lunes, enero 28, 2008
Que alguien me explique...
por qué esto es calificado con tanta insistencia como ilegal. Sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a la hipotética mafia que pudo haber creado la escasez de monedas.
lunes, enero 21, 2008
¿Deuda Odiosa? Esto no estaba en Verdross!
Hace un tiempo se viene escuchando con mayor insistencia la idea de una "deuda odiosa", que sería aquella contraída por un gobierno ilegítimo o "tiránico", y que el régimen sucesor y contrario al anterior se niega a pagar.
En un reciente paper -aun sin publicación pero que puede leerse en draft aquí-, un profesor y un socio del estudio jurídico Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton hacen un repaso un tanto superficial del tema. Lo interesante es que ese estudio jurídico es el que atiende los litigios que los hold outs -acreedores que eligieron quedarse fuera del canje de deuda- mantienen contra la Argentina.
La tesis del paper, básicamente, es que las personas son propensas a caer en lo que llaman el "mito de Beowulf": pensar que un monstruo opresivo es la causa única de todo mal, y cuya destrucción será la fuente de una restauración milagrosa de la prosperidad y felicidad. Pero como dicho mito es falso, una vez depuesto el monstruo e iniciada la purga de su legado nefasto, surgen problemas que no habían sido tenidos originalmente en cuenta. Uno de ellos es el de la deuda contraida por el país durante el imperio del "monstruo". Esto es lo que ocurrió, entre los ejemplos que los autores brindan, en Filipinas cuando Corazón Aquino sucedió a Ferdinando Marcos y en Argentina cuando se restauró la democracia en 1983.
Diferencian dos campos de discusión: el moral y el legal. El discurso moral es el que preponderantemente emplean quienes proponen el repudio de la deuda "odiosa", y el legal el empleado por quienes exigen el reconocimiento pleno de la deuda como consecuencia de la continuidad de la persona pública del Estado.
La tesis sobre el repudio de la deuda
Este argumento sostiene que la idea de obligar a los ciudadanos de un país que debieron derrocar a un tirano a pasar el resto de sus vidas pagando las deudas contraidas por éste resulta moralmente repugnante. Esta situación pondría al estricto apego a la ley contra el sentido moral de la población.
En este punto, los autores consideran que es importante distinguir entre las deudas donde los acreedores son involuntarios -como el caso de las víctimas de represión interna o de agresión externa-, de aquellas voluntarias -donde los acreedores fueron prestamistas del régimen repudiado. En este último caso sostienen que se puede argumentar una especie de colaboración o complicidad por parte del prestamista, y que dicho carácter lo hace digno de represalias.
La tesis para el cumplimiento de la deuda
Los acreedores sostienen argumentos legalistas, y se aferran a la letra de los contratos de préstamos o los prospectos de las respectivas emisiones. Sus argumentos legales se basan en los principios y reglas de derecho internacional sobre la sucesión de los Estados, y también en la invocación "en tonos cuasi-religiosos" de la "santidad e inviolabilidad" de los contratos. Efectivamente, y a pesar de los concienzudos ejercicios de hipocresía desplegados al hablar de la santidad de cosas venales,
Conclusiones provisorias
A diferencia de lo que el ruido de fondo parece hacer creer, la doctrina de la deuda odiosa no es un principio de derecho internacional, y tampoco existen antecedentes válidos que la hayan aplicado.
El repudio total de una deuda es impracticable por razones tanto legales como pragmáticas, y no hay una "doctrina" o "uso y costumbre" de derecho internacional que sustente tal pretensión.
En cambio lo que los países deben preguntarse es el modo en que esa deuda perjudicará lo menos posible las perspectivas económicas de un país. Se reconoce que los Estados tienen derecho, en circunstancias especiales, a obtener un alivio -relief- de sus obligaciones, como el caso del canje de deuda operado por Argentina o Uruguay.
Material adicional
El paper es muy breve y carece de un tratamiento profundo del tema. Es más una toma de posición o un artículo como material de debate. Para alguien que se interese en el tema de la deuda odiosa se puede profundizar inmediatamente con un paper mucho más extenso y riguroso, pero cuya lectura requiere bastante más tiempo.
En un reciente paper -aun sin publicación pero que puede leerse en draft aquí-, un profesor y un socio del estudio jurídico Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton hacen un repaso un tanto superficial del tema. Lo interesante es que ese estudio jurídico es el que atiende los litigios que los hold outs -acreedores que eligieron quedarse fuera del canje de deuda- mantienen contra la Argentina.
La tesis del paper, básicamente, es que las personas son propensas a caer en lo que llaman el "mito de Beowulf": pensar que un monstruo opresivo es la causa única de todo mal, y cuya destrucción será la fuente de una restauración milagrosa de la prosperidad y felicidad. Pero como dicho mito es falso, una vez depuesto el monstruo e iniciada la purga de su legado nefasto, surgen problemas que no habían sido tenidos originalmente en cuenta. Uno de ellos es el de la deuda contraida por el país durante el imperio del "monstruo". Esto es lo que ocurrió, entre los ejemplos que los autores brindan, en Filipinas cuando Corazón Aquino sucedió a Ferdinando Marcos y en Argentina cuando se restauró la democracia en 1983.
Diferencian dos campos de discusión: el moral y el legal. El discurso moral es el que preponderantemente emplean quienes proponen el repudio de la deuda "odiosa", y el legal el empleado por quienes exigen el reconocimiento pleno de la deuda como consecuencia de la continuidad de la persona pública del Estado.
La tesis sobre el repudio de la deuda
Este argumento sostiene que la idea de obligar a los ciudadanos de un país que debieron derrocar a un tirano a pasar el resto de sus vidas pagando las deudas contraidas por éste resulta moralmente repugnante. Esta situación pondría al estricto apego a la ley contra el sentido moral de la población.
En este punto, los autores consideran que es importante distinguir entre las deudas donde los acreedores son involuntarios -como el caso de las víctimas de represión interna o de agresión externa-, de aquellas voluntarias -donde los acreedores fueron prestamistas del régimen repudiado. En este último caso sostienen que se puede argumentar una especie de colaboración o complicidad por parte del prestamista, y que dicho carácter lo hace digno de represalias.
La tesis para el cumplimiento de la deuda
Los acreedores sostienen argumentos legalistas, y se aferran a la letra de los contratos de préstamos o los prospectos de las respectivas emisiones. Sus argumentos legales se basan en los principios y reglas de derecho internacional sobre la sucesión de los Estados, y también en la invocación "en tonos cuasi-religiosos" de la "santidad e inviolabilidad" de los contratos. Efectivamente, y a pesar de los concienzudos ejercicios de hipocresía desplegados al hablar de la santidad de cosas venales,
Conclusiones provisorias
A diferencia de lo que el ruido de fondo parece hacer creer, la doctrina de la deuda odiosa no es un principio de derecho internacional, y tampoco existen antecedentes válidos que la hayan aplicado.
El repudio total de una deuda es impracticable por razones tanto legales como pragmáticas, y no hay una "doctrina" o "uso y costumbre" de derecho internacional que sustente tal pretensión.
En cambio lo que los países deben preguntarse es el modo en que esa deuda perjudicará lo menos posible las perspectivas económicas de un país. Se reconoce que los Estados tienen derecho, en circunstancias especiales, a obtener un alivio -relief- de sus obligaciones, como el caso del canje de deuda operado por Argentina o Uruguay.
Material adicional
El paper es muy breve y carece de un tratamiento profundo del tema. Es más una toma de posición o un artículo como material de debate. Para alguien que se interese en el tema de la deuda odiosa se puede profundizar inmediatamente con un paper mucho más extenso y riguroso, pero cuya lectura requiere bastante más tiempo.
- The Doctrine of Odious Debt in International Law: A Restatement; de Jeff King (University of Oxford)
viernes, enero 18, 2008
El pensamiento vivo de la justicia argentina
Leyendo Ámbito Financiero esta mañana, me topé con una noticia en la página 19 titulada "Drogas: avalan penalizar tenencia para consumo", y en la que se transcribe parte del voto de uno de los miembros de la sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. El fragmento es el siguiente:
No puedo dejar de sorprenderme que un juez penal, encargado de regular el ejercicio de la máxima restricción posible sobre los derechos individuales, funde una postura incriminatoria con una opinión propia. Me atrevo a suponer que no la ha fundamentado más allá del lugar común o del discurso antidrogas, y que a una persona le han creado un antecedente condenatorio a prisión -sin importar si es en suspenso o no- porque cree algo, y no porque haya probado algo.
Por eso es que cada día que pasa estoy más convencido que los operadores del derecho deben abandonar el modelo dogmático decimonónico y la arrogancia del jurista de sillón para introducir un poco de verificación empirica de lo que sostienen. Abandonar el principio de autoridad permitirá que dejen de confundir sus sentencias con sus opiniones personales. Porque esto es ya peor que hacer teología, como dicen aquí.
"Soy de la opinión de que los delitos relacionados con los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de aquellas personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus ámbitos familiares y sociales, como también a los propios Estados tanto en el plano económico como en el institucional"El derecho penal no es mi fuerte, y tampoco es mi intención defenestrar a un juez que no conozco -el Dr. Carlos Alberto Mahiques- y cuyo fragmento puedo estar sacando de contexto. Pero esta expresión es representativa de un lamentable modo de pensar que es común a gran parte de la magistratura y de los abogados. Dudo que en el expediente judicial exista un informe del Ministerio de Salud o de alguna universidad o think tank que avale con evidencia los efectos comentados de la "adicción" o "abuso" de los "estupefacientes". Vamos, ni siquiera nos podríamos poner de acuerdo sobre el significado de esos términos!
No puedo dejar de sorprenderme que un juez penal, encargado de regular el ejercicio de la máxima restricción posible sobre los derechos individuales, funde una postura incriminatoria con una opinión propia. Me atrevo a suponer que no la ha fundamentado más allá del lugar común o del discurso antidrogas, y que a una persona le han creado un antecedente condenatorio a prisión -sin importar si es en suspenso o no- porque cree algo, y no porque haya probado algo.
Por eso es que cada día que pasa estoy más convencido que los operadores del derecho deben abandonar el modelo dogmático decimonónico y la arrogancia del jurista de sillón para introducir un poco de verificación empirica de lo que sostienen. Abandonar el principio de autoridad permitirá que dejen de confundir sus sentencias con sus opiniones personales. Porque esto es ya peor que hacer teología, como dicen aquí.
lunes, enero 07, 2008
Costumbres Argentinas
Imagínense esto:
En una institución universitaria, un docente asigna a sus alumnos un primer trabajo práctico de entrega obligatoria. El primer punto del trabajo solicita al alumno que describa una especie de árbol genealógico: los cuatro abuelos, ambos padres, hermanos, y el propio alumno. En los respectivos casilleros, el alumno debe llenar la filiación ideológico-política de su pariente.
Ante un pedido de explicación sobre tanta curiosidad, el docente contesta que es parte del compromiso político que todo alumno y futuro investigador social de una universidad estatal debe asumir y explicitar. Los trabajos son luego retenidos por el docente, quien en todo momento encuentra amparo a sus prácticas por las autoridades de la universidad. El no cumplimiento del requerimiento es sancionado con la reprobación del trabajo práctico, que como consecuencia lleva a la imposibilidad de regularizar la materia.
El hecho descripto fue real. Aunque suene stalinista o macartista, esto ocurrió en el año 2007 en una cátedra de la Facultad de Humanidades de la Universidad Nacional de Rosario. La docente, candidata a un cargo electivo nacional por un partido de izquierda, no fue interpelada por sus alumnos,los que cumplieron con el requirimiento. Algunos con entusiasmo, muchos otros con cinismo.
Aparte de lo odioso de esta conducta, la pregunta más interesante es si esto ha sido concretamente ilegal.
El encuadre de la cuestión puede partir desde el artículo 19 de la Constitución Nacional. Ninguno de los alumnos estaba obligado a "confesar" filiación ideológica alguna, propia o ajena, ya que no existe ley que obligue a nadie a dar a conocer sus opiniones políticas ni, menos aun, la de terceras personas a quienes, quizás, no haya conocido.
Lo interesante, por otra parte, es saber si esto se encuentra efectivamente prohibido por ley.
Me resultaría difícil señalar que existe un acto discriminatorio en los términos de la ley de actos discriminatorios. A pesar de que la opinión política es uno de los elementos que habilitan su aplicación, y que además es un factor de escrutinio estricto para la evaluación judicial, aquí no existe un concreto acto discriminatorio, aunque sí quizás un acto preparatorio.
Un tanto alambicada, pero no por eso absurda, es interpretar la cuestión desde la ley de protección de datos personales. Esta ley califica como sensibles a los datos que revelen opiniones políticas, y esa calificación provoca un tratamiento mucho más riguroso. La recolección de estos datos son idóneos para formar una "base de datos" con información sensible. Más allá de que la docente no lo haga efectivo, la norma puede ser aplicable.
Puede argumentarse que esta conducta atenta contra el "clima de libertad" a que hace mención la ley de educación superior. Pero no he podido encontrar norma concreta que prohíba este tipo de actitudes por parte de docentes o autoridades universitarias.
Al margen de todo lo anterior, es perfectamente lícito que una previsión estatutaria establezca prohibiciones al respecto, o incluso que la conducta del docente sea susceptible de llamados de atención, si ellos corresponden.
En conclusión, al márgen de que no existe una norma concreta al respecto, la conducta que describí, por parte de un docente, es abiertamente contraria al espíritu universitario, puede considerarse un acto preparatorio de discriminación, y hasta podría ser encuadrable como infracción a la ley de protección de datos personales. No obstante esto, es un tema que estaría mejor resuelto en los estatutos universitarios o en códigos de ética de los docentes.
Si alguien piensa distinto, igual o parecido, por favor siéntase libre de comentar. En enero es difícil encontrar a mucha gente para contrastar opiniones.
Normas citadas:
Ley 23.592 - Ley de Actos Discriminatorios
Ley 24.521 - Ley de Educación Superior
Ley 25.326 - Protección de Datos Personales
En una institución universitaria, un docente asigna a sus alumnos un primer trabajo práctico de entrega obligatoria. El primer punto del trabajo solicita al alumno que describa una especie de árbol genealógico: los cuatro abuelos, ambos padres, hermanos, y el propio alumno. En los respectivos casilleros, el alumno debe llenar la filiación ideológico-política de su pariente.
Ante un pedido de explicación sobre tanta curiosidad, el docente contesta que es parte del compromiso político que todo alumno y futuro investigador social de una universidad estatal debe asumir y explicitar. Los trabajos son luego retenidos por el docente, quien en todo momento encuentra amparo a sus prácticas por las autoridades de la universidad. El no cumplimiento del requerimiento es sancionado con la reprobación del trabajo práctico, que como consecuencia lleva a la imposibilidad de regularizar la materia.
El hecho descripto fue real. Aunque suene stalinista o macartista, esto ocurrió en el año 2007 en una cátedra de la Facultad de Humanidades de la Universidad Nacional de Rosario. La docente, candidata a un cargo electivo nacional por un partido de izquierda, no fue interpelada por sus alumnos,los que cumplieron con el requirimiento. Algunos con entusiasmo, muchos otros con cinismo.
Aparte de lo odioso de esta conducta, la pregunta más interesante es si esto ha sido concretamente ilegal.
El encuadre de la cuestión puede partir desde el artículo 19 de la Constitución Nacional. Ninguno de los alumnos estaba obligado a "confesar" filiación ideológica alguna, propia o ajena, ya que no existe ley que obligue a nadie a dar a conocer sus opiniones políticas ni, menos aun, la de terceras personas a quienes, quizás, no haya conocido.
Lo interesante, por otra parte, es saber si esto se encuentra efectivamente prohibido por ley.
Me resultaría difícil señalar que existe un acto discriminatorio en los términos de la ley de actos discriminatorios. A pesar de que la opinión política es uno de los elementos que habilitan su aplicación, y que además es un factor de escrutinio estricto para la evaluación judicial, aquí no existe un concreto acto discriminatorio, aunque sí quizás un acto preparatorio.
Un tanto alambicada, pero no por eso absurda, es interpretar la cuestión desde la ley de protección de datos personales. Esta ley califica como sensibles a los datos que revelen opiniones políticas, y esa calificación provoca un tratamiento mucho más riguroso. La recolección de estos datos son idóneos para formar una "base de datos" con información sensible. Más allá de que la docente no lo haga efectivo, la norma puede ser aplicable.
Puede argumentarse que esta conducta atenta contra el "clima de libertad" a que hace mención la ley de educación superior. Pero no he podido encontrar norma concreta que prohíba este tipo de actitudes por parte de docentes o autoridades universitarias.
Al margen de todo lo anterior, es perfectamente lícito que una previsión estatutaria establezca prohibiciones al respecto, o incluso que la conducta del docente sea susceptible de llamados de atención, si ellos corresponden.
En conclusión, al márgen de que no existe una norma concreta al respecto, la conducta que describí, por parte de un docente, es abiertamente contraria al espíritu universitario, puede considerarse un acto preparatorio de discriminación, y hasta podría ser encuadrable como infracción a la ley de protección de datos personales. No obstante esto, es un tema que estaría mejor resuelto en los estatutos universitarios o en códigos de ética de los docentes.
Si alguien piensa distinto, igual o parecido, por favor siéntase libre de comentar. En enero es difícil encontrar a mucha gente para contrastar opiniones.
Normas citadas:
Ley 23.592 - Ley de Actos Discriminatorios
Ley 24.521 - Ley de Educación Superior
Ley 25.326 - Protección de Datos Personales
miércoles, noviembre 28, 2007
Introducción a Coase
En el Legal Theory Blog, de Laurence Solum (un blog imprescindible), se puede encontrar esta sólida y breve introducción al famosísimo artículo de Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", que es uno de los puntos fundacionales del análisis económico del derecho y que le ayudó a Coase a ganarse un Nobel unos veinte años más tarde.
Aquí también hay un link al mismo artículo, en inglés y en pdf.
Aquí también hay un link al mismo artículo, en inglés y en pdf.
miércoles, noviembre 21, 2007
El Derecho en la prensa común
El fin de semana pasado la prensa nos atacó con unas notas de un nivel tan bajo y plagadas de errores tan incomprensible que casi me arruinan el humor. Una nota fue sobre un fallo de responsabilidad civil, acerca de las graves lesiones que sufrió una nena de corta edad en un ascensor. En la notas de La Nación -sorprendente semejante error en LN, que suele tener el mejor nivel sobre temas judiciales- se describe como "insólito" que un tribunal haya distribuido la responsabilidad del accidente en partes iguales al dueño de la cosa y "a la nena". Hay unas consideraciones insólitas acerca de "imputabilidad" y de "delito" en la nota y las reacciones al fallo.
A nadie se le ocurrió que la Cámara Civil sólo dispuso distribuir la responsabilidad emergente del accidente según las fuentes causales del hecho. La conducta de la niña no fue considerada un acto fortuito, sino como una concausa relevante para distribuir la carga de la indemnización civil.
Nadie habló de delito, ni de imputabilidad. Pero el editor decidió publicar esa nota impresentable sin preguntar a nadie.
Otro diario que publicó una nota mucho más malintencionada fue La Capital de Rosario. Con un título lleno de mala conciencia, hacen referencia a la disparidad entre el valor vida que se indemniza en los distintos tribunales del país.
Leer la nota sirve como ejemplo canónico de lo que es una nota mala y desinformada. Afirmaciones como que"un porteño vale más que un rosarino" o que "un pobre cobra menos que un rico" estan dirigidas obviamente a cierto populismo descerebrado. En ningún momento se respeta al público y se le explica que:
A nadie se le ocurrió que la Cámara Civil sólo dispuso distribuir la responsabilidad emergente del accidente según las fuentes causales del hecho. La conducta de la niña no fue considerada un acto fortuito, sino como una concausa relevante para distribuir la carga de la indemnización civil.
Nadie habló de delito, ni de imputabilidad. Pero el editor decidió publicar esa nota impresentable sin preguntar a nadie.
Otro diario que publicó una nota mucho más malintencionada fue La Capital de Rosario. Con un título lleno de mala conciencia, hacen referencia a la disparidad entre el valor vida que se indemniza en los distintos tribunales del país.
Leer la nota sirve como ejemplo canónico de lo que es una nota mala y desinformada. Afirmaciones como que"un porteño vale más que un rosarino" o que "un pobre cobra menos que un rico" estan dirigidas obviamente a cierto populismo descerebrado. En ningún momento se respeta al público y se le explica que:
- las indemnizaciones cubren las "ganancias perdidas", que obviamente son mayores en el caso de una persona con altos ingresos que en otro con menores ingresos;
- acusa a "la Justicia" por esta disparidad, sin explicar que son tribunales totalmente distinto los competentes: no hay un mismo juez, maligno y clasista, que mira el domicilio antes de fijar el monto.
- echa mano a un ejemplo pésimo, como el de los accidentes aéreos. Justamente ahí la indemnización no es integral, ya que hay topes establecidos en el Código Aeronáutico y que se aplican a todos por igual, sea uno magnate o turista que viaja con mil dólares.
La comparación que hay en la nota conexa con lo que pagan en los países desarrollados tampoco tiene nada que ver. Claro que en Francia el valor vida es muy superior! Tanto como su PBI per capita. Pero eso, ¿es culpa de los jueces? ¿hay que hacer justicia en Argentina con los montos de otras economías? ¿cuánto se pagaba en Francia cuando su PBI era igual al de la Argentina de hoy?
Lo verdaderamente atroz, que la nota nunca aborda, era la ley de riesgos de trabajo en su primera redacción, que indemnizaba a la viuda y los hijos de un obrero muerto con 150 pesos por mes. Pero ese tema lo pasa olímpicamente por encima, llegando a tergiversar la opinión del especialista que cita (mal) al final.
Lo que más me preocupa es la cantidad de disparates que deben hacer pasar en otras áreas donde no soy capaz de advertirlos...
Lo verdaderamente atroz, que la nota nunca aborda, era la ley de riesgos de trabajo en su primera redacción, que indemnizaba a la viuda y los hijos de un obrero muerto con 150 pesos por mes. Pero ese tema lo pasa olímpicamente por encima, llegando a tergiversar la opinión del especialista que cita (mal) al final.
Lo que más me preocupa es la cantidad de disparates que deben hacer pasar en otras áreas donde no soy capaz de advertirlos...
jueves, noviembre 15, 2007
El debate sobre las retenciones - la perspectiva legal.
No debe haber hoy día tema más discutido que el de las retenciones sobre las exportaciones, principalmente las relativas a los productos agrarios y al petróleo. Hasta ahora, la enorme mayoría de las discusiones han sido acerca de los aspectos económicos, políticos e incluso ideológicos, pero no he leído hasta ahora un buen informe jurídico específico, tampoco en la blogosfera. Esto se debe seguramente a que hay pocos blogs de temática jurídica en Argentina (somos muy muy poquitos todavía!), y a que el tema no resulta seductor o sencillo de abordar. Lo que me aturde es lo extremadamente relevante que es en términos económicos, y lo poco estudiado jurídicamente. En este post sólo intento presentar los aspectos más generales, quizás de manera defectuosa, como un punto de partida antes que como una opinión formada.
Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.
Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.
Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:
Las bases legales de las retenciones.
El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).
Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.
Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.
¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?
Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.
Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.
La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.
Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.
Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.
Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.
¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?
Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.
La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.
Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.
Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.
Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.
Conclusiones (muy) provisorias.
El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.
Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!
Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.
Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.
Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:
"los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas ... y, concordantemente con ello ... ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones"Por todo esto, antes de considerar la vigencia de un tributo es esencial verificar su origen, la autoridad que los sancionó, y el procedimiento que se siguió para ello.
Las bases legales de las retenciones.
El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).
Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.
Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.
¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?
Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.
Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.
La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.
Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.
Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.
Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.
¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?
Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.
La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.
Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.
Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.
Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.
Conclusiones (muy) provisorias.
El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.
Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!
viernes, noviembre 02, 2007
Más sobre el ajuste por inflación.
Parece una obsesión, pero es que el tema es interesante y va a seguir dando tela para cortar por mucho tiempo.
La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).
¿Qué dijo Guglielmino?
El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.
La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.
Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.
¿Cómo queda la cuestión hoy?
Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.
La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).
¿Qué dijo Guglielmino?
El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.
La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.
Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.
¿Cómo queda la cuestión hoy?
Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.
miércoles, octubre 24, 2007
Sobre la confidencialidad, el crédito y las expensas.
En esta nota de Infobae Profesional se comenta el caso de una empresa que recopila y centraliza datos sobre pagos de expensas de propiedad horizontal. A la manera de un sistema similar al de Veraz para las expensas de consorcios, los administradores cargan en la base de datos al deudor remiso, y esta información es accesible para terceros en el caso en que soliciten un informe a esa base de datos.
Como no podía esperarse otra cosa, ha habido rabiosas manifestaciones en contra, acusando principalmente la "confidencialidad" de los datos de mora en los consorcios, y la supuesta "ilegalidad" de la base de datos y su actividad como proveyente de informes. Los temas referidos a confidencialidad y datos personales aun no han tenido en Argentina un consenso más o menos unificado. Estamos a casi diez años de la vigencia de la ley de Protección de Datos Personales y a casi quince del reconocimiento del habeas data en la Consitución Nacional, sin haber llegado todavía a una práctica firme y una jurisprudencia sostenida y estable.
Este problema ofrece estas cuestiones para ver:
La confidencialidad del carácter de deudor de expensas
Este tema ha dado pasto para las llamas en distintas direcciones. Es muy común ver en las liquidaciones de expensas o en los transparentes que algunos edificios tienen en sus halls de ingreso "listas de vergüenza" donde se hace saber a propios y ajenos quien no está al día con sus expensas. Aparte de ser un disparador de maledicencias y chismes, esto sirve a un propósito muy lógico: hacer saber a los condóminos quién de ellos no está aportando a los gastos comunes.
Es muy claro que estas listas no violan ningún secreto o confidencialidad: los copropietarios, condóminos, socios, etc., tienen derecho a saber quién de ellos no está pagando. Visto desde el otro lado, un administrador no puede faltar a la buena fe dejando de informar a los propietarios este hecho. Mal que les pese a quienes se han atrasado, esa información es parte elemental de la rendición de cuentas a que está obligado el administrador.
Pero si existe duda si existe algún deber de reserva frente a los terceros ajenos al consorcio. Inevitablemente hay muchos terceros que se van a enterar. Por ejemplo, los locatarios. Quien alquila un departamento es quien normalmente recibe la liquidación de expensas. Si en esas liquidaciones vienen los datos sobre morosos, ahí va a enterarse. Los datos de expensas adeudadas son también relevantes para las transmisiones de propiedad, ya que los escribanos deben garantizar que han recabado el estado de deuda de una unidad antes de pasar la escritura traslativa.
Sería difícil acordar a este tipo de deudas una reserva mayor que a cualquier otra. Al contrario, me parece que siendo deudas que responden a la administración de un bien común, que implican intereses inmediatos de terceros y que los consorcios son puramente erogativos (es decir, que lo que entra es para que salga ese mes, y nada más), estas deudas tienen una gravedad especial. Entiéndase bien que lo que un propietario no paga hoy, eso mismo lo están soportando los demás, o sometiendo a los demás a un costo financiero que en ningún caso deben soportar.
Por eso, no siendo particularmente confidenciales, y encontrándose en una situación bastante especial, se puede entender que existe un legítimo interés por parte de la comunidad en saber si una persona tiene una mala historia de pagos de expensas.
La ilegalidad de la base de datos
Uno de los argumentos que se suelen plantear contra la formación de estas bases de datos es que no se ha requerido u obtenido el consentimiento de la persona registrada. Esto es, de por sí, una idea que no se hace cargo de sus efectos más probables: la ausencia de una persona en esa base de datos significaría un informe tácitamente negativo. Así, existe una necesidad de las personas de prestar su consentimiento para poder acceder al crédito formal. O sea que, requiriendo este requisito con rigor, nos quedamos en un mundo aun peor, donde los costos para quien no acceda serán mucho mayores que si el consentimiento no es exigido.
La solución que trae la ley de protección de datos personales es que el consentimiento sólo debe ser requerido para el tratamiento de los datos. Siendo el tratamiento algo distinto a la mera recopilación y registro, este punto es el que más problemas o diversidad de interpretaciones puede traer. Además, las bases de datos formadas por las entidades financieras relacionadas con sus actividades típicas estan exentas de esta obligación.
Obviamente, en este caso no estamos frente a entidades financieras, sino ante privados. Los consorcios de propiedad horizontal padecen aun hoy un increíble vacío legal respecto a su personalidad jurídica. Pero es claro que no están exentos de requerir consentimiento para el "tratamiento" de los datos de sus integrantes respecto a sus datos personales.
Entonces, la pregunta es si esta base de datos es legal o no. La cuestión se centra en el alcance que le demos al término "tratamiento". Un sentido indudable de "tratamiento" es la correlación de esos datos con los de otra base de datos, o una reorganización de esos datos para producir una información que no era inicialmente aparente. Pero la emisión de un simple informe sobre datos que sólo fueron indexados y registrados, ¿es tratamiento?
En mi parecer, hay que decir que no a ello. La ley de protección de datos personales ya implica un régimen bastante riguroso para la formación de bases de datos, y cuando quiso dar una protección especial empleó la categoría de "datos sensibles". Dado que un historial de pagos no es un dato sensible, y que el simple mantenimiento de datos ordenados al momento de su ingreso no puede ser considerado "tratamiento", esta base de datos no es ilícita. El requisito que ineludiblemente debe cumplir es su inscripción en el registro nacional, dado que está destinada a emitir informes. Cumplido ello, la base de datos puede lícitamente operar.
Información adicional
Como no podía esperarse otra cosa, ha habido rabiosas manifestaciones en contra, acusando principalmente la "confidencialidad" de los datos de mora en los consorcios, y la supuesta "ilegalidad" de la base de datos y su actividad como proveyente de informes. Los temas referidos a confidencialidad y datos personales aun no han tenido en Argentina un consenso más o menos unificado. Estamos a casi diez años de la vigencia de la ley de Protección de Datos Personales y a casi quince del reconocimiento del habeas data en la Consitución Nacional, sin haber llegado todavía a una práctica firme y una jurisprudencia sostenida y estable.
Este problema ofrece estas cuestiones para ver:
La confidencialidad del carácter de deudor de expensas
Este tema ha dado pasto para las llamas en distintas direcciones. Es muy común ver en las liquidaciones de expensas o en los transparentes que algunos edificios tienen en sus halls de ingreso "listas de vergüenza" donde se hace saber a propios y ajenos quien no está al día con sus expensas. Aparte de ser un disparador de maledicencias y chismes, esto sirve a un propósito muy lógico: hacer saber a los condóminos quién de ellos no está aportando a los gastos comunes.
Es muy claro que estas listas no violan ningún secreto o confidencialidad: los copropietarios, condóminos, socios, etc., tienen derecho a saber quién de ellos no está pagando. Visto desde el otro lado, un administrador no puede faltar a la buena fe dejando de informar a los propietarios este hecho. Mal que les pese a quienes se han atrasado, esa información es parte elemental de la rendición de cuentas a que está obligado el administrador.
Pero si existe duda si existe algún deber de reserva frente a los terceros ajenos al consorcio. Inevitablemente hay muchos terceros que se van a enterar. Por ejemplo, los locatarios. Quien alquila un departamento es quien normalmente recibe la liquidación de expensas. Si en esas liquidaciones vienen los datos sobre morosos, ahí va a enterarse. Los datos de expensas adeudadas son también relevantes para las transmisiones de propiedad, ya que los escribanos deben garantizar que han recabado el estado de deuda de una unidad antes de pasar la escritura traslativa.
Sería difícil acordar a este tipo de deudas una reserva mayor que a cualquier otra. Al contrario, me parece que siendo deudas que responden a la administración de un bien común, que implican intereses inmediatos de terceros y que los consorcios son puramente erogativos (es decir, que lo que entra es para que salga ese mes, y nada más), estas deudas tienen una gravedad especial. Entiéndase bien que lo que un propietario no paga hoy, eso mismo lo están soportando los demás, o sometiendo a los demás a un costo financiero que en ningún caso deben soportar.
Por eso, no siendo particularmente confidenciales, y encontrándose en una situación bastante especial, se puede entender que existe un legítimo interés por parte de la comunidad en saber si una persona tiene una mala historia de pagos de expensas.
La ilegalidad de la base de datos
Uno de los argumentos que se suelen plantear contra la formación de estas bases de datos es que no se ha requerido u obtenido el consentimiento de la persona registrada. Esto es, de por sí, una idea que no se hace cargo de sus efectos más probables: la ausencia de una persona en esa base de datos significaría un informe tácitamente negativo. Así, existe una necesidad de las personas de prestar su consentimiento para poder acceder al crédito formal. O sea que, requiriendo este requisito con rigor, nos quedamos en un mundo aun peor, donde los costos para quien no acceda serán mucho mayores que si el consentimiento no es exigido.
La solución que trae la ley de protección de datos personales es que el consentimiento sólo debe ser requerido para el tratamiento de los datos. Siendo el tratamiento algo distinto a la mera recopilación y registro, este punto es el que más problemas o diversidad de interpretaciones puede traer. Además, las bases de datos formadas por las entidades financieras relacionadas con sus actividades típicas estan exentas de esta obligación.
Obviamente, en este caso no estamos frente a entidades financieras, sino ante privados. Los consorcios de propiedad horizontal padecen aun hoy un increíble vacío legal respecto a su personalidad jurídica. Pero es claro que no están exentos de requerir consentimiento para el "tratamiento" de los datos de sus integrantes respecto a sus datos personales.
Entonces, la pregunta es si esta base de datos es legal o no. La cuestión se centra en el alcance que le demos al término "tratamiento". Un sentido indudable de "tratamiento" es la correlación de esos datos con los de otra base de datos, o una reorganización de esos datos para producir una información que no era inicialmente aparente. Pero la emisión de un simple informe sobre datos que sólo fueron indexados y registrados, ¿es tratamiento?
En mi parecer, hay que decir que no a ello. La ley de protección de datos personales ya implica un régimen bastante riguroso para la formación de bases de datos, y cuando quiso dar una protección especial empleó la categoría de "datos sensibles". Dado que un historial de pagos no es un dato sensible, y que el simple mantenimiento de datos ordenados al momento de su ingreso no puede ser considerado "tratamiento", esta base de datos no es ilícita. El requisito que ineludiblemente debe cumplir es su inscripción en el registro nacional, dado que está destinada a emitir informes. Cumplido ello, la base de datos puede lícitamente operar.
Información adicional
- Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
- Caso "Lascano Quintana c. Veraz S.A.", donde la Corte Suprema sentó su doctrina al respecto antes de la vigencia de la ley 25.326, y los posteriores a la ley "Martínez c. Organización Veraz S.A." y "Di Nunzio c. The First National Bank of Boston". Todos estos fallos se pueden bajar del sitio oficial de la Corte Suprema.
miércoles, octubre 17, 2007
El mal nombre
La mala fama de los abogados es un tema ya un poco cansador. Pero hay dos cosas que nunca dejan de sorprenderme. Una es la propensión al litigio que se les atribuye. En un reciente post del Law Blog del Wall Street Journal se menciona el caso de una abogada que no quedó conforme con los arreglos florales de USD 27.000 que había contratado y ahora demanda por daños morales (imagino que seràn 'pains and distress') por la friolera de USD 400.000. Me reservo mi opinión acerca de alguien que gaste 27.000 billetes verdes en los centros de mesa para una fiesta de tres horas...
A esto se suma el reciente caso de un juez de faltas de Washington DC, Roy Pearson, que había demandado a una tintorería familiar por 60 millones de dólares porque le habrían perdido un par de pantalones. Este caso ya salió en diarios de todo el mundo, y es causa de bochorno para la profesión legal estadounidense.
Otro juicio ridículo, reciente y mucho más cercano tuvo lugar en Resistencia. Como si ya la palabra "inconstitucional" no estuviera ya demasiado manoseada y abusada, a dos padres se les ocurrió demandar a la escuela privada donde asistía su hija por el régimen de abanderado. Según esta gente, las normas que rigen la elección de abanderado son inconstitucionales. El fallo esta transcripto en texto completo en La Ley Litoral de este mes de octubre. Semejante sofistería y ridiculización de la adminstración de justicia sólo puede ser obra de un abogado pasado de vueltas.
Es tan lamentable que estas cosas pasen. Siempre pasa lo de las manzanas podridas: como huelen mal, uno cree que el cajón completo esta podrido. Pero los primeros en sentir indignación ante todo esto son, también, la mayoría de los abogados. Más allá de que todos somos más propensos a litigar cuando sabemos que tenemos ventaja (pero también somos menos propensos a litigar en casos que sabemos perdidos), la racionalidad en el ejercicio del derecho es la norma.
Otro tema es la fama que tienen los abogados de no ser buenos pagadores. Más allá de que en este país el incumplimiento de la palabra no es generalmente visto como una transgresión grave a normas sociales, este rasgo trasciende las nacionalidades. Es bien sabido que las carpetas de los bancos por créditos pedidos por abogados tienen un trámite más "desfavorable"; pero esto también ocurre en Perú, en Uruguay y en España. Obviamente son cosas que recibí "de oídas". Pero me lo contaron otros abogados.
A esto se suma el reciente caso de un juez de faltas de Washington DC, Roy Pearson, que había demandado a una tintorería familiar por 60 millones de dólares porque le habrían perdido un par de pantalones. Este caso ya salió en diarios de todo el mundo, y es causa de bochorno para la profesión legal estadounidense.
Otro juicio ridículo, reciente y mucho más cercano tuvo lugar en Resistencia. Como si ya la palabra "inconstitucional" no estuviera ya demasiado manoseada y abusada, a dos padres se les ocurrió demandar a la escuela privada donde asistía su hija por el régimen de abanderado. Según esta gente, las normas que rigen la elección de abanderado son inconstitucionales. El fallo esta transcripto en texto completo en La Ley Litoral de este mes de octubre. Semejante sofistería y ridiculización de la adminstración de justicia sólo puede ser obra de un abogado pasado de vueltas.
Es tan lamentable que estas cosas pasen. Siempre pasa lo de las manzanas podridas: como huelen mal, uno cree que el cajón completo esta podrido. Pero los primeros en sentir indignación ante todo esto son, también, la mayoría de los abogados. Más allá de que todos somos más propensos a litigar cuando sabemos que tenemos ventaja (pero también somos menos propensos a litigar en casos que sabemos perdidos), la racionalidad en el ejercicio del derecho es la norma.
Otro tema es la fama que tienen los abogados de no ser buenos pagadores. Más allá de que en este país el incumplimiento de la palabra no es generalmente visto como una transgresión grave a normas sociales, este rasgo trasciende las nacionalidades. Es bien sabido que las carpetas de los bancos por créditos pedidos por abogados tienen un trámite más "desfavorable"; pero esto también ocurre en Perú, en Uruguay y en España. Obviamente son cosas que recibí "de oídas". Pero me lo contaron otros abogados.
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