Estatización ¿cómo se hace? (I)

Este post es una parte preliminar, o un exordio como le gusta decir a algunos abogados veteranos. El tema es bastante actual, y tiene que ver con la ola reversa que estamos viendo en estos días: si hace dieciocho años estuvimos revolviendo en el placard buscando cosas para vender, ahora estamos caminando por el mercado de pulgas buscando oportunidades para comprar. El problema, parece, es que nos falta calle.

Primero vamos a dejar algunas cosas en claro. ¿Qué es estatizar? Para las finanzas públicas la respuesta es fácil: cuando una empresa pasa a formar del Sector Público Nacional, con algunas excepciones. Para la economía es parecido: el sector público es más abarcativo que la más restrictiva etiqueta contable del SPN. Pero jurídicamente, ¿cómo se estatiza algo?

En teoría, hay muchas maneras. Pero primero delimitemos el "algo". No hablamos de una empresa pública nueva, aunque la creemos con bienes que ya existían -tipo ENARSA-, sino una empresa "en marcha", más o menos, que el Estado adquiere con un horizonte de inversión mediano o largo. No son estatizaciones, por ejemplo, las adquisiciones forzadas de carteras de préstamos de bancos liquidados, o de compañías de seguros. Ahí hay una finalidad liquidativa, o en todo caso temporaria. El mejor ejemplo que se me ocurre es el de los bancos Suquía y Bisel que el Crédit Agricole le arrojó al BCRA cuando desde Ezeiza llamaron diciendo que lo pensaron bien y que preferían volverse a Francia. En ese caso metieron a los bancos en sendos fideicomisos administrados por el Nación, y esperaron a que amainara la tormenta para venderlos a un precio no vil. No se puede considerar que esos bancos hayan sido estatizados en ningún momento.

Tampoco es la recuperación de un "algo" concesionado. Por ejemplo, el tema del espectro radioeléctrico, cuya administración se concesionó a Thales Spectrum. Un mamarracho, concesión que fue luego revocada. Muy apropiadamente, me atrevo a opinar.

El tema del Correo es más complejo. Porque el Estado le revocó a la empresa de Franco (que es Macri) el servicio de correo oficial. La revocación de la concesión fue, para mí, acertada: había incumplimientos de canon, de standards de servicios, y la empresa estaba en concurso. Otro mamarracho. La promesa de privatizarla en el corto plazo nunca se materializó, y el correo volvió al Estado, aunque en una forma jurídica muy distinta a la anterior. Otro caso es AySA, que es la sucesora de Aguas Argentinas. Aunque en este caso no hubo promesas de reprivatización -para esa época los sindicatos estaban mucho más movilizados-, la forma jurídica de esta empresa sigue siendo muy diferente a la pre-90s.

Vamos entonces a considerar como reestatizaciones las adquisiciones de empresas que fueron alguna vez propiedad del Estado y luego privatizadas, y aquellas empresas que nunca fueron estatales pero que ahora podrían llegar a serlo.

Las formas legales que adoptaron estas "recuperaciones" es bastante interesante, y lo dejamos para la próxima entrega.

Boudou en las aguas.

Al momento de escribir este post, no he visto muchas repercusiones en los sitios de los diarios. Pero no creo que tarde mucho en suscitar la atención de periodistas, opinadores y demás pundits. Porque hoy, en el Boletín Oficial, se oficializó el reconocimiento del derecho a pensiones de parejas del mismo sexo.

La idea me parece excelente. Creo que es justo y representa el cumplimiento de un deber de igualdad fundamental que una sociedad debe a sus miembros. No hay argumentos de orden "simbólico" ni pseudo-morales que -como en el caso del matrimonio gay o la adopción por gays- se puedan oponer a esta medida.

Pero.

Siempre hay un pero. Y voy a ser enfático.

Muchachos... POR RESOLUCION DE ANSES NO!

La medida, lamentablemente, es ilegal. La ANSES no puede crear categorías de beneficiarios, como tampoco podría haberlo hecho el propio Poder Ejecutivo. La Administración tiene solamente facultades reglamentarias: establecer las condiciones para la obtención de los beneficios sin alterar la letra de la ley, reglamentar los trámites de solicitud, y demás cuestiones accesorias. Lo que no pueden hacer es: (a) crear categorías de beneficiarios; (b) dictar resoluciones que impliquen erogaciones no presupuestadas o no previstas por la ley.

Los fundamentos de la competencia de ANSES para dictar esta medida son malos. Los considerandos citan los artículos 36 y 167 de la ley 24.241. Pero esos artículos no justifican ni siquiera aparentemente esa atribución de comeptencia:

El artículo 36 delega en ANSES el dictado de medidas que no tienen nada que ver con este tema -certificar requisitos para las prestaciones, conceder prestaciones, tramitar denuncias, etc.- y muy generalmente las que hacen a la mejor administración del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. No se puede, de buena fe, estirar esa atribución de manera tal de llegar a la creación de categorías de beneficiarios.

El artículo 167 es el que ratifica una norma reglamentaria anterior -el decreto 2741/91- que creó a la ANSES. Este decreto tampoco contiene ninguna habilitación de competencia tan amplia como para prever semejante acto.

Sería pedante intentar fundamentar con opiniones o sentencias judiciales el principio de reserva legal, porque todo abogado -especialmente si se ha dedicado al derecho público- lo sabe de memoria. Claramente, la Asesoría Legal de la ANSES advirtió todo esto, y su asesoramiento -reflejado en el artículo 1º de la resolución- fue tangencial y de compromiso: dijeron que "...no existiría óbice en considerar la mencionada convivencia incluida en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241 para establecer el derecho a pensión por fallecimiento." Como alguien que tiene años de experiencia en dictaminar para entes administrativos, sé que el decir "no hay obstáculo" es una vía de escape para el abogado asesor cuando le presentan algo que no es muy viable. Esto a los funcionarios no les gusta: siempre prefieren que le digan "usted puede", y no "nadie se lo prohibe". intuyo que en la Asesoría hubo mucho revuelo por este tema. Y por eso mismo la resolución quiere parecer interpretativa, cuando es claramente atributiva. Un recurso viejo, pero gastado.

La resolución en cuestión muestra que puede existir desviación de poder, aun cuando los fines de la medida sean loables y con los cuales uno pueda coincidir totalmente. No sé si esta vez habrá alguien que rescate a Boudou de las aguas.

Espero que corrijan este problema cuanto antes. Además, resulta un parche grosero, porque nada dice esta medida sobre los derechos sobre los fondos depositados en la cuenta individual de la AFJP. Pero eso, amigos, es otro tema que veremos luego.

Irrelevancia de las prohibiciones

Algo que a los abogados siempre nos ha irritado especialmente es cuando vemos que una prohibición legal o contractual es absolutamente irrelevante. La verdadera magnitud de esa irrelevancia es muy compleja de medir, y muchas veces nos vuelve bastante escépticos respecto al rol del derecho como orientador de conductas. Un ejemplo extremo es el homicidio: si se lo despenalizara, a nadie se le ocurriría que todos cometerían homicidios, o lo que es lo mismo, la casi total mayoría de las personas no se abstiene de matar sólo porque la ley lo reprime con prisión. Las normas morales y sociales se superponen a las jurídicas de maneras que es difícil de discriminar.

La irrelevancia total de las prohibiciones legales y contractuales se percibe en los supuestos donde ellas no están apuntaladas por normas morales o sociales, y -crucialmente- cuando no existe una probabilidad relevante de sanción.

En esta nota de la BBC esto aparece de manera clarísima. En un juego de rol online -el famoso World of Warcraft, o WoW- siempre existió un mercado 'paralelo' de los objetos virtuales. Si uno quería comprar un arma o dinero dentro del juego, podía ubicar a un jugador que los ofrecía a cambio, obviamente, de hard cash. Dado que el sistema del juego permite las transferencias de los bienes virtuales de jugador a jugador, un nuevo mercado nació.

Lo sorprendente es que ese mercado no era tan pequeño como se creía, sino que resulta una industria floreciente en países emergentes como China o India. Claro que no se limitan sólo al WoW, sino a otros juegos de este tipo. Y muchos de estos proveedores parecen estar organizados ya en formas semi mafiosas.

El inconveniente es que el contrato -en este caso, los términos de la licencia de uso que se suscribe cuando se usa el software- prohíben esa práctica. Pero, como es evidente, se hace igual. A esto colaboran muchos factores, tales como que esta práctica no está vista como inmoral, ni transgrede una norma social. De hecho, es probable que muchas personas que sean tan incautas o temerarias como para involucrarse en una transacción como esta no hayan siquiera leído las condiciones de la licencia de uso.

Este caso, más allá de lo curioso y de lo ajeno que puede ser para la mayoría de nosotros que no tenemos tiempo para jugar al WoW, es un ejemplo claro de cómo se genera un mercado -gris, pero mercado al fin- a pesar de las prohibiciones y en ausencia de otro tipo de normas que restrinjan las decisiones de participar en el. En palabras simples, un consultor de seguridad citado en la nota lo explica así:

"Cuando juntás gente con más dinero que tiempo con gente con más tiempo que dinero, ambos hallarán una forma de encontrarse"

Como conclusión, volvemos a ver que sin palo ni zanahoria no hay prohibición -ni derecho- que valga.

UPDATE: Algo más tangible para nosotros. Sobre la escasez de monedas, Crítica publicó esta nota. Lo que no explica la nota es el porqué de que sea ahora que aparece un mercado gris de monedas. Antes, cuando el poder adquisitivo de las monedas era mayor, el negocio potencial era mucho mayor. Ahí hay una buena punta de ovillo para una historia interesante.

No voy en tren, tampoco en avión.

Pero sí vivo bajo techo, y si me dan a elegir, seguiría así.

No parece que sea lo que piensan las autoridades.

En alguna ocasión -en comentarios a este post- expresé mi perplejidad por la obsesión con los avioncitos. Dudé entonces sobre los beneficios distributivos de seguir pagando subsidios y quebrantos de empresas aéreas "de bandera" cuando los beneficios los recibe una pequeña minoría de la población.

Mis dudas acaban de profundizarse, cuando veo que por medio de esta resolución se sacaron fondos destinados a un plan de viviendas. Más allá de cualquier externalidad que pueda atribuirse a los avioncitos subsidiados -por zonas aisladas y otras cosas que no me convencen demasiado ya que nadie hizo nunca los números-, me juego a que sacar dinero de viviendas públicas nos tira para abajo la distribución del ingreso...

Ah! Como las planillas donde estos datos aparecen están bien guardadas en la sede del Boletín Oficial, de esto sólo pudimos tener la confirmación a través de este medio. Que es para lo que deben estar...

¿Quién vió un bono?

Quiero acordarme de una película donde el protagonista contaba las balas que disparaba su rival, esperando a que dispare la última. Antes de que pueda recargar el arma, ya se había abalanzado sobre su rival indefenso y lo redujo. Fin de la historia.

Esto viene a cuento por el anuncio del gobierno de su recompra de bonos. Como muchos saben, hay pecados capitales que uno paga muy caro, especialmente en micromercados como el nuestro. En este caso, cometieron varios:

• anunciaron la recompra por comunicado oficial;
• dijeron cuántos recursos iban a dedicar a la recompra;
• dejaron que Moreno publicitara el IPC peor dibujado justo el mismo día del lanzamiento de la recompra;
• le echaron la culpa a las calificadoras y a Wall Street -bien al estilo Cavallo-2001- por no confiar en el país, como si tuvieran obligación de hacerlo y como si el anuncio de una recompra no fuera índice suficiente de desconfianza propia;
• recompraron los bonos incorrectos, ya que se concentraron en los cortos, que son los que no se deben recomprar, sino dar seguridades de que pueden ser servidos.

Además, las sospechas que generan este tipo de medidas no tienen límites: con los altísimos rendimientos que da esta breve pero intensa bicicleta se tiene derecho a sospechar cualquier cosa. Pero, una vez más, los tríbunales están ocupándose de cosas más urgentes, como la investigación histórica, y no en pedir alguna explicación sobre negocios que en Palermo los llaman fijas.

Con amigos así...

Los hechos son simples, aunque mal informados. Una vez más se ha reiterado esa inusual mecánica financiera por la cual el Estado venezolano adquiere títulos de deuda pública nominados en dólares. Esos bonos son adquiridos a precios "de mercado".

Nuestro Ministerio de Economía esconde cada vez mejor los links a sus dependencias. Una vez desenterrado, el sitio de la Secretaría de Finanzas brinda tan poca información que parece violar toda norma sobre publicidad de los actos públicos. Uno puede encontrar más información en el resumen de mi caja de ahorros. Nada, absolutamente nada, puede encontrarse respecto a esta nueva emisión de mil millones de dólares.

Para corroborar las tasas que mencionan los diarios, me fijé en la TIR implícita en la cotización actual de mercado y efectivamente llegamos a un 15,94. La misma tasa, prácticamente, del megacanje. La compra fue la semana pasada, y sobre la tasa algunos no dicen nada, y otros hacen la inevitable comparación. No hace falta aclararlo para ser ecuánimes: el diario "opositor" es el que habla de la tasa, mientras que el diario "oficialista" apenas menciona que se trató del "anuncio más resonante" de la visita de Hugo Chávez, y ni una palabra sobre la tasa. Pequeño detalle. Ahora, el gobierno, ¿qué dijo? Nada. Apenas las declaraciones de Lorenzino antes de ayer diciendo que no había problemas para cubrir el financiamiento del 2008, pero nada dijo sobre el origen de los fondos usados para cancelar la cuota del Boden 2012. A pesar de todo esto, ayer había ansiedad por conseguir otros seiscientos millones del BID.

Más allá de lo ruinosa que nos cuesta la "amistad" de un presidente extranjero, y sin cuestionar lo apremiante que pueda ser conseguir los fondos para cumplir con los compromisos, amerita, al menos para cumplir con las formalidades legales de la transparencia de los actos públicos (el decreto 1172/2003, firmado por el "primer caballero") y para deslindar toda posible responsabilidad penal que, algún día, pueda llegar a haber respecto a funcionarios en ejercicio. Si no, que les pregunten a Cavallo, Marx y otras celebridades de Comodoro Py.

El bottomline de todo esto es que ahora sí le podemos poner un número al costo de la destrucción del IPC. Todo lo que se pensaba que se iban ahorrar sofocando el CER, ahora lo estamos pagando, y cuando el ciclo empieza a dar señales de contraerse.

Crítica de ecos.

En esta nota se interroga a dos abogados sobre el tema que acabamos de postear. Pero hemos leído cosas bastante malas ahí. Paso a comentar.

Uno de ellos dice algo que me sorprende: según Fabio Cerutti Sacco, "el hecho de que el Senado no aprobara el proyecto oficial confirma la inconstitucionalidad de la norma y reafirma la prohibición de delegar facultades sobre tributos en el Ejecutivo". No sé de donde pudo haber sacado eso... Que el Congreso no haya aprobado una norma JAMAS puede servir como indicio de inconstitucionalidad. Con ese concepto llevado un paso más adelante, todos los proyectos que se tratan en el Congreso y no logran ser convertidos en ley cargarían con una presunción de hipotética inconstitucionalidad... No nos parece un argumento válido.

Afirma también, respecto al régimen de retenciones móviles, "que el régimen no fue consentido, sino que vendieron lo mínimo indispensable durante en el contexto de un lock out, cortes de ruta y marchas". Otra afirmación que entiendo errónea: que hayan -quienquiera que sea el ellos implícito en su oración- vendido "poco" no es un dato relevante para absolutamente nada. Todo el levantamiento del interior al que hemos asistido no es un dato jurídicamente relevante respecto a la constitucionalidad o no de un impuesto. Incluso un impuesto legalmente sancionado -que no creo que haya sido el caso- puede causar un malestar legítimo; pero de ahí a hablar de inconstitucionalidades hay un salto lógico inaceptable.

Y respecto a la legitimación de los productores, aunque coincida con este servidor, habría sido interesante que diera algún argumento para sostener eso.

Lamentablemente, la más ilustrada pluma de Gregorio Badeni no aportó mucho en esta nota. Apenas se limitó a hablar de cierto escepticismo de su parte respecto a futuras cataratas de juicios sobre este tema. Algo que compartimos, por razones puramente demográficas, pero todavía no podemos ofrecer certezas.

125, 180 y ... ¿ahora?

O yo debo volver al primer año de la carrera de derecho, o Zannini es el Vélez Sarsfield del siglo XXI. Permítanme dudarlo. Aunque lo necesario, hoy mismo, es que alguien salga a explicar que quiere decir "limítase la vigencia" de una norma. ¿Qué es esto? ¿Una derogación light? ¿Un amague para ver si la contra se lo come?

Luego de los considerandos bochornosos del decreto 1176 -sin antecedentes en la prosa rutinaria y mecánica de la burocracia nacional- salió esta resolución timorata, que apenas se anima a expresar el "permiso" que le dió la superioridad.

Pero yendo a lo más relevante, y asumiendo que estamos frente a una derogación sui generis... El problema jurídico más espinoso que ya ha sido planteado por el Abuelo en este post es el de los efectos que tuvo esta derogación con respecto a las operaciones realizadas durante la vigencia de la resolución 125. Ya han habido señales que apuntan a que muchos productores y las entidades pretenderían reclamar todo lo dejado de cobrar entre el diez de marzo y hoy.

La pregunta es la siguiente: ¿son discutibles judicialmente los derechos de exportación pagados sobre las operaciones realizadas entre el ser y la nada de la 125?

Más allá de que la 125 y las resoluciones modificatorias de ella hayan sido más o menos derogadas, los problemas de inconstitucionalidad no han quedado resueltos, tanto como no lo habrían quedado aún si la resolución era ratificada por ley. Todos los actos realizados bajo la vigencia del sistema de retenciones móviles -las determinaciones de los derechos respectivos-, siguen estando sujetos al control de constitucionalidad de los tribunales.

Estos planteos de inconstitucionalidad podrían ser planteados por un contribuyente que pruebe un perjuicio a sus derechos constitucionales. En este caso, su planteo podrá tener dos orientaciones: discutir la ilegitimidad de la resolución de origen por su carácter tributario, o plantear la confiscatoriedad de una alícuota dada para una operación concreta y en relación con su particular situación patrimonial. Ambas orientaciones no son mutuamente excluyentes.

Un planteo semejante corre con una suerte complicada, pero el punto más delicado será determinar quién puede exigir la repetición de los derechos pagados -lo que en jerga llamamos la legitimación activa-.

Formalmente, no son los productores ni los intermediarios los exportadores de los productos. El acopio y los trámites de exportación trámites los realiza un oligopolio de empresas exportadoras. Dado que todo cambio en el precio de exportación lo deben trasladar a los precios que pagan en el mercado interno para adquirir los granos, el productor o intermediario que les vende no resulta contribuyente ante la Aduana. Con este argumento, correctito para un criterio bien limitado pero problemático para el que quiera pensar seriamente las cosas, se han rechazado algunas demandas ya resueltas. Creo que esto no es un argumento válido para negar la legitimidad a un productor o agrupación de ellos, al menos en este caso.

La carga de un impuesto sobre el precio de exportación ya fue explicado mucho mejor en otros lugares. Para lo jurídicamente relevante, sostener que es el "exportador" el que paga un tributo parece correcto desde un punto de vista burocrático, pero desde un punto de vista económico -el real- no lo es. El exportador es un intermediario entre una oferta y una demanda, que no produce el bien que exporta. Decir que no es él quien soporta la carga final del impuesto es lo mismo que decir que tampoco se ve realmente afectado por el derecho de exportación.

La prueba sobre el "empobrecimiento" del contribuyente que va a solicitar una repetición de un tributo debería fundarse, entonces, no en el hecho jurídico del pago sino en la carga real del tributo, que pesa indudablemente sobre el productor. Esta prueba deberá rendirse, por una interpretación prudente de una norma de la ley de procedimientos fiscales (el último párrafo del art. 81, ley 11.683), y a mi juicio puede incluso incluir un informe técnico de un economista. Cuestiones procesales aparte, la introducción de elementos de técnica económica en la demanda de repetición es esencial para que la acción no sea rechazada por argumentos laterales.

Ahora, ¿tiene una probabilidad de éxito razonable esta acción? Y aquí la cuestión se hace casi impredecible. La justicia de primera y segunda instancia, bajo la competencia del Consejo de la Magistratura, está en una situación complicada. Pero si una demanda se realiza por montos que superen los 727.000 pesos, la causa podrá llegar a la Corte Suprema por vía de recurso ordinario. De ese modo, un pronunciamiento de la Corte sería ineludible por cuestiones formales, ya que la discusión de un monto superior en un juicio contra el Estado debe ser entendido por apelación ordinaria, es decir, sin requisitos especiales ni extraordinarios.

Muy seguramente, al igual que los casos del Riachuelo y del conflicto con los jubilados, el poder político vuelva a demostrar su incapacidad para resolver la cuestión y esto también quede en manos de la Corte.

Esperando tiempos mejores.

Aunque tarde, aprovecho para agradecer a la gente de Ámbito Financiero por habernos citado el miércoles pasado con el post sobre el tratado de Austria! (lástima que fue un feriado, y que pusieron el nombre del blog al revés). Ya somos cada vez más los que nos hacemos visibles en los medios tradicionales.

También fue muy interesante vernos en la red que preparó Tortoni y el Criador presentó hace unos días!

Y como tengo la sensación de que la tormenta financiera puede pasar, y es posible que algunos se quieran ir arriesgando a ganar algo con el rebote del gato muerto que se avecina, dejo aquí un link a un libro que nadie puede dejar de tener en su disco rígido.

Oh Viena, que lejos estás ahora...

La noticia bomba de la semana fue que el gobierno renunció al Convenio para Evitar la Doble Imposición con Austria. Esta noticia apareció casi como una nota al pie en algunos diarios: el suplemento de Economía de La Nación y otros que simplemente levantaron la nota de Martín Kanenguiser.

Los tratados para evitar la doble imposición contienen normas que previenen que una renta obtenida en un país sea doblemente gravada: tanto en el país de origen como en el del domicilio de la persona que la obtuvo. Implican una negociación entre estados sobre las "rentas impositivas" que generan los individuos y las empresas.

¿Por qué esta noticia es más relevante de lo que parece?

El tratado entre Argentina y Austria -aprobado por ley 22.589- tenía una característica bastante inusual: por una compleja remisión interna de sus propias normas y por las exenciones impositivas que otorga Austria, quedaban exentas de carga fiscal las rentas de un individuo obtenidas en otro por la tenencia de bonos. Con el tiempo, se fue generando una práctica que proliferó en la plaza local: alrededor de septiembre y octubre, muchos inversores argentinos desarmaban sus carteras y se posicionaban en los títulos de Austria. Estos papeles, aunque rendían en promedio un mínimo 3% en moneda dura y no eran en sí una inversión particularmente rentable, conllevaban una exención muy jugosa de impuesto a las ganancias y a los bienes personales.

Además, por lo difundida y sencilla de la maniobra, se puede decir que era uno de los refugios fiscales más abusados y conocidos del país.

¿Qué problemas hay en esta renuncia?

Hay dos cuestiones que son difíciles de resolver: una es si la remisión de una carta a la embajada de un país, ¿sirve como adecuada y eficaz notificación de renuncia a un tratado? Otra, más importante, es si el mecanismo empleado -una carta ministerial- es adecuado, y no se requiere una ley o autorización del Poder Legislativo para la revocación de los beneficios del tratado.

La remisión de la carta a la embajada no parece un procedimiento muy formal, y tampoco de una publicidad suficiente que permita suponer la validez de la renuncia. El envío de una carta a un embajador sugiere más un procedimiento puramente protocolar o preliminar, y no un acto del cual pueda haber consecuencias jurídicas concretas. Sin embargo, el procedimiento es inobjetable. El mismo tratado dispone en su artículo 29 que la renuncia puede hacerse "a través de los canales diplomáticos, entregando notificación por escrito". La costumbre internacional, y en especial respecto a este mismo tratado, ha aceptado que una carta a la embajada satisface el requisito de los "canales diplomáticos". Ya han habido notas remitidas entre las partes, con motivo de este tratado, por esta misma vía. La carta, entonces, es perfectamente eficaz a los efectos de la renuncia del tratado.

Más delicado es el tema respecto a la ley. El tratado no dice en ninguna parte que resulte necesario una autorización legal del Congreso para que se renuncie al beneficio. Pero de ello no puede extraerse que la ley sea innecesaria. El tratado simplemente regula la eficacia de los actos respecto a ambos estados entre sí; pero de ninguna manera regulan los procedimientos de derecho interno para formar la voluntad de cada uno de ellos.

Me explico: un tratado presupone un derecho interno que asigne las competencias para firmarlos o, llegado el caso, para renunciarlos. Un tratado no va a decir que un acto requiere un decreto o una ley. Eso es, en todo caso, un problema interno de cada país. Para Austria, entonces, es irrelevante si el Canciller tenía atribuciones legales o no, si la delegación era correcta o no. Pero hay alguien para quien ese detalle no es nada irrelevante, y ese es el contribuyente.

A pesar de que la Ley de Ministerios le otorgue al Canciller funciones para emitir este tipo de actos, hay un problema: un derecho tributario que un particular considere violado, y que por ello esta renuncia pudo haber requerido una ley. Así como la creación de una exención de un impuesto sólo puede ser dispuesta por ley del Congreso, también su supresión debe tener el mismo origen. No es nada descabellado suponer que un particular pueda plantear judicialmente que la exención con la que pretendía cubrirse no fue válidamente derogada, que tenía un derecho adquirido a ella, y exija entonces que se le reconozca su vigencia hasta tanto el Congreso no ratifique o instruya al Poder Ejecutivo a dar de baja el tratado.

Los tratados, en el derecho argentino, tienen una validez superior a la de las leyes; y además se los ha reconocido como normas operativas de derecho interno que crean derechos subjetivos. Yo tengo una opinión personal bastante contraria a esto -voy contra la corriente casi absoluta de los abogados argentinos, que creo han admitido un tanto acríticamente el derecho extranjero-, pero es indudable que es derecho vigente, y que un particular tiene legitimación para reclamar la exención. Habrá que ver que ocurre: seguramente va a haber un caso, ya que hay millones de dólares en juego, y ahí veremos como termina decidiendo la Corte -descuento que va a llegar a la CSJN por los montos en disputa-.

¿Por qué esta noticia puede (y va a) ser malinterpretada?

Al momento de la firma del tratado, el impuesto a las ganancias no alcanzaba las rentas obtenidas por bienes localizados en el extranjero -esto recién cambió en el año 1992-, y por eso no puede sostenerse que el tratado se haya firmado con esa intención. Ya había algunos que hablaban de conspiraciones procesistas para vaciar el país y "lavar dinero". Como mucho, pudo haber alguna avivada por parte de algún funcionario que negoció estos tratados y que haya dejado algún resquicio para poder luego ofrecerlo como "producto" cuando vuelva a la actividad privada. Además de ello, las operatorias con bonos europeos no eran tan sencillas en la década de 1980; esta operatoria recién tomó envión con la liberalización del mercado cambiario argentino.

Tampoco es válido hablar de "lavado" o evasión: este beneficio es una exención impositiva. Sólo vale entonces para los fondos que están declarados ante el Banco Central y la AFIP. Los fondos no declarados, por definición, no pagan ningún impuesto, estén donde estén. Si se quiere encontrar dinero con origen ilícito, mejor es entonces buscar en otro lugar. ¿

Es una buena noticia?

Este es un paso positivo en la equidad y coherencia de nuestro sistema tributario. El hueco fiscal que representaba este tratado debía ser corregido, y beneficiaba sólo al ahorro externo de las familias del 0,5% más rico de Argentina. El costo fiscal de esa exención debía ser soportado, obviamente, por el resto de los contribuyentes, algo inaceptable desde cualquier punto de vista.

Por otra parte, es muy curiosa la oportunidad en la que esta decisión se ha adoptado. Se dice que tuvo como origen las operatorias del ex empleado de JP Morgan fugitivo de la justicia de EEUU y que, entre otras cosas, habría "revelado" este procedimiento. Eso es falso, ya que si era una exención legal, debía hacerse expreso en las declaraciones juradas ante la AFIP y en los informes semestrales que deben rendirse al Banco Central. Muchos funcionarios de esos entes conocían bien este beneficio. Lo llamativo es que se está pergeñando una moratoria para fondos no declarados en el exterior. Mientras que con esta medida se "castigan" -descincentivan, sería mejor decir- los fondos legales, con la otra en estudio se premian a los que evadieron -ilegalmente- impuestos durante años o incluso décadas.

Pero bueno. Estamos en tiempos donde reclamar sentido común es casi revolucionario.