Esperando tiempos mejores.

Aunque tarde, aprovecho para agradecer a la gente de Ámbito Financiero por habernos citado el miércoles pasado con el post sobre el tratado de Austria! (lástima que fue un feriado, y que pusieron el nombre del blog al revés). Ya somos cada vez más los que nos hacemos visibles en los medios tradicionales.

También fue muy interesante vernos en la red que preparó Tortoni y el Criador presentó hace unos días!

Y como tengo la sensación de que la tormenta financiera puede pasar, y es posible que algunos se quieran ir arriesgando a ganar algo con el rebote del gato muerto que se avecina, dejo aquí un link a un libro que nadie puede dejar de tener en su disco rígido.

Oh Viena, que lejos estás ahora...

La noticia bomba de la semana fue que el gobierno renunció al Convenio para Evitar la Doble Imposición con Austria. Esta noticia apareció casi como una nota al pie en algunos diarios: el suplemento de Economía de La Nación y otros que simplemente levantaron la nota de Martín Kanenguiser.

Los tratados para evitar la doble imposición contienen normas que previenen que una renta obtenida en un país sea doblemente gravada: tanto en el país de origen como en el del domicilio de la persona que la obtuvo. Implican una negociación entre estados sobre las "rentas impositivas" que generan los individuos y las empresas.

¿Por qué esta noticia es más relevante de lo que parece?

El tratado entre Argentina y Austria -aprobado por ley 22.589- tenía una característica bastante inusual: por una compleja remisión interna de sus propias normas y por las exenciones impositivas que otorga Austria, quedaban exentas de carga fiscal las rentas de un individuo obtenidas en otro por la tenencia de bonos. Con el tiempo, se fue generando una práctica que proliferó en la plaza local: alrededor de septiembre y octubre, muchos inversores argentinos desarmaban sus carteras y se posicionaban en los títulos de Austria. Estos papeles, aunque rendían en promedio un mínimo 3% en moneda dura y no eran en sí una inversión particularmente rentable, conllevaban una exención muy jugosa de impuesto a las ganancias y a los bienes personales.

Además, por lo difundida y sencilla de la maniobra, se puede decir que era uno de los refugios fiscales más abusados y conocidos del país.

¿Qué problemas hay en esta renuncia?

Hay dos cuestiones que son difíciles de resolver: una es si la remisión de una carta a la embajada de un país, ¿sirve como adecuada y eficaz notificación de renuncia a un tratado? Otra, más importante, es si el mecanismo empleado -una carta ministerial- es adecuado, y no se requiere una ley o autorización del Poder Legislativo para la revocación de los beneficios del tratado.

La remisión de la carta a la embajada no parece un procedimiento muy formal, y tampoco de una publicidad suficiente que permita suponer la validez de la renuncia. El envío de una carta a un embajador sugiere más un procedimiento puramente protocolar o preliminar, y no un acto del cual pueda haber consecuencias jurídicas concretas. Sin embargo, el procedimiento es inobjetable. El mismo tratado dispone en su artículo 29 que la renuncia puede hacerse "a través de los canales diplomáticos, entregando notificación por escrito". La costumbre internacional, y en especial respecto a este mismo tratado, ha aceptado que una carta a la embajada satisface el requisito de los "canales diplomáticos". Ya han habido notas remitidas entre las partes, con motivo de este tratado, por esta misma vía. La carta, entonces, es perfectamente eficaz a los efectos de la renuncia del tratado.

Más delicado es el tema respecto a la ley. El tratado no dice en ninguna parte que resulte necesario una autorización legal del Congreso para que se renuncie al beneficio. Pero de ello no puede extraerse que la ley sea innecesaria. El tratado simplemente regula la eficacia de los actos respecto a ambos estados entre sí; pero de ninguna manera regulan los procedimientos de derecho interno para formar la voluntad de cada uno de ellos.

Me explico: un tratado presupone un derecho interno que asigne las competencias para firmarlos o, llegado el caso, para renunciarlos. Un tratado no va a decir que un acto requiere un decreto o una ley. Eso es, en todo caso, un problema interno de cada país. Para Austria, entonces, es irrelevante si el Canciller tenía atribuciones legales o no, si la delegación era correcta o no. Pero hay alguien para quien ese detalle no es nada irrelevante, y ese es el contribuyente.

A pesar de que la Ley de Ministerios le otorgue al Canciller funciones para emitir este tipo de actos, hay un problema: un derecho tributario que un particular considere violado, y que por ello esta renuncia pudo haber requerido una ley. Así como la creación de una exención de un impuesto sólo puede ser dispuesta por ley del Congreso, también su supresión debe tener el mismo origen. No es nada descabellado suponer que un particular pueda plantear judicialmente que la exención con la que pretendía cubrirse no fue válidamente derogada, que tenía un derecho adquirido a ella, y exija entonces que se le reconozca su vigencia hasta tanto el Congreso no ratifique o instruya al Poder Ejecutivo a dar de baja el tratado.

Los tratados, en el derecho argentino, tienen una validez superior a la de las leyes; y además se los ha reconocido como normas operativas de derecho interno que crean derechos subjetivos. Yo tengo una opinión personal bastante contraria a esto -voy contra la corriente casi absoluta de los abogados argentinos, que creo han admitido un tanto acríticamente el derecho extranjero-, pero es indudable que es derecho vigente, y que un particular tiene legitimación para reclamar la exención. Habrá que ver que ocurre: seguramente va a haber un caso, ya que hay millones de dólares en juego, y ahí veremos como termina decidiendo la Corte -descuento que va a llegar a la CSJN por los montos en disputa-.

¿Por qué esta noticia puede (y va a) ser malinterpretada?

Al momento de la firma del tratado, el impuesto a las ganancias no alcanzaba las rentas obtenidas por bienes localizados en el extranjero -esto recién cambió en el año 1992-, y por eso no puede sostenerse que el tratado se haya firmado con esa intención. Ya había algunos que hablaban de conspiraciones procesistas para vaciar el país y "lavar dinero". Como mucho, pudo haber alguna avivada por parte de algún funcionario que negoció estos tratados y que haya dejado algún resquicio para poder luego ofrecerlo como "producto" cuando vuelva a la actividad privada. Además de ello, las operatorias con bonos europeos no eran tan sencillas en la década de 1980; esta operatoria recién tomó envión con la liberalización del mercado cambiario argentino.

Tampoco es válido hablar de "lavado" o evasión: este beneficio es una exención impositiva. Sólo vale entonces para los fondos que están declarados ante el Banco Central y la AFIP. Los fondos no declarados, por definición, no pagan ningún impuesto, estén donde estén. Si se quiere encontrar dinero con origen ilícito, mejor es entonces buscar en otro lugar. ¿

Es una buena noticia?

Este es un paso positivo en la equidad y coherencia de nuestro sistema tributario. El hueco fiscal que representaba este tratado debía ser corregido, y beneficiaba sólo al ahorro externo de las familias del 0,5% más rico de Argentina. El costo fiscal de esa exención debía ser soportado, obviamente, por el resto de los contribuyentes, algo inaceptable desde cualquier punto de vista.

Por otra parte, es muy curiosa la oportunidad en la que esta decisión se ha adoptado. Se dice que tuvo como origen las operatorias del ex empleado de JP Morgan fugitivo de la justicia de EEUU y que, entre otras cosas, habría "revelado" este procedimiento. Eso es falso, ya que si era una exención legal, debía hacerse expreso en las declaraciones juradas ante la AFIP y en los informes semestrales que deben rendirse al Banco Central. Muchos funcionarios de esos entes conocían bien este beneficio. Lo llamativo es que se está pergeñando una moratoria para fondos no declarados en el exterior. Mientras que con esta medida se "castigan" -descincentivan, sería mejor decir- los fondos legales, con la otra en estudio se premian a los que evadieron -ilegalmente- impuestos durante años o incluso décadas.

Pero bueno. Estamos en tiempos donde reclamar sentido común es casi revolucionario.

Políticas Anticíclicas

La evidencia histórica sugiere que los puritanos ingleses, al menos en los principios, no entendían nada de economía. Cuando ese incomprendido reformista de la Inglaterra post-católica llamado Oliver Cromwell ilegalizó el juego y las apuestas bajo su Protectorado, quizás no supo que impidió el florecimiento de una industria contracíclica. Y tal vez esa intolerancia a un negocio legítimo fue la causa del brevísimo protectorado de su hijo Richard.

Aquí, en cambio, seguimos abriendo casinos y potenciando esta industria. Algo que quizás venga bien para el momento en que veamos una retracción en el ciclo económico, como parece probarlo el caso de Las Vegas.

Swingin' Kennedy

Anthony Kennedy se acaba de consagrar como el hombre más influyente de los Estados Unidos, al menos por estas semanas. Ayer se difundió una sentencia de la Corte Suprema donde por la más ajustada mayoría se consideró inconstitucional que se imponga la pena de muerte a cualqueir delito que no haya implicado la muerte de la víctima. En el caso, Kennedy v. Louisiana, se cuestionaba una ley de Louisiana que preveía la pena de muerte para quien cometiera una violación contra un menor de 12 años (noticia y fallo). La regla en este caso fue trazada de manera muy clara, y supone un límite a la irrazonabilidad de la pena de muerte. En el Revés somos gradualistas por resignación, y nos ponemos contentos que la barbarie de ejecutar gente haya sido restringida un poco más. Pero como tenemos poquito tiempo y el derecho penal no nos interesa tanto como cuando estudiábamos, no nos sentimos proclives a leer la sentencia.

El otro es más interesante porque trata cuestiones de interpretación constitucional, pero el resultado no nos hace más felices. Acá Kennedy se fue con los cuatro right-wingers, y en el caso más importante y esperado que tenía la SCOTUS en su docket de esta temporada (DC v. Heller, noticia y fallo), derribaron la constitucionalidad de una ley del Distrito de Columbia que restringía la tenencia y portación de armas.

Este caso, tratado antes por la Cámara Federal del DC, siempre nos llamó la atención por dos cosas: una es el doble estandar que tienen los americanos sobre el tema seguridad. Cómo por un lado tanta paranoia respecto al terrorismo los lleva a decisiones ridículas, y por el otro se enfervorizan para permitir la proliferación de armas en la capital. Otra cosa son los descabellados argumentos que justifican esta interpretación de la segunda enmienda. Uno gira alrededor del papel de las milicias -para defenderse del Rey de Inglaterra o de un gobierno federal que aplaste a sus ciudadanos con un ejército politizado-. El otro es lo absurdo que suena hablar de las armas del siglo XVII -un fusil o una pistola a chispa, una espada- con las armas de asalto que muchos quieren guardar en su casa. ¿Un AK47 no puede matar más gente que un cañón de entonces? Y no parece realista suponer que cada founding father guardara un cañón en el cobertizo...

Medio cridad

La nota de Crítica sobre el nuevo "arrepentido" de la banca extranjera -aquí y aquí- es del peor nivel que he leído desde la de Oscar Cardoso sobre los fondos buitres del año pasado. Como mucho de lo relacionado con las finanzas en la prensa no especializada, apunta al menor denominador común del público, expresando una suma mediocridad que sólo logra deprimir al lector. Es particularmente grotesco:

• que sugiera que las cuentas en la sucursal Buenos Aires del JP Morgan son ilegales. Si es un banco autorizado para funcionar aquí por el BCRA, ¿cómo pueden ocultarse? Esas cuentas, que forman parte del sistema financiero local, están todas en blanco, por definición! Si hay plata negra, nadie va a ser tan imbécil de dejarlas en una sucursal donde la AFIP puede llegar con una simple orden de allanamiento o con un pedido de informes no judicial del Banco Central.
• que se venda a un tipo de banca privada como un ejecutivo de las altas finanzas internacionales. La banca privada es lo más deprimente y rutinario de los bancos, y sólo requiere un mínimo conocimiento de los productos, un buen trato con los clientes y discreción rigurosa. No hacen operaciones importantes, no intervienen de manera relevante en ningún mercado, nada. Si incluso dicen que la cartera que manejaba era de 300 millones de dólares, de los que la mayor parte deben haber estado invertidos en bonos del tesoro de EEUU o index funds...
• nadie puede dudar que el tipo es un delincuente, que violó un secreto bancario al que estaba obligado, y nada de lo que "denuncia" tiene apariencia de delito. Si manejó guita negra, cosa que imagino más que probable, no lo ha afirmado aquí. Es pescado podrido todo lo que dice sobre su "conflicto moral". Que suerte que alguna vez le llegó, porque mientras pudo ocultar sus desmanejos no parecía tener una conciencia tan inquieta. Y lo único que quiere es evitar que lo agarren en una jurisdicción donde estos delitos se castigan EN SERIO y donde los jueces entienden algo de las maniobras financiera. Es patético el pasaje donde este personaje se quiere vender ante el juez como un hipotético representante de un "mundo de las finanzas".

La maniobra tiene su lógica: como las leyes argentinas sobre lavado de dinero prevén la figura del arrepentido, toda esta actuación la despliega para poder agarrarse de eso y que lo juzguen en Argentina. Pero caer como chorlitos brutos y creer que el tipo "destapa una olla" traduce mucha ignorancia e inocencia por parte de Lanata y de las autoras de la nota.

La difusión del listado por parte del diario es cuestionable. Aunque sólo hablan de gente que uno ya sabía que eran ricos, por lo que no exponen necesariamente a nadie más de lo que ya estaba a secuestros u otra extorsión.

Esta "terrible" investigación va a terminar en un sobreseimiento casi general, ya que casi todas esas cuentas deben haber estado declaradas, y quizás pueda desprenderse alguna puntita investigativa por algún movimiento a alguna cuenta no declarada en un caso u otro, y la imposición de alguna multa por alguna infracción cambiaria o fiscal. De hecho, de esas cuentas no aparece el menor indicio de delito o infracción, por lo que es dudoso, incluso, que se abra siquiera una investigación sobre los titulares.

...the law's delay.

Una de las tantas cosas cuyo padecimiento es inexplicable que debamos padecer, según el príncipe Hamlet, es la demora de la ley. Y hoy, siete años después, la locura del gobierno de Bush de haber creado un universo legal de bolsillo en Guantánamo y en otros puntos secretos del planeta se ha derrumbado definitivamente.

La Corte Suprema derribó el castillo de naipes legal que elucubró Alberto Gonzales y que pretendía sustraer de todo control la autoridad del ejecutivo. Los detenidos allí (por los cuales no me siento propenso a derramar lágrimas, aclaro) ahora podrán acceder a un tribunal civil para que se revise su detención y su juzgamiento.

Lo que sigue resultándome increíble es el nivel de las disidencias de Scalia... no entiendo a ese tipo. Con un tono apocalíptico dice que este fallo tendrá terribles consecuencias:

“It will almost certainly cause more Americans to be killed,” he said. “The nation will live to regret what the court has done today.” He said the decision was based not on principle, “but rather an inflated notion of judicial supremacy.”

Pero... ¿su postura no implica una supremacía inversa, la de una sola persona? Y lo de los muertos que van a aparecer ahora ¿a qué causas los atribuye? ¿los habeas corpus generan homicidios?

Siento miedo cuando veo que cosas como estas se pronuncian con total naturalidad

"No corresponde [asistir], no por las buenas intenciones de Mondino, que son respetables. Acá hay una demanda de un sector importante y por el otro está el Estado, que representa el interés del conjunto. En la medida de que el Estado se parcializa, a través de Mondino, y se concibe a sí mismo como parte, deja de representar el interés del todo, y eso es lo que el Estado no puede hacer", justificó (fuente).

Es de manual. Es una definición casi de manual de todo lo que el Estado democrático y de derecho no es ni debe ser.

Escribiendo con los dientes

El Abuelo ya se hizo eco de esta aberración jurídica y administrativa que es la resolución 684 de la ONCCA, que obliga a todos los productores agropecuarios a declarar sus existencias de granos.

Lo que puedo jurar es que jamás he visto una técnica jurídica tan espantosa y carente de estilo como la definición de productor que trae la resolución:

"...se entenderá por PRODUCTOR a la persona física, jurídica o asociación
de éstos vinculados por cualquier régimen jurídico por ejemplo, fideicomisos,
pool de siembra, etcétera, que produzcan granos u oleaginosas en una unidad
productiva explotada en forma directa bajo cualquier título"

Esto no sirve. Aparte de los espantos que resalté en la transcripción, ¿qué pasa con los aparceros? ¿son productores? Porque si no lo son, tienen granos que no deben declarar -por no ser productores-, y entonces quedan cientos de miles de toneladas fuera del radar roto de la ONCCA; y difícil que lo sean, porque no son productores "en forma directa".

El tipo de cosas que pasan cuando se cree que el peligroso obús del intervencionismo estatal puede ser manipulado por ignorantes y oportunistas.

La revolución que no fue

La facultad de los jueces de decretar la inconstitucionalidad de las leyes o actos del ejecutivo es un tema por el que nunca va a dejar de haber peleas. Hubo unas cuantas sobre eso los blogs del Criador de Gorilas y de Roberto Gargarella, principalmente sobre el rol que deben cumplir los jueces y las bases políticas e ideológicas de su intervención.

Todos los que fuimos expuestos a este tema en la universidad recibimos el mismo cuentito: que el justice Marshall lo "inventó" en el caso Marbury v. Madison (1803), en el contexto de una pelea política entre el saliente John Adams y el entrante James Madison. Parecía improbable que uno de los puntos más importantes del diseño constitucional de los EEUU haya nacido del capricho político de un juez. Pero más increíble aun que ese capricho haya sido seguido por el país y muchos otros que tomaron el mismo modelo institucional.

En este sencillo pero muy interesante paper, -Mary Sarah Bilder, "Idea or Practice: A Brief Historiography of Judicial Review"- se desmiente totalmente esa versión, y la historia que allí se encuentra es mucho más creíble y lógica. La resumo:

La autora señala que la revisión judicial de la actividad del legislador databa de mucho antes, del derecho inglés -por el caso Dr. Bonham- o del derecho colonial -especialmente desde el caso Winthrop v. Lechmere, donde el Concejo del Rey revocó una ley de Pennsylvania-. Estos antecedentes fueron siempre conocidos por los juristas de Estados Unidos, e incluso distingue tres tendencias entre ellos.

Dos tendencias consideraban el judicial review como la continuación directa de una práctica de derecho inglés. Las colonias se habían establecido jurídicamente como corporaciones, regidas por estatutos -bylaws-, los que permanecían siempre sujetos a revisión por parte del Consejo Privado del Rey. Esos estatutos -un contrato social propiamente dicho- pasaron luego a convertirse en constituciones estaduales, ya independientes de Inglaterra. Serían entonces las leyes las sujetas a revisión con base en las constituciones. Mientras que una de las posturas vinculaban la práctica más a la jurisprudencia del caso del Dr. Bonham, otra la atribuían más concretamente a Winthrop. Las diferencias entre ambas posturas son menores, en todo caso.

Otra postura vió en el judicial review un nuevo concepto político, un "invento" institucional sin antecedentes en el derecho inglés, que habría tomado forma a partir de ciertas decisiones judiciales casi contemporáneas a la guerra de independencia. Vale aclarar que esta tesis fue sostenida en uno de los primeros intentos de separar los estudios jurídicos de los políticos; un propulsor de esta interpretación, Charles Burke Elliot publicó su artículo en uno de los primeros números de la Political Science Quarterly.

Todos coincidían en ver en Marbury un caso más, o al menos el antecedente de la nueva corte superior del nuevo país. Pero no algo revolucionario ni un invento sacado de alguna galera. Esta percepción comenzó a variar a principios del siglo XX, principalmente por la impresionante influencia que tuvo en el derecho constitucional de EEUU Edward Corwin. Corwin consideró que los framers no continuaron instituciones del régimen anterior, sino que tomaron meramente ideas crudas, y con ellas escribieron de la nada la Constitución. Esta opinión cobró cada vez más importancia, quizás por influencia de Corwin y pereza intelectual de los demás en partes iguales, hasta desplazar de la discusión a las anteriores interpretaciones.

En resumen, este artículo aporta bastantes elementos para entender que la revisión judicial de las leyes no es un capricho ahistórico, o un elemento "nuevo"; sus antecedentes son incluso anteriores a la doctrina de la separación de funciones.

Meteoritos, James Madison y el general Alvarez Thomas

Todos los abogados argentinos hablamos de Marbury v. Madison, pero desconocíamos hasta ahora el vínculo entre Madison y la Argentina. La BBC nos ilustra sobre el tema.

Resulta que en un pequeño y poco notable museo de los EEUU hay dos pistolas de duelo. Esas pistolas fueron un regalo del general Ignacio Alvarez Thomas al -entonces- presidente James Madison. Estas armas fueron acompañadas por una carta de 15 páginas donde el militar criollo ponderaba el arte metalúrgico de ellas y -el elemento fabuloso- que el hierro usado en ellas provenía de un meteorito.

El museo del pueblito siempre ostentó en un sitial de honor las armas. Pero un estudio practicado en Oxford con scanners muy avanzados que se usan para evaluar materiales aeronáuticos dio por tierra con este orgullo: parece que el metal no tiene nada que ver con el hierro del meteorito que se suponía había sido empleado.

La curadora del museo, decepcionada ante este hallazgo, se pregunta:

"What exactly was General Alvarez's motivation? He wrote this very flowery
letter saying how much he admired the United States and how much he admired
Madison but then he gives them a gift that was not where he said it was from and
it was made from cheaper materials."

Luego supone que Alvarez Thomas pudo haber sido él mismo engañado... Pero, viniendo de un criollo, yo ya me imagino que pudo haber sido.