"Dice el doctor que no hay problema"

La improvisación y la ignorancia acarrean costos que siempre son subestimados. Como muchos ya saben (y como nosotros advertimos tangencialmente en su momento, en este post), hace unas semanas estalló un gran escándalo en Olivos y en la AFIP porque la ley de blanqueo omitió eximir a quienes "exterioricen" tenencias de divisas o depósitos en el exterior no declarados de las sanciones de la Ley Penal Cambiaria.

En un principio pensamos que el olvido fue intencional. Nos sorprendió advertir que en realidad se debió a la brutal incompetencia de los autores (o quizá de los revisores) del proyecto. Y es que el tema no es para nada menor: cualquier abogado que maneje temas tributarios, financieros o empresarios en general sabe que las tenencias de inversiones, divisas y depósitos en el extranjero están sujetos a un régimen informativo establecido por el Banco Central. El incumplimiento de estos deberes formales está castigado por la Ley Penal Cambiaria con feroces multas que pueden llegar a decuplicar (si! 10 veces!) el monto de la operación en infracción.

Como verán, sólo un entenado o un temerario declarará depósito alguno si rigen multas como la mencionada. Ante esto, algunos funcionarios intentaron restarle importancia, o sugerir que se podía cambiar por decreto. Pero todos sabemos que la materia penal es la más exclusiva de las competencias del Congreso.

Ahora el titular de la AFIP planteó una nueva idea: pedir antes un dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación que interpretaría que la Ley Penal Cambiaria también estaría incluída en el blanqueo. Según Echegaray, La idea es curiosa, y merece que la evaluemos.

¿Qué es la Procuración del Tesoro de la Nación?

Primero, aclaremos a quién se le ha pedido opinión. La PTN es el máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo, y de ella dependen todas las asesorías letradas de la Administración Pública Nacional. Sus dictámenes sólo pueden ser requeridos por el PEN, ministros y pocos funcionarios más. Las asesorías letradas de la Administración deben seguirlos obligatoriamente, pero ello no quiere decir que tengan fuerza vinculante más allá del ámbito administrativo. Cualquier juez puede dictar sentencia en contra de un criterio de la PTN, como de hecho ocurre a diario en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

¿Sirve un dictamen de la PTN para evitar las sanciones de la Ley Penal Cambiaria?

Rotundamente no. Un dictamen como mucho podrá obligar a las asesorías letradas de la AFIP o del BCRA a no efectuar denuncias sobre el incumplimiento de la ley. Y esto es aun cuestionable: los funcionarios públicos están obligados legalemente a formular denuncia por todo delito que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y se puede entender que un dictamen no puede nunca eliminar ese deber legal. Además, las omisiones seguirían siendo ilícitas: la ausencia de denuncia sólo silencia las infracciones. Y pueden ocurrir cualquiera de estas dos cosas:

1. Que un tercero, ajeno a la Administración Pública, denuncie el hecho ante un tribunal. En ese caso, la causa deberá formarse, porque hubo delito.
2. Que cambie el criterio de la PTN. Un día, se va el actual Procurador -que actualmente es Osvaldo Guglielmino-, y viene otro que piensa de manera opuesta. Dictará un nuevo dictamen, e incluso podrá ordenar o recomendar a los entes a revolver papeles viejos y perseguir las conductas.
   

¿Qué va a pasar, entonces?

Que la amenaza de la Ley Penal Cambiaria seguirá vigente. Sin ley formal del Congreso, las sanciones penales son inexcusables. Toda la materia penal es atribución exclusiva del Congreso, y aquí no hay excepciones ni tampoco valen los decretos de necesidad y urgencia. Por lo tanto, hasta que no exista una ley, todo aquel que regularice depósitos por este medio quedará indefinidamente expuesto a las sanciones de multa y eventual prisión.

Dígame nominalista, pero antes explíqueme esto.

La diaria lectura del Boletín Oficial, un deber que sólo excepcionalmente logro evitar, depara a veces sorpresas insospechadas. Hoy, la nueva ley 26.481. Antes de comentarla, transcribiré el primer artículo:

ARTICULO 1º — Establécese a partir del 20 de junio del año 2008 la promesa a la bandera de los jóvenes, adultos y adultos mayores, hombres y mujeres, que por distintos motivos no pudieron realizarla.

El resto del articulado no es mejor, pero éste es el más críptico. ¿Qué es establecer "la promesa a la bandera"? ¿A partir de una fecha? ¿Y la enumeración, caótica y arbitraria?

Peor aun, ¿qué se promete? Si, ya sé. Lealtad. Pero eso no lo dice el artículo. ¿Quién redactó este mamotreto? ¿Es obligatorio prometer algo a una cosa?

Me sale el puritano empirista cuando veo este tipo de cosa. Pero más allá de mi reacción, ¿qué quiere decir esto?

Comentarios sobre la usura

En este post de Finanzas Públicas comentamos un interesante post de el del 0.33%, donde proponía la fijación de una Tasa Máxima de Usura. Comentamos lo siguiente:

En la legislación argentina, la usura es como un esqueleto en el armario: todos saben que está ahí, pero nadie se anima a sacarlo. Total, como el armario está bien cerrado, no se siente ni el olor.

La usura es un delito, que lo pueden encontrar en el artículo 175 bis del Código Penal. Pero el artículo es inaplicable, y creo que ningún juez se animaría a establecer qué es un interés "evidentemente desproporcionado", o qué garantías son "de carácter extorsivo".

Después tenés en los códigos civil y de comercio normas que permiten a un juez moderar intereses, si exceden notablemente "los de plaza".

Por el contrario, no hay una norma que yo recuerde que habilite al PEN a regular la tasa de interés. Podría aplicar la ley de abastecimiento, pero instrar a que se aplique ese mamotreto es como meter al Cancerbero en tu casa porque te pareció que había una lauchita.El BCRA podría hacerlo de manera indirecta. La Carta Orgánica no lo habilita a fijar tasas máximas así, a lo bestia, pero tiene mecanismos de carrot and stick para desincentivar a que un banco fije una tasa exagerada.

Más allá de la propuesta de fijar una especie de precio máximo (herramienta respecto a la cual soy escéptico pero no reniego de manera absoluta), sobre la cual no voy a hablar, me interesa señalar que aquí encontramos un típico problema de standard jurídico indeterminado. En derecho, las normas se suelen distinguir, en un nivel decreciente de especifidad, principios, standards y reglas.

Un principio es algo que casi no parece una norma, sino más algo como una directiva o una política. Como el principio protectorio del trabajador en el derecho laboral, o el principio de interpretación más favorable al reo en derecho penal. No dicen nada concreto, pero son la columna vertebral del derecho. No nos interesan a los efectos de este post.

En el otro extremo, las reglas nos dicen "doble a la izquierda en esta calle", o "si no apela en cinco días, la sentencia quedará firme y consentida". Un mundo con reglas es muy claro: si las conocemos, sabremos que hacer en cada oportunidad. Pero la usura no es una regla: es un standard jurídico, algo que una ley o reglamento establece de manera general pero que debe ser llenado ex post por otra norma, o interpretado por algún operador jurídico.

Y precisamente, lo que el del 0,33% quiere hacer es convertir el standard en regla. Que la usura tenga un número concreto. En eso, lo bancamos, pero cuidado: eso no siempre se puede hacer y muchas veces necesitamos dejar los standards. Una regla puede satisfacer un standard en una situación dada, pero en otra no. Nadie puede decir "el 20% anual es usura", porque en algunos casos lo será, y en otros no. Habrá que ver bien el contexto en el que se establece una TMU, y también evaluar las consecuencias que la existencia de ella tendrá para el futuro.

Quien desee mayores detalles sobre la división entre principios, standards y reglas y no tema al inglés, lo instamos a que lea esta entrada del Legal Theory Blog, uno de mis blogs de cabecera absoluta, donde Larry Solum hace una excelente y esquemática introducción al tema.

Adios a las off-shore, ¿o no?

Noticias con títulos catástrofe llaman nuestra atención, y una vez que vemos de que se trata nos damos cuenta de que no era para tanto. Esta nota habla de "alerta empresaria", de "golpe letal" y de grandes preocupaciones. Algo que uno no encuentra en la nota.

Uno de los tantos mecanismos que los directores del liquidado Banco General de Negocios emplearon para defraudar al sistema financiero local fue el de las sociedades off shore de Uruguay. Una sociedad off shore, típicamente, tiene ventajas impositivas y legales enormes para su dueños, y a cambio de ello tiene prohibido ejercer su actividad dentro del país donde se constituyó. Uno de estos sellos de goma que crearon comenzó a recibir en Argentina valores y títulos de residentes argentinos. La sociedad jamás se registró ante la autoridad financiera como intermediario, algo grotescamente ilegal.

Como un buen día Carlos y José se escaparon dejando tres cobres en las cajas del BGN y sus satélites, algunos acreedores que no fueron avisados de antemano del vaciamiento se enojaron. Uno pidió la quiebra a uno de estos vehículos. La justicia denegó la petición en primera y segunda instancia por los siguientes argumentos:

• el acreedor no tiene legitimación por no haber demostrado que era un "acreedor local"
• el juez argentino es incompetente por cuanto el domicilio del deudor es en el extranjero
• no se habían acreditado bienes de la sociedad en el país.

Estos son argumentos que, superficialmente, parecen válidos. Pero si se los mira más de cerca, no. Estábamos frente a una sociedad cuyo único vínculo con el país donde tenía domicilio era justamente su constitución; su operatoria, en cambio, tenía lugar exclusivamente en Argentina. Y no podía dejarse de lado que hubo una maniobra fraudulenta por la que se perjudicó tanto al sistema financiero argentino -por haber desarrollado actividad financiera fuera de la ley- como a los acreedores.

Entonces, volvemos al tema de la "alarma empresaria". En este caso la Corte Suprema hizo a un lado todos los argumentos formalistas, y sostuvo que debía decretarse la quiebra de la sociedad. Los argumentos son utilísimos para interpretar el derecho societario argentino:

• el domicilio a tener en cuenta es el del "asiento principal de los negocios", que en este caso fue la ciudad de Buenos Aires.
• el hecho de ser una sociedad off shore implica que sus negocios se ejercerán necesariamente fuera del país donde fueron constituidas.
• se debe tener en cuenta que existe una causa penal avanzada sobre los mismos hechos, donde se acreditaron defraudaciones dentro del territorio nacional.
• las sociedades constituidas en el extranjero no pueden ser consideradas como tales si no tienen funcionamiento en esos países, sino que serán consideradas como locales.

Este último punto es crucial: la Corte interpretó los artículos 118 y 124 de la ley de sociedades de manera que cierra muchas oportunidades para defraudar la legislación nacional societaria.

Ahora, es difícil entender qué empresa legítima puede alrmarse con esto. Si se trata de un individuo que pretende ocultar bienes, eludir impuestos, o aprovechar estructuras tortuosas de tax planning, no estamos hablando de actividad económica real sino de un elusor o evasor. Y si hubo un "golpe letal", lo habrá sido a interpretaciones forzadas de la legislación, más interesadas en evadir el cumplimiento de la ley y las obligaciones que en la verdadera inversión.

Finalmente, ¿podemos decir adiós a las sociedades off shore? No creo que esto sea suficiente. El caso era bastante patológico, y las off shore no se crean para luego quebrarlas. Hay grados de intensidad en el aprovechamiento de estas estructuras. Además, se puede pronosticar que vienen duros tiempos para las off shore: en Uruguay ya hace años que no se pueden crear, y la inminente reforma financiera internacional apunta contra estas sociedades de manera especial. La OCDE acaba de meter en la lista de paraísos fiscales a tres países que no son precisamente improvisaciones tropicales o exotismos oceánicos: Suiza, Austria y Luxemburgo. No queramos imaginar que puede pasar dentro de cinco años a quien opere con una sociedad de Antigua o de Liechtenstein.

Los efectos de este fallo creo que serán sanos. Se marcó una línea muy concreta y por unanimidad. Habrá un gran desincentivo para apoyar grandes estructuras tributarias en estos vehículos, y quizás muchos tax planners asuman mayores costos fiscales para obtener esquemas más seguros. Pero habrá que ver.

Cuánto deben costar los juicios? (2)

El análisis que esbozamos en este post tiene dos límites muy importantes. Uno es que sólo contempla la perspectiva del demandante, actor en la jerga jurídica.

Otro es que sólo observa los costos que enfrenta el actor -y el demandado, si se lo incorpora-, pero no los costos sociales que tiene el litigio. Los costos sociales que no son internalizados por las partes, no interesan ni influencian el comportamiento de los agentes individuales, pero son relevantes a efectos de las evaluaciones de políticas públicas. Lo mismo se aplica para las externalidades -positivas y negativas- que acompañan al litigio: las variaciones en el nivel de bienestar social que el litigio implica para la sociedad.

Costos del demandado

El demandado no elige afrontar los costos de una demanda que no ha decidido iniciar. A este respecto, es un costo que debe afrontar por la mera situación en la cual lo ha colocado el actor. A los costos del demandado se le puede aplicar el mismo modelo que hemos empleado para los del actor, con algunas variaciones menores.

En muchas jurisdicciones, el demandado no tiene que pagar un impuesto o tasa de justicia para defender su derecho ante un tribunal. Pero cargará con el costo de sus abogados, de la prueba que requiere para defenderse, y deberá esperar también la aparición de costos poco probables pero de gran magnitud.

Además, el resultado que espera el demandado es negativo, es decir, no pagar total o parcialmente el pago que se le reclama, o una conducta que es económicamente significativa. Esto significa que los esquemas de incentivos que tienen ambas partes en el contexto de un litigio son suficientemente distintos. Pero ambos pueden coincidir en la opción de llegar a un acuerdo sobre la materia del litigio antes de iniciar la demanda judicial o de llegar a una sentencia.

Los acuerdos surgen de una negociación. Las negociaciones son informales (o formales, en la medida en que las partes lo hayan querido), y no las rige ninguna norma jurídica. Encontrar el precio del acuerdo dependerá de la habilidad de los negociadores, y sobre esto no tenemos mucho que decir. Pero existe una restricción importante que forma parte de esa negociación, que es el rango del acuerdo.

Rango de acuerdo

Es el conjunto de los valores posibles donde un acuerdo resulte racional para ambas partes. Este rango irá desde cero -suponiendo que el actor desiste de su acción- hasta un monto máximo. Este máximo, ¿de qué dependerá entonces? La respuesta rápida -y equivocada- afirmará que dependerá principalmente del monto del juicio que se va a discutir. Veamos:

En un régimen procesal donde el vencido paga todos los costos -como es en Argentina-[1], el rango de acuerdo (RA) que tiene el litigante actor está dado por el costo total esperado menos el beneficio neto que espera del juicio. Así, tenemos que:

RA = (Vt + Ctd) - (Vt - Cta)

donde Vt es el valor total esperado del juicio -la suma demandada-, Ctd es el costo total esperado para el demandado y Cta es el costo total esperado para el actor o demandante. Cada una de las partes que se encuentran entre paréntesis dan como resultado el costo esperado que cada una de las partes enfrenta para ir a juicio. Los costos son esperados: son el producto del costo total para cada parte y la probabilidad que tiene de ganar/perder el litigio. Esta probabilidad la podemos llamar Pg.

Dado que los Vt se encuentran en el mismo término con contrario signo, se cancelan. El rango del acuerdo quedará definido entonces sólo por los costos! Y entonces, recordando que el vencido debe pagar todos los costos, e incorporando la probabilidad que tiene el juicio para cada parte, tenemos que:

RA = Pg(Ctd + Cta) + (1-Pg)(Ctd + Cta)

que es lo mismo que decir

RA = 2Ctd + 2Cta = 2Ct

Entonces, el rango del acuerdo será, como máximo, el doble del costo total que el juicio insumirá. Ningún demandado deberá entonces aceptar una propuesta que exceda esa suma. Esto no es nada banal. Lleva a la importante conclusión de que el abaratamiento de los juicios debe llevar a una cantidad menor de acuerdos extrajudiciales.

En un próximo post se verá que hay ciertos factores que distorsionan bastante esta conclusión provisoria.


[1] Estoy haciendo una simplificación muy grande. Hay costos que no integran las "costas" procesales. Pero planteo una versión simple del modelo. Hay tiempo para complicarlo y añadirle más cosas luego.

Las exigencias de la seguridad jurídica

Es inusual que en enero se publiquen artículos jurídicos interesantes. Aunque no vaya a destacarse por su originalidad, el artículo que La Ley publicó entre el 20 y 21 de este mes llama la atención por su claridad y utilidad. El artículo en cuestión es "La seguridad jurídica y sus proyecciones en el derecho electoral argentino", y su autor es Hernán Gonçalves Figuereido [1]. Me interesa más el tema general, la seguridad jurídica, que su aplicación al derecho electoral. La introducción que hace del tema es breve pero satisface, y permite entender por qué es tan importante que uno pueda confiar en el sistema normativo.

El término "seguridad jurídica" se lo emplea muchas veces como un topos bastante desgastado: cada vez que se cambia una ley o que la Corte declara una inconstitucionalidad, aparecen titulares que dan por muerta a la seguridad jurídica, y por eso muchos la confunden más con un reclamo conservador antes que con un requisito elemental para que un sistema normativo sea también jurídico. No podemos calificar como derecho a algo que no sabemos si va a ser cumplido (o exigido).

El aporte a la claridad que hace el artículo es que explicita las exigencias prácticas que implica la seguridad jurídica:

1. Publicidad de las leyes
2. Claridad de las leyes
3. Estabilidad de las leyes
4. Irretroactividad de las leyes
5. Plenitud del sistema jurídico
6. Inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes
7. Respeto de los precedentes judiciales

No puedo coincidir con todos, y algunos de estos contienen ciertas excepciones. También diría que en respecto a algunos temas se queda corto. Pero el ámbito del trabajo no exigía mayores desarrollos. Es algo que quizás hagamos luego, tomando algunos de los puntos que más nos interesan.

[1] Me gustaría dejar un link, pero La Ley no tiene contenido abierto.

Son demasiadas 39.450 palabras?

El antropologo autor de este blog es como los puercoespínes de Isaiah Berlin: alguien que sabe una verdad muy grande. Es difícil exagerar la dimensión de una diferencia tan significativa como aquella entre lo necesario y lo contingente.

El tema viene a cuento por la nueva Constitución boliviana. Martín Juárez Ferrer hizo unos interesantes comentarios al respecto (aquí y aquí), quizás demasiado indulgentes para mi gusto [1]. Al mismo momento de publicar este post, Gustavo Arballo ha publicado unos extraordinarios siete puntos sobre esta constitución, y coincidimos con muchas de sus apreciaciones.

En el plano jurídico, lo que a mí no me gusta es la enormidad de aspectos contingentes que se introducen en una Constitución. ¿Hay un punto óptimo donde una Constitución debería deja de agregar elementos contingentes, innecesarios para regir la vida pública de un país y para los cuales es más idónea la ley? Si el constituyente se equivoca, reparar ese error puede ser prohibitivamente costoso. Más teniendo en cuenta que cualquier modificación constitucional requerirá un referendo previo.

GA ha hecho unos estudios cuantitativos sobre la cantidad de artículos que se encuentran en muchas constituciones provinciales, y uno muy reciente sobre la nueva constitución de Entre Ríos. Si pudiera cuantificarse, de alguna manera, el nivel de cumplimiento de las normas -el rule of law-, ¿qué resultados darían las correlaciones entre el nivel de derechos formalmente reconocidos y los concretamente respetados? Quizás se encuentre que allí no hay ninguna relación, y que esta "inflación adjudicativa" tiene muy pocas consecuencias reales.

[1] Políticamente, me temo que veremos un experimento fallido: una Constitucón impulsada por un gobierno que ya casi termina su mandato sin haber podido empezar a gobernar, y que sale votada con la oposición cerrada de la mitad más rica del país, donde las contraseñas de identidad y legitimación son étnicos y de clases, llevará a una situación de equilibrio muy breve e inestable. Esto es algo evidente, que se vió al día siguiente de la votación del plebiscito, y sin que otorguemos la razón a ninguna de ambas partes - si es que se la pudiéramos dar a alguna.

¿Cuánto deben costar los juicios? (1)

En el post anterior dejé sin contestar la pregunta respecto a cuánto cuestan los juicios. Volveremos sobre el mismo tema, sin terminar de contestar esa pregunta, y además de ello complicaremos todo con la pregunta que encabeza este post.

Si decimos "cuanto deben costar los juicios" estamos también diciendo qué juicios se hacen y que juicios no se hacen. El precio y la cantidad son las dos caras de la misma moneda.

Más allá de que los mecanismos de precios son los más idóneos para llegar a un equilibrio eficiente, en este punto no se puede dejar todo librado a ellos. En materia judicial, un sistema donde el litigante deba cargar con todo el costo del juicio implica (como mínimo, y sin considerar cuestiones constitucionales y políticas) dos problemas graves:

(a) que queden fuera del sistema judicial aquellos que carecen de los recursos económicos para iniciar juicios valiosos, individual o socialmente - problema del acceso;

(b) la carga de los costos puede cargar de manera inequitativa sobre el litigante, ya que las externalidades positivas que genera su litigio son valiosas para el resto de la sociedad. Muchos pueden aprovechar sin ningún costo la información obtenida por el litigante que inició el juicio; problema de free rider.

Estos problemas son, de alguna manera, resueltos por los estados. Merece que lo mencionemos para dejar esos puntos ya aclarados.


Problema del acceso

Este es el tema más simple, ya que resulta ser el más evidente. El acceso a la justicia es un derecho constitucional, y en algunos casos incluso un derecho humano. La simple incapacidad para solventar los gastos es inaceptable como motivo para que una persona se vea privada de acceder a los tribunales.

Otro problema conexo a éste es el del asesoramiento. Existe una necesidad de acceder al asesoramiento de un abogado, aun si no se dispone de los medios para solventarlo, principalmente en causas relacionadas con problemas penales, de derecho de familia, previsionales, entre otros.

Las respuestas a estos dos problemas son ya antiguas. Para acceder a la justicia están previstos en las leyes procesales los beneficios de litigar sin gastos. Estos se otorgan a aquellas personas que demuestren que no pueden afrontar los gastos de un juicio. No resulta necesario que sean pobres absolutos: basta con que el juicio les demande un sacrificio patrimonial demasiado severo. Respecto al asesoramiento, se provee de defensores oficiales y servicios de asesoramiento gratuito. Este asesoramiento provisto por el Estado se restringe a áreas consideradas básicas, y que no generan incentivos a los abogados privados para tomar los asuntos.


Problema de free-riding

Este problema es menos evidente, pero es crucial: la actividad de los tribunales es complementaria a la del legislador. Las resoluciones judiciales, especialmente los criterios sostenidos y firmes, tienen externalidades positivas incalculables. Sabiendo que un tribunal decidirá de determinada manera un asunto, nosotros podremos evitar el juicio y ajustar nuestro comportamiento a ese criterio, casi como si la misma ley así lo dispusiera. Cualquiera sabe el valor que tiene para la conducta de los agentes un fallo de la Corte Suprema, especialmente si decide sobre la constitucionalidad de alguna norma.

Advertido esto, no parece que resulte ni justo ni eficiente cargar el costo de un juicio -potencialmente muy alto- de manera total sobre los litigantes. El principal medio de evitar este problema es el subsidio parcial de la administración de justicia, lo que ocurre a través de la financiación del Poder Judicial por el presupuesto general del Estado. [1]


El precio del litigio

Apartados estos dos problemas, tenemos entonces que los litigantes enfrentan un costo que, siguiendo a grandes rasgos la idea que sugerimos en el post anterior, podemos descomponer en tres componentes: (1) un costo cierto [Cc], (2) un costo incierto [Ci], y (3) un costo de oportunidad [Co]. Hubiera preferido usar subíndices, pero no manejo tanto Blogger.

Esta distinción es un boceto de modelo, y puramente ejemplificativa. El costo de oportunidad es bastante claro, y tendrá que ver en todo caso de la mejor tasa a bajo riesgo que podría obtener por el capital que asignará al juicio. En cambio, el criterio que distingue al costo cierto del incierto será más difuso. Claro que el costo cierto tendrá una probabilidad (p) promedio alta, mientras que el costo incierto tendrá una muy baja, aunque su monto pueda ser bastante alto, respecto al cierto.

En el otro término deberá estar el retorno que el litigante espera del juicio, un payout que podemos representar como P. Este término también tiene un componente de probabilidad, que se debería fijar conforme a las características de cada juicio, los abogados y magistrados que intervengan, la seguridad jurídica existente, la disponibilidad por parte del litigante de las pruebas que cimenten su caso, y posiblemente algún factor más. Suponemos que P ya ha sido descontado por el litigante: es un flujo de fondos al cual sólo podrá acceder en un futuro más o menos remoto. Esa demora justifica, entonces, la aplicación de una tasa de descuento propia de cada litigante, pero a la que se debe restar la tasa de interés que probablemente aplicará el tribunal. Luego volveré sobre este tema, que trae algunos problemas prácticos muy interesantes.

Entonces, y si sostenemos la fe de que existirá algo así como un precio de equilibrio para los juicios, podemos decir que un litigante decidirá iniciar un juicio si se dá como condición que

(pc*Cc) + (pi*Ci) + Co < pP

Es decir, que los costos sean menores al monto pretendido, probable y descontado.

Pero esto, que parece simple, entraña más problemas que debemos diferir para más adelante.


[1] Esto, aclaro, sin perjuicio de que el Poder Judicial es un poder del Estado, y de las singulares funciones sociales e incluso simbólicas que tiene la función de juzgar en todas las sociedades. No es este el momento ni el marco teórico para discutir esos aspectos.

¿Cuánto cuestan los juicios?

El lugar común dice "mucho". Y es verdad. Quien considera iniciar un juicio tiene entre sus papeles muy pocas cosas que le den certezas sobre los costos que afrontará.

Mientras que, por un lado, estimará costos más o menos ciertos y que puede prever e incluso negociar -honorarios de abogados y asesores, tasas de justicia, costo de su propia prueba-, no podrá evitar la carga de otros costos, probables en mayor o menor grado, y bastante imprevisibles en cuanto a sus montos. Estos últimos costos, que apenas puede intuir al principio, son los traspiés que pueden acaecer a lo largo del proceso.

Cualquier catálogo de estos costos será inevitablemente arbitrario e incompleto. Puede tratarse de honorarios por incidentes[1] imprevisibles, cambios abruptos en las leyes aplicables o en los criterios judiciales, un retraso excesiva del trámite de la causa, resoluciones judiciales insólitas o arbitrarias, entre otros. Estos costos no suelen estar bajo el control del litigante, son independientes de la calidad del asesoramiento, y pueden determinar incluso la pérdida del juicio, aun si se contaba con un caso sólido.

Todo esto es consistente con la visión de que el asesoramiento legal es, en alta proporción, un "credence good", es decir, un bien del cual su calidad no puede ser conocida con precisión. En esto, los abogados están en la misma situación que los mecánicos de autos y los cirujanos.

Además de todos estos costos, propios de la naturaleza de la aventura judicial, están los costos de oportunidad que implica el litigio. Es el costo de no poder otorgar otro fin a los recursos que se asignan al litigio, no sólo el dinero, sino también el tiempo. Los intereses que se aplican en las sentencias de condena son una forma parcial y muchas veces ineficaz de compensarlo.

Todo esto apunta, además, a un costo social. La maquinaria del litigio impone un costo social expreso -el presupuesto del Poder Judicial- y uno implícito -los costos de oportunidad sociales-. Pensemos que, sólo en Argentina, hay decenas de miles de profesionales universitarios, muchos muy bien remunerados, dedicados a que se lleven adelante litigios. Para ejemplificar bien, su costo real no es sólo la remuneración, sino también la diferecia que pueda existir si se dedicaran a otras actividades, quizás más rentables.

Desde luego, tanto costo implica beneficios. El beneficio proviene tanto de la situación decidida por el sistema judicial, que reasigna derechos conforme a la ley, como de todos los juicios que no se hacen, dado que se conoce cual sería el resultado y costo probable de un eventual litigio. Este es el fundamento de la mediación y la conciliación prejudiciales: preferís arreglar hoy por 5.000, antes que pelear dos, tres años por 15.000, con todas las incertidumbres que hay en el camino. También es motivo para que mucha gente cumpla con la ley: saber que "lo pueden perder".

¿El balance? ¿Hay un balance?

Hoy asumió Obama, a quien le deseamos (y de quien esperamos) cosas mucho mejores que las que hemos visto (o padecido) en los últimos ocho años. Como abogado, espero que Obama pueda afrontar la situación terrible que tiene el sistema legal de EEUU respecto a altísimos costos legales. Me remito a esta nota del Economist. Resalto unos puntos que me parecen interesantes de ese artículo.

Uno es que "puedes tener demasiado de algo bueno". Sabemos que es así con el café y el chocolate; también es con el derecho. La hipertrofia normativa es insostenible. Lo es en EEUU, y lo es también en Argentina. Los proyectos de ordenamiento, como el del Digesto Argentino, están frenados. Y ni siquiera los sistemas informáticos nos pueden sacar muchas veces la duda respecto a la vigencia de tal o cual norma. Hay muchos problemas también con los profesionales que "viven" de conocer recovecos normativos que son, a todas luces, ineficientes y superfluos.

Otra es que la vida queda ahogada por el exceso de responsabilidad. Acá va un tirón de orejas a todos aquellos abogados que celebran como un "avance" cualquier avanzada del principio de la responsabilidad objetiva[2]. Es posible que el derecho de daños sea una de esas wonderful things de las que empezamos a tener demasiado. Pero este es un tema gigante, que como mínimo amerita otro post.


[1] Por incidente se entiende en derecho a procesos menores que se dan dentro de un proceso judicial mayor, y que requieren intervención de las partes y los cuales deben ser resueltos previamente por el juez.

[2] La responsabilidad objetiva es la que no exige culpa por parte del agente que causó un daño, o siquiera que ese agente haya sido el causante directo del daño.

Actualidades. Pataleos e intervenciones

Vuelvo a postear después de una breve pausa de principio de año.

Esta semana dos cosas me llamaron mucho la atención:

Una, fue la cansina e irreflexiva reacción al sinceramiento de las tarifas de los servicios públicos. Luego de casi una década de fijarse las tarifas por debajo del costo, el gobierno hizo un reajuste desbalanceado, exagerado y mal comunicado. El motivo es dejar de desembolsar subsidios en el contexto de la actual recesión, y muestra lo cortas que fueron las patas de la estrategia de gastar mucho en lo alto del ciclo y de querer ahorrar cuando hay contracción. Antikeynesiano, si se nos permite el vocablo.

La reacción que nos cansa -nos aburre, nos deprime, ya no nos indigna más- es la de gritar como energúmenos, y dicendo que esto, eso y aquello es inconstitucional. A ver muchachos, la Constitución no dice que los servicios públicos deben ser provistos por debajo de su costo, ni tampoco que un consumidor tiene derecho a que otro le pague la cuenta de la electricidad o del gas. La audiencia pública no está en el artículo 42 de la C.N., por lo que apreciaría que se deje de mencionar ese argumento exagerado ¿El procedimiento no es bueno? Quizás. Este gobierno no va a ser recordado por la transparencia o excelencia de los procedimientos que emplea para adoptar medidas.

Pero convengamos en que nadie, ninguna organización de derechos de consumidores ni ONG, salió a gritar la inconstitucionalidad de los aumentos de los subsidios al transporte. Algunas protestas porque el servicio se prestaba mal, pero ahí acababa todo.

Sigue, una vez más, la ilusión de lo gratis. Empiezo a pensar que parte de las desventuras de la Argentina están vinculadas estrechamente a esa irreligiosidad.

Otra cosa fue la situación con Transportadora Gas del Norte, luego del anuncio del default de una emisión de sus obligaciones negociables. La intervención por parte del ente de control es opinable: todo depende del grado de esa intervención. No leí los términos de la designación del delegado del ENARGAS, pero la estimo válida ya que no implica una toma de control de la compañía, sino básicamente la designación de un veedor.

El allanamiento que la justicia dispuso en las oficinas de TGN es una cosa bien distinta. La denuncia presentada es casi ridícula: un acta de directorio antedatada unos días, y la falta de la constancia de una reunión de directorio que disponga el default, también por una diferencia de días. Algo a lo que cualquiera que maneje los libros de una sociedad, o cualquier funcionario de la AFIP o de los entes de control societarios saben que no tienen casi relevancia, y que amerita, como mucho, un apercibimiento. En cambio, entrar con la policía a secuestrar papeles, es un poco llamativo, más cuando el propio Estado tiene ya un veedor dentro de la empresa.