El ajuste por inflación, a un paso de la Corte otra vez.

El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias no se reimplantó en el 2002. Al principio fue un capricho de Lavagna, y se podía entender que una devaluación implicaba un golpe único -aunque terrible para algunas empresas- que se podía superar. Actualmente, es inexplicable que no se lo haya reestablecido. Con un proceso inflacionario en curso (o reacomodamiento de precios, en el officialese vigente) no queda ya razón alguna para mantenerlo suspendido.

En 2002 y 2003 hubo una oleada de reclamos por este motivo. Los abogados hicieron uso de tres vías procesales: el amparo, las acciones de repetición, y las acciones meramente declarativas. Como puede suponerse fácilmente, el amparo fue el más popular. Y el más desafortunado, también. En el caso "Santiago Dugan Trocello S.R.L." de junio de 2005 la Corte Suprema le dijo NO al amparo. Los argumentos que empleó en el caso son los del más rancio conservadurismo judicial, tales como el "restringido marco cognoscitivo" del amparo, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la preservación de las rentas públicas, entre otros lugares cansados y comunes.

Repetición

La acción de repetición no son muy populares entre los abogados y los litigantes. Primero se paga, y luego se reclama la devolución. Los problemas de esta vía son evidentes. Hay que tener el dinero y pagar. Luego, hay que afrontar una vía administrativa ante la AFIP para luego poder judicializar el reclamo. Los abogados bien saben que se litiga despacito cuando el dinero ya ingresó, que se pierde un buen argumento -la situación crítica e imposibilidad de pago de la empresa-, y que en el poco probable caso de victoria es altamente probable que se pague en bonos de consolidación creados por una futura emergencia. No conozco casos de repetición, y yo tampoco la recomendaría.

Acción declarativa

La acción meramente declarativa de certeza (en este caso, de inconstitucionalidad) es un buen compromiso entre las anteriores. El trámite es ordinario y permite contestación de demanda y prueba. Así se quita al juez el recurso cómodo de rechazar la acción por su brevedad. También permite la solicitud de medidas cautelares al inicio, las que resultaban más o menos viables si se prestaba suficiente garantía - un bien a embargo, preferentemente. Este recurso fue empleado por una minoría de casos, y principalmente por los abogados más conocedores o expertos de la materia.

Así es que llegamos al fallo de la Cámara Federal de Rosario. En la causa "Fluodinámica" -aquí el texto, y aquí la noticia de Infobae Profesional- hizo lugar a una acción de inconstitucionalidad contra la prohibición de aplicar el ajuste por inflación. Se basó en una prueba pericial que daba cuenta de la enorme desproporción entre lo que se debía pagar con y sin ajuste, lo que calificó como confiscatorio.

Pero hay un voto concurrente. La argumentación del juez Toledo hace un análisis detallado de la cuestión normativa y una evaluación más en abstracto y en principio que el voto de la mayoría. Mientras la mayoría se limitó a un fallo más apegado a las constancias concretas del caso, el voto concurrente prefirió detallar las razones de derecho que hacen a la inconstitucionalidad de la prohibición, y con un fundamento constitucional mucho más sólido.

Esta causa, u otra análoga, va a llegar necesariamente a la Corte Suprema. La Corte siempre fue muy celosa de mantener criterios unificados en materia tributaria, al punto que se lo puede considerar un tribunal semi-ordinario respecto a esa materia. La incógnita es si va a profundizar su negativa como en "Dugan Trocello", o si va a entender como una vía sustancialmente distinta e idónea a la acción declarativa.

Cuestiones constitucionales

Hay algo que es necesario aclarar. Los abogados tributaristas, como toda agrupación de especialistas, suelen estar demasiado enfocados en su especialidad como para evaluar aspectos colaterales de un fallo. Por eso es probable que una cuestión muy interesante sea pasada por alto. Aquí la Cámara se pronunció sobre una inconstitucionalidad de una ley que no es contemporánea a la devaluación. No hubo un acto de la AFIP, ni un decreto o una ley de 2002 que haya prohibido el ajuste por inflación: esa prohibición venía desde 1991, junto con todo el paquete legislativo de la convertibilidad y la proscripción de las indexaciones. Aplicó, sin decirlo, una inconstitucionalidad sobreviniente.

Quizás este dato es curioso. No recuerdo sentencias que hagan mención expresa a esa forma de inconstitucionalidad, pero aquí puedo estar haciendo agua o traicionando a mi memoria.

La pulgada rabiosa

El IRS (el recaudador fiscal de los EEUU) reclamó a una trabajadora de la construcción la devolución de un reintegro por una deducción de Income Tax otorgada por una operación quirúrgica. Lo inusual es que esa operación era un cambio de sexo. La intervención le costó USD 25.000 y el reintegro fue de USD 5.000. Pero alguien en el IRS lo pensó dos veces y le reclamó la devolución del cheque.

El argumento del ente fiscal es que la operación es "cosmética" y no terapéutica. Esto dio pie a médicos y activistas a repudiar la pretensión del IRS de constituirse en árbitro en cuestiones médicas. La pelea por el cheque del reintegro está ahora en la Tax Court.

La noticia la saqué de este post del Law Blog del WSJ.

Tantas preguntas que me hago ante esto:

¿los trabajadores de la construcción pagan impuesto a las ganancias en EEUU?

¿contribuyentes de la derecha religiosa financia operaciones de cambio de sexo?

¿es cosmético hacerse semejante operación? ¿a quién se le ocurre decir algo semejante?

Todo esto me hace pensar en Hedwig, estrella de rock mundialmente desconocida.

Las trabas al ejercicio de la profesión

Mike Dillon es el gerente legal de Sun Microsystems, y mantiene un blog (the legal thing) que actualiza ocasionalmente. En una ocasión había hecho mención a una práctica nueva de Sun que tendía a simplificar la redacción y diagramación de los contratos que redactaban. Algo muy necesario, y en lo que cualquiera que haya visto contratos redactados en los EEUU puede coincidir.

Hoy leo que ha comentado los problemas que tienen empresas multinacionales con sus abogados internos. En muchos países, e incluso dentro de los estados de los EEUU, se exigen matriculaciones para los abogados in-house. Esto implica trabas severas para la movilidad de personal y también para el desarrollo profesional de esos abogados.

La argumentación de Dillon apunta a dos principales cuestiones. Por un lado, es comprensible que exista regulación para ciertas áreas de la abogacía, y cita como obvio ejemplo los litigios. Esa restricción tiene que ver con los conocimientos específicos que se esperan de un abogado para ejercer en una determinada jurisdicción. Podemos coincidir con esto, aunque hasta cierto punto. Es cierto para casos como EEUU, donde la legislación de fondo varía de estado a estado. Pero no lo es en el caso argentino. Aquí tenemos una legislación de fondo común para todas las provincias, y las variaciones se reducen principalmente al derecho público local y el derecho procesal. Puede incluso decirse que estas variaciones están cada vez más restringidas, como con el poder tributario de las provincias o las crecientes restricciones a los códigos de procedimientos penales por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Creo, en suma, que esas variaciones no justifican mayores restricciones al ejercicio de la abogacía; no al menos a través de la restricción de la matrícula. Fue acertado en este caso el decreto de desregulación que exigía una sola matriculación en una jurisdicción para permitir el ejercicio en todo el territorio nacional.

La segunda cuestión que, a juicio de Dillon, justifica esa restricción es la garantía de conocimientos e idoneidad que debe recibir el cliente que contrata los servicios de un abogado. Esto es atendible, ya que un cliente no puede saber esto de antemano y estaría sujeto a excesiva incertidumbre. Pero no es aplicable a un abogado in-house. Este abogado tiene un sólo cliente, y fue designado precisamente por su idoneidad. No hay posibilidad de selección adversa respecto del profesional que ya ha sido evaluado y contratado, y por eso no tiene sentido restringir su trabajo interno en una empresa. Dejamos fuera, desde luego, la representación judicial en litigios.

En Argentina la colegiación obligatoria ha sido un tema bastante debatido. En mi opinión existen buenas razones para establecerla pero también para restringirla. Permanece todavía un poco esa anacrónica, ridícula y antiliberal visión del abogado como un "togado", un "sacerdote del derecho" que ejerce su profesión por una necesidad existencial de justicia y sin ánimo de lucro. No voy a entrar en esa discusión, pero me parece interesante ver este costado que yo había soslayado.

Una noticia pequeña pero buena.

Hace unos dos años dejé de leer las columnas de Paul Krugman. Contra mi voluntad. El New York Times había arancelado todas las columnas de opinión, y buscarlas en sitios piratas era demasiado trabajo.

Hoy se resarcen un poco dándole a Paul su propio blog en el sitio del diario.

Ahora lo único que me falta es una clave para el Economist...

PD. Robé la primicia del blog de Dani Rodrik

PD2: El New York Times decidió abandonar su política de arancelamiento de contenidos, lo que quizás amerite más adelante un post sobre el tema.

Bruselas 2, Redmond 0 - por ahora

Viene mal el partido para el equipo de las ventanitas. El Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea confirmó ayer la brutal multa de 500M de euros a Microsoft por la falta de interoperabilidad entre su sistema operativo y los reproductores de terceras partes. El Tribunal coincidió casi plenamente con la Comisión Europea en el abuso de posición dominante en que incurrió MS al haber integrado el Media Player con Windows, y a negarse a revelar el código que permita competir en los mismos términos a otros developers.

El lector encontrará más y mejor información sobre el tema en otros sitios. Por ejemplo (y sólo para empezar) aquí, aquí y aquí. Lo que me parece interesante señalar es que esto es una señal de alerta furiosa para muchas otras empresas que se encuentran ahora mismo bajo investigación o con sanciones ya aplicadas. Un caso es la que recientemente le aplicaron a Telefónica por el pinzamiento de precios que hizo en el mercado de banda ancha en España. Uno de los interrogantes más fuertes en ese caso es si el Tribunal confirmaría el modo de cuantificar la multa, que en ese caso fue de 151M de euros.

Hay otros casos en estudio. Uno de los que siguen es el de Apple, por su política de precios respecto a las canciones vendidas a través del servicio iTunes. Los precios de un mismo track variaba según el país de la UE desde donde se hacía la compra. A esto se añade también la política de DRMs (los Digital Rights Management) que Apple mantiene en iTunes (que prometió cambiar, pero no lo ha implementado aun al 100%). Estos mecanismos hacían que esos tracks no pudieran ser usados en otro dispositivo más que un iPod.

También hay interés por la incipiente diferencia de criterios que se van perfilando a ambos lados del Atlántico en materia de Defensa de la Competencia. A pesar de todo, falta que el máximo tribunal de la UE se pronuncie sobre estos casos, y ahí veremos como termina el partido.

Links para interesados:

• El fallo del tribunal, en pdf (es pesadísimo, son como 250 páginas!).
• El comunicado de prensa que resume para todos nosotros, simples mortales, los fundamentos del fallo.
• Un resumen de la Comisión Europea sobre la decisión en el caso Telefónica-Wanadoo
  

Esperando a la CIJ

En Opinio Juris, un blog sobre derecho internacional que suelo leer cada tanto, han posteado acerca de la infame Pulp Mill Dispute por la que Argentina y Uruguay se harán tristemente célebres en los próximos libros de derecho internacional público.

El articulista, Julian Ku, se hace eco de la noticia publicada en la BBC sobre la marcha de los asambleístas de Gualeguaychu hacia la pastera de Botnia que ocurrió el fin de semana pasado. Ahí expresa su escepticismo acerca de la resolución que puede dar al conflicto la intervención de la Corte Internacional de Justicia, y sugiere que, a fines de llegar a una decisión más rápida, habría sido más conveniente que los dos países acordaran una decisión por árbitros.

Cita la resolución de enero de la CIJ que rechazó la medida cautelar solicitada por Uruguay; olvidó mencionar que anteriormente la CIJ había rechazado también la pretensión argentina de suspensión de las obras por la alegada violación del Tratado del Río Uruguay. Consideró que el retraso que, a su parecer, padece el procedimiento es el principal argumento en favor de la solución por árbitros.

En mi humildísima opinión, la Corte no falló bien en ninguna de las dos oportunidades. En el caso de la cautelar que pidió Argentina, la Corte prácticamente fulminó una posibilidad de acuerdo sobre la relocalización de la planta, y al mismo tiempo le enrostró a Uruguay una eventual responsabilidad por el daño ambiental que, creo yo, no le corresponde al país sino a la empresa. Y en el caso de Uruguay, soy bastante escéptico acerca de la legalidad del corte, y esa resolución no hizo más que mantener una situación desgastante y con una pésima perspectiva para la negociación diplomática. Permitió que los hechos consumados se lleven por delante toda la situación de hecho existente al momento de haberse planteado el conflicto, y ahora tenemos a Botnia funcionando y -presumiblemente- contaminando, y a Uruguay expuesto a los reclamos por esos daños provocados por un tercero.

Es decir, ignoró el principio precautorio, y dio a cada uno lo que no era suyo; pero eso es bien opinable. No me peguen, sólo trato de ver el conflicto sin la camiseta puesta.

Ahora, es interesante ver los comentarios (en inglés) porque abordan la cuestión acerca de la conveniencia de haber sometido la cuestión al tribunal internacional. Uno de los comentaristas señala que los plazos de la CIJ depende más del impulso que le imprimen las partes, más que de una demora propia del tribunal. Parece que podemos ser optimistas, a pesar de lo que sostiene Ku, y esperar una resolución no bien los gobiernos se pongan de acuerdo en requerirla.

Para actualizar la sidebar...

Encontré esta lista de 100 blogs económicos, desde el punto de vista de los EEUU, desde luego. Los nuestros ni miden.

Jueces y abogados, ¿un sólo corazón?

Tengo que confesar que dudé unos cuantos días la conveniencia de postear sobre un paper que leí la semana pasada. Se trata de un estudio en el que se trabaja la hipótesis de que los jueces tienden a favorecer exageradamente a la profesión legal por sobre toda otra actividad, profesional, civil o comercial.

Mi renuencia quizás se deba a que conserve los restos de un ánimo corporativo, y no me sienta tan tentado a hablar de algo donde la profesión de abogado queda bajo tela de juicio. Quizás. Y por eso mismo me animo y lo comento.

El trabajo es de un profesor estadounidense, Benjamin H. Barton, y traducido al castellano se titula "¿Los jueces favorecen sistemáticamente los intereses de la profesión legal?", y lo pueden bajar de aquí. El abstract promete un estudio desde el neoinstitucionalismo, la psicología cognitiva y la teoría económica que señalaría una persistente pauta de conducta por parte de la magistratura en orden a favorecer el interés de los abogados. Apoya la hipótisis a través del análisis de ciertos casos que considera claras pruebas de esa actitud.

El paper es largo, pero se lee fácil. Promete más de lo que entrega. No hay tanto rigor interdisciplinario como amenaza, y el núcleo de su fundamentación es básicamente argumentativo. Su principal argumento es que los jueces dependen de los abogados económica y técnicamente, y que ellos mismos son abogados, por lo que suelen fallar de acuerdo a este conflico irresuelto de interés.

El universo de casos que toma es relativamente estrecho, y parte desde antecedentes británicos y estadounidenses. Su base teórica es, reitero, endeble. Pero los ejemplos que toma son muy interesantes y tientan al lector a compartir, siquiera parcialmente, lo que propone. Detallo y resumo:

1. El principal mal que registra es que la abogacía sea una profesión autorregulada. El bar system, por medio del cual la habilitación profesional y la pertenencia a una organización sean obligatorias, sería un caso único, y que permite la fijación de reglas interesadas.
2. Esta autorregulación se ha traducido en la legalización de prácticas que, en otro ámbito, serían fulminadas como anticompetitivas, tales como la restricción sobre la publicidad, la prohibición del uso de intermediarios para obtener clientes, las restricciones territoriales al ejercicio de la profesión, etc. Pero principalmente ataca el sistema del examen de admisión a la barra, que sirve de privilegiada barrera de entrada al mercado.
3. El secreto profesional abogado-cliente, que se encuentra protegido con un celo desproporcionado respecto a otras profesiones, como la medicina o el clero, sería para Barton otra consecuencia de esta tendencia a favorecer a la abogacía.
4. También sostiene que los derechos del caso Miranda v. Arizona (384 US 436 - 1966) -ese discursito de "ud. tiene derecho a permanecer en silencio y a declarar con la presencia de un abogado, etc.", que conocemos de tantas películas y series- en la práctica se hacen valer con más intensidad si interviene un abogado. Sostiene que el silencio que puede guardar el imputado se protege por menos tiempo que si el mismo ha llamado a un abogado.
5. Los pactos de no concurrencia están pésimamente considerados si las partes son abogados; en cambio, los tribunales los aceptan plenamente en todo otro caso.
6. Los casos de mala praxis de los abogados estarían contemplados con una laxitud muchísimo mayor que para cualquier otro profesional.

Me parece que una buena parte de lo que sostiene Barton es cierto. Pero hay otra parte que me parece que no. Quizás no sea el mismo caso en los EEUU que aquí; pero la autorregulación de la abogacía no es precisamente la más provechosa de todas para sus asociados. Pienso en el caso de los contadores, que elaboran ellos mismos las Normas Técnicas para la realización de las auditorías. Si hago una equivalencia, es como si los colegios de abogados redactaran los códigos de procedimientos. Y me parece también que la regulación de la matrícula y de las especialidades que hacen los médicos es mucho más intensa que la de las demás profesiones. Los abogados ni siquiera certifican especialidades, lo que queda sujeto sólo a las universidades.

La responsabilidad por mala praxis del abogado es un tema interminable. Aunque Barton acepta que es difícil "juzgar el juicio", creo que exagera cuando equipara a una gestión de abogado con una más técnica. SI hablamos de respetar reglas, ahí es más fácil. Se hizo lo que se debía hacer, o no se hizo. En cambio, si se trata de standards, la cosa es más complicada, y no es fácil tomar un expediente penal, por ejemplo, donde el abogado cumplió con todos los pasos formales, y evaluar si su defensa fue oportuna o no, si preguntó bien a los testigos o no investigó lo suficiente, etc. La validación de un standard es borrosa: hay un 1 y un cero, pero también infinitos puntos en el medio.

En la práctica del derecho predominan los standards, más que las reglas. Por eso, la mala praxis del abogado se suele centrar en incumplimientos de reglas formales: no apeló, no contestó demanda, no produjo una prueba ofrecida, dejó caducar la instancia, para decir algunos. Pero nadie puede seriamente ponerse a leer un contrato que tuvo un problema y decir "debió haber hecho, quizás, esto", y en base a semejante conjetura condenar.

Pero bueno, yo soy abogado. Muchos de los que leen también. Y a Barton quizás no lo quieran mucho. A pesar de los problemas de su paper, creo que vale la pena hojearlo, y cada tanto pensar la práctica de nuestra profesión un poco más desapegadamente.

Apuntes para definir los derechos humanos.

Voy a ser dogmático, por una vez (no puedo prometer que sea la última): no se puede llegar muy lejos en la comprensión del derecho sin una sustancial base filosófica. Sin tener una perspectiva amplia en filosofía general, sólo estaremos dando palazos en la oscuridad. Aunque mi formación de grado se dió en un contexto iusnaturalista, con influencias kantianas en el caso de los profesores más sofisticados, ciertas preguntas o cuestiones me daban la impresión de ser un tanto vacías o puramente discursivas. La influencia de la concepción un poco excéntrica del nominalismo que encuentra su padre fundador en Guillermo de Ockham me predispuso a aplicar la célebre navaja a toda cuestión que se me presentaba. De ahí a un iuspositivismo moderado no hubo un gran salto.

No es que quiera perorar sobre filosofía, ya que apenas aprobé cinco materias de la licenciatura y no me siento especialmente capacitado. Pero el poder metodológico de la navaja es impresionante y ya se me ha hecho instintivo. De ahí he adquirido algo así como un conservadurismo metodológico, que me lleva a dudar antes de adoptar un concepto nuevo, o una nueva extensión a conceptos preexistentes.

Este preámbulo se debe, en el caso de hoy, a la actual formulación de los derechos humanos. Se puede advertir que la etiqueta de los DDHH se ha hipertrofiado, de alguna manera. Aunque creo que la calificación de las "generaciones" de los derechos no sirve para mucho más que una exposición inicial del tema, señala una sucesión progresiva en la adición de derechos a esta categoría.

El problema es, parafraseando a Carver, saber de qué hablamos cuando hablamos de derechos humanos. O quizás, más precisamente, en qué casos sirve hablar de derechos humanos, y en qué casos estamos inflando una categoría que tiene que tener un campo más o menos acotado.

De nada sirve buscar algo "valioso" y, por simple apreciación de quien lo piensa, colgarle la etiqueta de DDHH. Los criterios axiológicos, al menos en sus formulaciones más simplistas, suelen ser una guía bastante incierta, poco rigurosa y, consecuentemente, de escasa o nula utilidad.

Rawls tiene una definición interesante para restringir a los DDHH a un campo donde los mismos tengan un significado común, y de donde puedan extraerse consecuencias prácticas concretas y útiles. Dice que ellos serían una clase de derechos que restringen las razones justificantes del ejercicio de la violencia estatal (la guerra, más precisamente), y que especifican los límites a la autonomía de los estados.

Siguiendo tal idea, los derechos humanos son aquellos cuya violación justifica o habilita la intervención de un estado extranjero sobre el estado infractor. Esa intervención no necesariamente debe ser entendida como un ejercicio de violencia, sino en un sentido mucho más amplio. Extendiendo esta propuesta, se puede entender que tal intervención puede ser ejercida no sólo por otro estado, sino también por una organización internacional. De hecho, esta es la piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema internacional de las Naciones Unidas.

Esta concepción, a mi juicio, es útil. Nos permite distinguir los DDHH de los demás derechos o garantías que pueda reconocer un estado en su orden interno, sin importar la jerarquía de las normas que los establecen, o de la fuente alegada para ello. Es decir, que no importa si un derecho está reconocido en una constitución, una ley o la costumbre, ni tampoco si es extraído de un legislador concreto o hipotético (un legislador ultraterreno).

Y así podríamos quitar de la categoría derechos que, no por poco importantes, no tienen el mismo tipo de sanción internacional. La inflación de los DDHH ha llevado a juristas a hablar de derechos humanos a ciertas condiciones del medioambiente, a una educación determinada, a ser titular a cierto estandar de prestaciones de salud, e incluso a buenas condiciones de vida, a ser feliz, e incluso a ser amado.

Aquí puede existir una confusión que proviene de ciertas concepciones morales y valorativas que convierten al derecho en un capítulo de la moral. Un derecho suficientemente importante debe ser un DH; o, más complejo aún, que una determinada concepción ética debe verse traducida en una concreta formulación de los DDHH.

Esta cuestión, delicadísima y que nunca terminará mientras existan seres pensantes, esta parcial pero brillantemente abordada en este paper (en inglés) del Joseph Raz, profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford (el link lleva al abstract, y de allí puede accederse al paper íntegro en .pdf).

Cito, traducido por mí, un extracto de su conclusión que me parece digno de ser transcripto:

" No existe suficiente disciplina apuntalando el uso del término 'derechos humanos' para convertirlo en una herramienta analítica útil. La elucidación de su significado no echa luz sobre problemas éticos y políticos significantes. Concentrándome en el uso del término en la práctica política y legal, sostengo que ella se apoya tanto en el reconocimiento de los derechos humanos como límites a la soberanía estatal, o que estos límites deberían ser reconocidos como tales. Dado lo cual he planteado la cuestión de cuáles derechos individuales merecen tal reconocimiento, y que límites precisos a la soberanía deben ser adoptados.

" Un resultado es que el reconocimiento de un derecho como derecho humano no acarrea que sea básico o muy importante. En ese punto mi aproximación desinfla la retórica de los derechos humanos. Pero dada la significancia moral de los derechos que limitan la soberanía estatal, los derechos humanos son, inevitablemente, moralmente importantes. De todas maneras, la concepción política apunta hacia una normalización de las políticas de derechos humanos. Esta es una consecuencia del éxito de la práctica de derechos humanos. Es parte de procesos que guiaron el desarrollo de organizaciones regionales, como la Unión Europea, de organizaciones funcionales como la Organización Mundial de Comercio, y de una miríada de regímenes internacionals, como los relativos al uso de los recursos de alta mar, todos los cuales han erosionado el alcance de la soberanía estatal. Es debido a la ambición de ciertos estados de obtener un dominio universal, y de otros estados de limitar dicha ambición. Estos desarrollos enriquecieron la práctica de los derechos humanos, sin necesariamente mejorar el cumplimiento y conformidad de los mismos"

Notas

El link al paper que refiero lo extraje de esta entrada en Opinio Juris

Las entradas linkeadas a Wikipedia son en español, pero las más elaboradas están en las versiones en inglés, que recomiendo.

¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?

A través de este post del Law Blog del Wall Street Journal (que, contra la primera idea que uno podría hacerse, no se dedica exclusivamente a asuntos de corporate law), me enteré de un caso interesantísimo que responde a una pregunta que yo varias veces me he hecho.

Una asociación sin fines de lucro demandó a la Food and Drug Administration (el célebre ente regulador de, entre muchas otras cosas, los medicamentos) para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. Puntualizaré un mínimo resumen de los antecedentes de la causa, que fue decidida finalmente por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (esto es, la cámara federal de Washington DC) en el fallo que puede leerse aquí (son sesenta y cuatro páginas!)

1. Todo tratamiento o droga debe atravesar, según la legislación estadounidense, tres o cuatro fases de experimentación. Cada una de esas fases implica muestras crecientes de pacientes y se encuentran estrechamente auditadas por profesionales de la FDA y científicos clínicos. La razón de esto es obvia: toda nueva droga implica riesgos desconocidos, y deben ser evaluadas principalmente por los riesgos/beneficios que ellas implican para los pacientes. A nadie le escapa que las drogas que se emplean (o se pretenden emplear) para tratar enfermedades como el cancer o disfunciones cardíacas son altamente tóxicas, y existe siempre el peligro de que la cura sea más mortífera que la enfermedad.
   
2. En un punto de este proceso, normalmente en la fase III, la experimentación suele estar abierta a pacientes clínicos. Dadas ciertas circunstancias, puede proponerse a un enfermo firmar un consentimiento informado muy especial que autorice el uso del tratamiento experimental. Esta aplicación, sin embargo, está sujeta a que la FDA permita su prosecución. Dado que no existe una autorización para su uso clínico general, la autoridad administrativa preserva sus facultades de cortar este tipo de tratamientos si se han encontrado inconvenientes durante este proceso.
3. La asociación demandante, que ya había presentado peticiones ante la FDA, llevó a esta agencia a juicio ante los tribunales federales de Washington, alegando que la negativa o la imposibilidad de ofrecer el tratamiento experimental a muchos pacientes significaba una "sentencia de muerte" (sic) para ellos, y que la regulación que restringía su suministro colisiona con derechos constitucionales. En su presentación, todo ciudadano tiene un derecho constitucional a acceder a estos tratamientos y poner en riesgo su propia vida, dado que el pronóstico que enfrentan es terminal.
4. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, negando que exista un derecho constitucional a exigir drogas no aprobadas. Pero esta decisión fue revertida en apelación por tres jueces de la Corte de Apelaciones. La cuestión jurídica, principalmente, giraba alrededor de la cláusula del due process establecida en la Quinta Enmienda, donde textualmente se dijo que (en traducción de este servidor) "ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"
5. La Corte de Apelaciones entendió en banc, o sea, como un tribunal pleno. Con una abrumadora mayoría de 8-2, en la que se reparten indistintamente jueces liberales y conservadores, rechazó el planteo de la asociación.

Hasta aquí los hechos. Los fundamentos son interesantes. No he podido dedicar más que una superficial lectura a la sentencia, pero el rechazo se sustenta en lo siguiente.

El Tribunal entendió que la lectura ultra libertaria de la asociación para reclamar este derecho constitucional a tratamientos no aprobados, apoyada en la soberana relación médico-paciente y en la libre disposición de la vida, soslaya la necesaria fiscalización de la seguridad de los medicamentos. Entendió que los antecedentes históricos de los EEUU acerca de la regulación de la seguridad de los medicamentos, al remontarse a épocas preconstitucionales, daban un sustento firme a una interpretación restrictiva del mismo texto constitucional al respecto. Reseña, para afirmar su punto, antecedentes de casos históricos y de legislación estadual y federal sobre adulteración, pureza e idoneidad de los medicamentos.

Considerando, entonces, que la pretensión de la asociación de obtener acceso a drogas en Fase I carece del sustento histórico que quiso darle a su interpretación de la due process clause, rechazó este argumento y consideró consistente la restricción legal a dicho acceso.

También argumenta la mayoría que una actitud permisiva en un principio, que luego haya sido más restrictiva, no significa que exista un derecho a volver a dicha situación. Pone como ejemplo que las restricciones a la marihuana o los límites de velocidad en las rutas son posteriores a la Constitución, pero no por ello faltos de sustento.

Rechaza también una interpretación un poco descabellada que propone la asociación de reglas de common law, como la legítima defensa u otras cosas que bien poco tienen que ver con el uso de drogas de incierta efectividad y riesgosa toxicidad.

Finaliza la mayoría sosteniendo que esta materia es más propia de las ramas ejecutiva y legislativa (democráticas, las llama), que de los tribunales de derecho, al haberse previamente descartado irracionalidad en la regulación.

Creo que el pronunciamiento de la mayoría es acertado. Aunque no haya sido un argumento que expresamente hayan expuesto, hay una cuestión muy riesgosa detrás de esto, y es la creación de falsas expectativas y la posible perversión del sistema de experimentación clínica que tendría lugar si se descartaran las normas progresivas de experimentación.

Una demanda irracional podría surgir para que se provean tratamientos sin la suficiente evidencia clínica, y que vaciarían de contenido al prudente sistema vigente. Aparte de ello, crearía incentivos indeseables para que las farmacéuticas intentaran presionar sus productos en etapas experimentales hacia el público y a ofrecer una mayor cantidad de productos sin los filtros necesarios para garantizar la seguridad de los pacientes. Crearía, por otro lado, una incertidumbre muy grande en quienes están sujetos a un tratamiento aprobado, quienes podrían considerar que se les está otorgando un tratamiento "de segunda", y se verían forzados a reclamar tratamientos peligrosos sin medirse las consecuencias.

Obviamente, es un tema polémico, y quizás la Corte entienda en el tema, ya que los actores han prometido apelar.


ADDENDA.

Hoy salió este post sobre el caso en el SCOTUS blog. De ahí me entero que la asociación que inició la acción judicial es una especie de Fundación Axel: lleva el nombre de una chica de 21 años que murió de cancer, y está presidida por su padre, quien cree que cualquier cosa experimental la habría salvado. Me parece de una sensiblería deplorable, pero así son las cosas hoy día.