creación de juzgados. Sin querer entrar en esa discusión, creo que las falencias se deben más a la pobre estructura técnica con la que deben lidiar los jueces nacionales.

1. No me cabe duda que a un juez comercial, enfrentado ante una causa de extrema complejidad como, por poner ejemplos de dos fueros críticos, las investigaciones penales por las causas de Skanska, la pretendida fusión de Multicanal y Cablevisión, un juez abogado no puede afrontar semejantes racimos de (des)información. Como la tarea de un juez debe encontrarse estrictamente limitada a lo que le exige la Constitución (decisiones sobre libertad, propiedad, limitación o restricción de derechos, dictado de sentencias y autos interlocutorios), el grueso de sus tareas debe ser afrontada y presentada ante el por equipos de técnicos.

2. No alcanza un modelo centralista como el de los peritos oficiales, que dependen de una autoridad superior (en el caso, la CSJN o los superiores tribunales locales) para que les asignen dos o tres personas a modo de ayuda. Los juzgados de fueros más interdisciplinarios deben contar con una estructura estable y organizada alrededor de ellos para que preparen y ordenen las causas, y le acerquen al magistrado un asesoramiento directo y permanente. Lo crucial es aumentar la productividad de cada juez, no distribuir la misma carga en más jueces. Esto es un engaño: el sorteo de una "megacausa", aunque se haga entre 10, 20 o 200 jueces, va a recaer de todas maneras en uno sólo.

3. El modelo actual de justicia, lamentablemente, sigue criterios burocráticos decimonónicos: la "jerarquía", que es algo difícil de entender si se piensa que un juez de primera instancia tiene, en la práctica, más poder efectivo e inmediato que la Corte Suprema sobre la libertad o propiedad de una persona. Otro es la creencia en una "suficiencia" del derecho para resolver todo tipo de conflictos; sabemos que no es así, y que los criterios juridicistas (perdón por el neologismo) puede llevar a facilismos (creer que con la ley o los criterios jurídicos alcanza para todo) o a barbaridades (como ignorar la consecuencia de los fallos, algo que la Corte viene repudiando hace décadas). De más está decir que es mucho más fácil engañar o confundir a un juez sin asesoramiento, que a uno que interviene cuando ya tiene las causas bien relatadas y presentadas por personal dependiente directamente de el.

4. Otra idea perniciosa es la del "juzgado-feudo", donde se toma a cada juzgado como una isla respecto de todos los demás, y que funcionalmente no tiene más relación que con su superior inmediato o mediato. Flaco favor le termina esto realizando a los jueces, dejándolos solos y sin asistencia frente a causas que los pueden exceder totalmente.

5. Hay un problema de capacitación de los jueces: no recuerdo dónde había leído que era muy pequeña la proporción de magistrados que realizaban postgrados, o que tenían formaciones complementarias al Derecho. Difícilmente esto es atribuible a negligencia o desidia de ellos: es que no tienen tiempo! ¿Quién puede imaginar que un juez federal penal puede dedicar un día y medio de su semana a cursar un master? Muchos jueces con los que he hablado me han dicho que les gustaría hacer tal o cual curso (me refiero a cursos de uno o dos años, no de media semana), pero que simplemente no pueden.

6. Hace falta un criterio de organización diverso al actual. La mentalidad decimonónica ha armado a la justicia como un ejército civil, con sus "grados" y sus "jerarquías", vertical como si se tratara de una empresa de limpieza. Y esto es una falta de respeto a la sociedad actual y a los mismos jueces, profesionales que no tienen por qué reconocer "superioridad jerárquica" en un camarista que quizás sea menos capaz aun que ellos. Hubo un caso famoso hace varios años en la justicia comercial, que motivó una renuncia de un juez de primera instancia por estos motivos.

Rarezas

Todos los que hemos hecho un curso de microeconomía hemos visto, quizás como un ejemplo de la pasión por las paradojas que tienen los economistas, el caso de los biens Giffen. Estos biens, haciéndolo breve, se caracterizarían por tener una pendiente de demanda muy curiosa: a medida que el ingreso de los consumidores se reduce, la demanda por estos bienes crecería en términos proporcionales. Un bien súper inferior, valga la redundancia.

Cuando el tema se presenta, nadie puede contener su curiosidad, y es casi inevitable que la clase se detenga unos veinte minutos para tratar de entender semejante (aparente) absurdo. Lo más irritante es que toda la bibliografía los propone, pero inmediatamente dice que no hay evidencia de ninguno de estos bienes en ninguna época. Sólo conjeturas.

Bueno, eso hasta ahora. En el blog de Dani Rodik hay un post interesantísimo que linkea a un paper realizado por investigadores de Harvard que darían evidencia de que tales bienes existen. Quizás porque también a mí me interesan los detalles absurdos linkeo esto. Pero vale la pena al menos leer lo que Rodik dice al respecto.

Me contaron...

A ver... Christian von Wernich debe ser una de las personas más despreciables y abominables que emergió del inmundo Proceso. No puedo decir sin romper códigos de buena educación mi opinión sobre tan deleznable sujeto.

Pero... ¿que un tribunal reciba un testimonio de Héctor Timerman sobre lo que le contó su padre? ¿Una prueba 'de oídas'? Eso ya es demasiado, me parece.

Creo, en todo caso, mucho más relevante todo lo que Jacobo Timerman contó sobre su secuestro, tortura y posterior liberación in extremis cuando todavía vivía. Hasta creo que eso se puede introducir como evidencia en el juicio, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero el testimonio del hijo, de oídas, no, no, no.

El terrorismo finalmente en el Código Penal

Finalmente, hoy jueves 06 de julio se publicó en el Boletín Oficial la llamada ley antiterrorismo que modificó el Código Penal y la ley de Encubrimiento y Lavado de Activos. Quienes hayan seguido siquiera superficialmente el trámite de esta legislación sabrán que no tuvo precisamente un trámite legislativo sencillo y que enfrentó algunas oposiciones que, a mi juicio, resultan desconcertantes.

Uno de los defectos de nuestra legislación era la ausencia de normas que encuadraran satisfactoriamente los crímenes relacionados con los actos terroristas y la persecución de su financiamiento. La ley anti lavado (la 25.246) tenía algunas falencias al respecto, y eso fue advertido severa y reiteradamente por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que presionó al gobierno argentino para que ajustara su legislación a los estándares internacionales.

No soy penalista, ni tampoco especialista en lavado de dinero. Por eso mi opinión es casi la de un lego en el tema. No obstante ello, hay cosas que quiero resaltar.

1. La expresión "terrorismo" es causa de discusiones que aun no han acabado. No hay una definición legal de la misma acordada entre las naciones, y el consenso dentro de las Naciones Unidas para definirla es materia todavía pendiente. No se puede dejar de advertir que ciertos Estados pugnan por una amplia extensión de ella, mientras que otros consideran que tal amplitud puede abarcar supuestos grises y criminalizar de manera excesivamente severa conductas que, a su juicio, pertenecen más al derecho penal común que al internacional. La principal consecuencia es que, en el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional no se ha podido fijar ni el terrorismo ni el delito de guerra de agresión.

2. Al margen de esto, hay conductas que no dejan lugar a duda acerca de su encuadre en la categoría de terrorismo. Me parece acertado el criterio del nuevo artículo 213 ter del Código Penal que fija tres requisitos para considerar a una organización como terrorista o promotora del terrorismo: los fines de propagar el odio étnico, religioso o político, la organización en redes operativas internacionales, y la disposición de medios destructivos tales como armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos u otros medios que supongan peligro para un indeterminado número de personas.

3. Me imagino que la discusión se centrará en la necesidad de que tales requisitos deban constatarse conjunta o separadamente. No creo que al respecto exista una solución apriorística, donde la mera imposibilidad de haber comprobado uno sólo de esos aspectos excluya la existencia de organización terrorista, sino que deberá resolverse esta compleja cuestión caso por caso, en el infausto supuesto que ello fuera necesario. Esto parecerá polémico, porque mi criterio supone interpretaciones amplias del tipo penal, pero visto caso por caso no creo que sea tan sencillo.

4. Tenemos al fin, y esto no es poco, nuestra primera definición legal de lo que debemos considerar terrorismo.

5. La ley de lavado ahora habla abiertamente de terrorismo en los supuestos que habilitan a la UIF y a las autoridades judiciales para actuar contra las maniobras de financiamiento y blanqueo de fondos. No puede negarse lo oportuno de esto, ya que la ley contemplaba delitos graves pero ciertamente menores al terrorismo, tal como la corrupción de funcionarios públicos, el contrabando de armas y drogas o el delito común organizado.

6. Es ciertamente hipócrita y contraproducente perseguir una conducta delictiva de altísima peligrosidad sin considerar la persecución autónoma de sus medios económicos de sustento.

7. La ley conserva el pleno control judicial de este control. Lejos de asimilarse a los excesos en que han incurrido los Estados Unidos al respecto, la actividad de la UIF deberá siempre recurrir al Ministerio Público Fiscal a los efectos de adoptar medidas coercitivas.

8. No me caben dudas que el proyecto debe ocultar defectos que se me pasarán desapercibidos. Pero las críticas más vociferantes que se han oído hasta ahora son incomprensibles. Ciertos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos han expresado de manera destemplada y alarmista la posibilidad de que esta ley sea aplicada para la persecución de la "protesta social", de grupos piqueteros o meramente disidentes. El énfasis de las críticas me parece extremo y puede dar lugar a comentarios quizás malpensados al respecto. No veo en todo el articulado, y mucho menos en el art.213 ter, norma alguna que pudiera encuadrar a quien corte una ruta u organice una protesta que no suponga riesgos a la integridad física de las personas. Pero quizás hay allí un trasfondo ideológico muy sesgado, que carece a mi juicio de todo fundamento en la norma aprobada.

Send our regards to Brown v Board of Education

No soy bueno para las aliteraciones o recursos graciosos, y espero que Sir Paul McCartney no se enoje conmigo. Pero la superficial lectura de las reacciones que hoy mismo suscitó el último y más esperado caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos me hizo ver unos cuantos pasos más lejos al célebre "Brown"

En ese caso, conocido hasta el hartazgo y mucho mejor comentado por cualquier otro (este es un buen punto de partida para la literatura acerca del caso), la Corte de 1954, presidida por el justice Warren, había derribado todos los esquemas de segregación racial escolar existentes en los Estados Unidos hasta ese momento. A partir de entonces, el movimiento de derechos civiles y figuras tan disímiles como las de Martin Luther King y Malcolm X comenzaron a tomar una preeminencia antes inimaginable.

Quizás lo más crucial de esa decisión fue algo que, paradójicamente, puede calificarse como fuertemente antidemocrático, que es el gobierno por parte de oficiales no electos. En este caso, contra la conciencia electoral de medio país y de sus representantes políticos, nueve personas unánimemente obligaron a un cambio de 180 grados para la vida política y cultural de un país. Y quizás esto sea lo más valioso del sistema judicialista: a veces, cuando los cambios no van a salir por vías políticas, un grupo de ilustrados no votados pueden ser el punto de apoyo para un cambio de dirección que se encontraba en una situación de estancamiento fatal.

Hoy, en el caso "Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District" (sus 184 páginas, aquí), la actual Corte presidida por el justice Roberts dio vuelta todo lo elaborado hasta hoy desde "Brown", considerando inconstitucional dos esquemas de integración racial por parte de dos distritos escolares, uno de Seattle y el otro de Louisville. El principal argumento ha sido la inconstitucionalidad de establecer la raza como factor relevante para la asignación de los alumos, siguiendo una vieja y astuta línea conservadora, enemiga de todo mecanismo de affirmative action.

En general, siempre he encontrado en los juristas argentinos mucha resistencia a la affirmative action, y no por resultar ellos necesariamente conservadores. A nuestra conciencia política y jurídica nos resultan un poco incomprensibles y parecen injustos. Siempre he pensado que eso se ha debido a que nosotros hemos decidido abordar las cuestiones de integración de maneras diferentes, aunque no por ello mejores.

Aquí creo que se da un fenómeno que es la especificidad cultural de ciertas soluciones jurídicas. Predicar que una u otra son justas o injustas en sí es más producto de inocencia y superficialidad de análisis, producto quizás de una comprensión un tanto simplista del derecho natural en algunos, o de presupuestos de filosofía política de trazo grueso, en el caso de los iuspositivistas.

El tema sigue abierto, de todos modos. Parece que Kennedy dijo en su voto concurrente que este caso es una derivación, y no un abandono, de Brown. Por el contrario, el decano John Paul Stevens afirmó en su disenso que la Corte de 1975 a la que el se incorporó jamás habría votado este fallo.

Me voy ahora a espiar un poquito el fallo, ya que al presente momento casi nadie lo ha podido leer entero.

¿Interés público?

La Municipalidad de La Plata, a través de un juzgado de faltas municipal, prohibió a los dueños de estaciones de servicio cobrar un plus de 0.15 por cada litro de combustible vendido. Más allá de resultar evidente que las playas están en un estado crítico, los motivos de dicha medida son inescrutables y para nada aparentes. El problema son los argumentos elegidos por las autoridades...

La resolución de la Municipalidad fue impugnada por la federación que agrupa a los playeros, y el juzgado en lo contenciosoadministrativo nro. 1 de La Plata (este sí es un juzgado de verdad), confirmó la resolución municipal apelando, cuando no, al meneado interés público.

La resolución del juez Arias ya excusa su pobreza argumental en el remanido "limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar", y expresa casi sin ningún argumento que el Estado puede diferir la garantía de la defensa en juicio al adoptar medidas cautelares administrativas. También, que hay interés público porque la resolución municipal tiende a proteger a consumidores y usuarios, al evitar un aumento de precios, y que esa protección constituye un interés público.

En la parte final de la resolución, establece que la medida cautelar administrativa es más valorable porque no fue dictada en beneficio de la administración, sino en favor de los consumidores. Y termina diciendo que la protección a los consumidores tiene fundamento en corregir la "asimetría de poder" que supone la relación de consumo.

La resolución está plagada de errores, como se puede ver. Primero, erra fuerte al evaluar la "medida cautelar administrativa" bajo los estándares comunes. Esto es otra cosa: una medida cautelar que puede dictar la administración es aquélla que incide sobre la vigencia o ejecutividad de un acto administrativo dictado por ella misma, no sobre los particulares. Valorar preferentemente una medida cautelar de ese tipo porque no es "en beneficio de la administración" es disparatado. Nunca puede suponerse que este tipo de medidas beneficia al Estado, sino que tutelan a los particulares.

Con respecto al interés público, me parece que es donde más gravemente se equivocó. Se lo asigna a los consumidores y usuarios, directa y unilateralmente. No explica de que manera llegó a esa convicción. Parece como si simplemente contó gente y se lo atribuyó al grupo más numeroso. O al más "débil". Hago el ejercicio mental de suponer que, si se establece un precio de 0.10 por litro de nafta, algunos jueces creerán que se cumple con el interés público al suministrar bienes baratos. Y discusión terminada. En ningún momento parece que se les ocurra pensar que la fijación de precios máximos ridículos es la causa principal del desabastecimiento.

Lo que Arias no explicitó es que eligió entre dos intereses particulares. El de un grupo de personas, y el de otro. Uno más numeroso que el otro, pero igual al final. Y a los que fueron a pedir una revisión judicial de un acto administrativo, les dijo que no casi sin argumentos válidos. Eso no es interés público bien entendido.

El costo de contradecirse

Una diferencia muy llamativa para los abogados formados en la tradición continental cuando se inicia un estudio siquiera superficial de la doctrina legal de los Estados Unidos es la manera en la que cuestiones jurídicas bastante básicas son tratadas de maneras casi antagónicas siguiendo líneas ideológicas. Algo parecido a nuestra división de líneas de interpretación en el derecho del trabajo, pero extendida a prácticamente todas las demás áreas del derecho.

Uno de los principales puntos de discordia es el derecho de daños, allí llamado tort law. Para hacer una no muy precisa división, la "izquierda" o "liberal" de la profesión legal es pro demandante, y es la que ha logrado la viabilidad de demandas casi delirantes; el sector "conservative" se enrola principalmente en la llamada tort reform, que pretenden restringir la responsabilidad civil a niveles menos que recionales, según el caso. Una buena explicitación de dónde está parado cada uno, con posturas siempre extremas e incompatibles con el sentido jurídico del común de la gente.

En este momento, hay un pequeño escándalo porque un célebre jurista conservador, Robert Bork, se dió un pequeño porrazo antes de subir a un estrado en el Yale Club para dar una conferencia. Bob pudo dar la conferencia de todos modos, pero parece que reflexionó y decidió demandar al club por un millón de dólares. Argumenta que no había barandas y que la escalera era inadecuada.

Bork fue un candidato a la Corte Suprema propuesto por Reagan, pero una gaffe de el en el Senado, y su impresionante record ultra conservador en su interpretación de cuestiones constitucionales forzó a Reagan a retirar su nominación. Igual, después se desquitaron lo mismo y subieron allí al inefable Antonin Scalia, fanático del originalismo en interpretación constitucional, pero eso es harina de otro costal.

Y ahora, este hombre que se indignaba por las demandas civiles entabladas contra empresas, calificando al sistema de justicia de daños como "piratería barbárica", ahora está reclamando daños punitivos!

En un editorial del NYT se deleitan con esta incoherencia in extremis del anciano Bork, y hasta lo terminan corriendo con su "responsabilidad personal".

Los peligros de ideologizar hasta los tropiezos? Vale para la derecha, vale para todos los demás.

In the loop

Para mantenerse al tanto de la jurisprudencia y la actividad alrededor de la Corte Suprema de los Estados Unidos, no he encontrado hasta ahora nada mejor que este blog. Como siempre me costó un buen tiempo sincronizar con los fríos y duros textos de sus sentencias, esto me viene al pelo. Altísimamente recomendado.