Más blawgs!

La blogosfera jurídica local se profundiza, y quienes comparten conmigo interés en la intersección del derecho y el método económico, aprovecharán mucho estos dos blogs:

Justicia Eficiente es el blawg de Maximiliano Marzetti, un ex compañero del grado que está terminando su doctorado en Bologna. Nos enteramos esta semana de su blog por un mail que nos envió sorpresivamente. Y nos pone muy contentos tener posteando a un amigo que va a enriquecer mucho las discusiones sobre law and economics.

Derecho y Economía es un nuevo blog de Martín Paolantonio. No es su primer blog, ya que mantiene también desde hace más de dos años Abogados Corporate y Abogados Tech. Por los temas que trata sin pseudónimo, y por la carrera académica y profesional que lo respalda, sus blogs son hasta ahora un one-in-its-kind en el mercado legal argentino. Nos reconocemos seguidores veteranos de su blog, y nos pone contentos que en las últimas semanas ha aumentado su tasa de posteo.

Bancándolo a Paul

En esta nota de opinión del Cronista, un egresado de ESEADE cree refutar a Paul Krugman. Paul escribió un artículo criticando una previsión consitucional de California que impide que se realicen modificaciones impositivas sin el consentimiento de los 2/3 de ambas cámaras de la legislatura local.

El argumento de Krugman es que un estado que no puede fijar su propia política fiscal es un estado muy vulnerable.

El apuradísimo contra-argumento de Joel Romero, autor de la nota, es el siguiente: esa previsión de la Constitución de California es una norma muy valiosa, "una de las mejores fórmulas para evitar que los gobernantes actúen irresponsablemente en materia fiscal y para proteger el patrimonio de sus ciudadanos". Por eso, cuando Krugman se queja de que el Estado no puede modificar su propia base tributaria, se convertiría en una república bananera ya que aumentaría indefinidamente su gasto público, quebraría, y entraría en crisis. Por eso, Krugman se equivoca, y está bien que Schwarzenegger no pueda aumentar ni un puntito el sales tax.

El problema es la realidad. California ya está quebrada. Ya fue bastante irresponsable. No pudo aumentar sus ingresos fiscales, y entonces se endeudó [endeudó a sus habitantes] hasta las cejas. En el fondo, este tipo de argumentación es un tiro por la culata para los libertarios, como parece considerarse Romero. Si estuvo esa norma, si se cumplió, y al final todo se fue al diablo, entonces no sirve como argumento a favor de sus ideas. Tampoco explica cómo es que otros estados "irresponsables" que no tienen ese tipo de normas siguen hoy siendo solventes.

Quizás sólo fue la desafortunada combinación de unas ideas dogmáticas con la distracción y el apuro por escribir lo que sea. No más que eso. Pero da un poco de risa cuando así se pretende refutar a un premio Nobel.

La debacle del fideicomiso? Sobre Bonesi y otros cocodrilos dormidos.

Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente. Nunca se puede subestimar el efecto catastrófico que puede tener en los negocios financieros quedarse mirando como se seca la pintura en la pared de la oficina. Esta es la segunda principal lección que nos parece dejar el affaire Bonesi.

La primera lección es la que confirma bastantes dudas que teníamos sobre el fideicomiso financiero.

Haciendo breves los antecedentes: Bonesi, una casa de electrodomésticos que se fondeaba a través de la emisión de deuda respaldada por fideicomisos financieros, y ante la brutal caída del nivel de consumo de electrodomésticos, pidió su concurso preventivo. Violando los contratos que firmó y todos los documentos presentados ante la Comisión Nacional de Valores, a partir de su concurso dejó de girar los cobros de los créditos que otorgó con la financiación que obtuvo con los fideicomisos. Dejó de hacer las transferencias: así, de manera tan poco dramática, puso en crisis terminal todo el discurso jurídico que rodeaba al fideicomiso financiero. Recordemos que uno de sus atributos en el que más se insistió era su supuesta invulnerabilidad ante la insolvencia del deudor. Una fanfarronada que no se esperaba tener que poner a prueba, casi como inhundible parecía ser el Titanic.

Los sumarios que abrió la CNV nos permiten ratificar que acá se durmieron muchos, y que más de uno se dio cuenta que se lo llevó la corriente cuando ya estaba a 30 días de la costa. Uno de los fiduciarios tardó un mes después del concurso de Bonesi en tomar alguna medida y anoticiar a la CNV de la mora y el concurso. Otro fiduciario fue más patético aun, ya que se enteró del concurso por los diarios, y no precisamente por los edictos, los que parece que realmente nadie leyó.

Pero el caso de la calificadora es incalificable: el mismo día que otorgaban espléndidas calificaciones a los papelitos de Bonesi (raAAA, raA- y raBBB, para cada uno de los tramos), el fiduciante estaba ya concursado hacía un mes, y uno de los fiduciarios convocaba públicamente -por edictos y en internet- a una asamblea de acreedores a fines de discutir que hacían con una mora que llevaba ya más de 30 días.

Lo que nos preguntamos es si, acaso la movida de Bonesi fue tan artera, maliciosa e impensable como para haber sorprendido a tres jugadores de peso, veteranos y líderes de mercado. O quizás fue una maniobra burda, que no requirió más imaginación que aquella que supone que todos los días nace un tonto. O más de uno.

Martín Paolantonio afirma en este post que conductas como la de Bonesi reconocen como causa la extendida sensación de impunidad que hay para todo delito económico. Coincido absolutamente, pero también coincido un poquito con Lisoprawski y Martorell, que en un artículo de La Ley del 1º de junio (no tengo link para ese artículo) achacan este desmadre a la pobrísima regulación jurídica del fideicomiso.

Esta crítica del artículo (la única que comparto; las demás me parecen excesivas, y todo un poco arruinado por el pedantísimo tono de "yo-ya-dije-que-iba-a-pasar") se apoya en el hecho de que se habría soslayado la responsabilidad de los fiduciarios, y en que el auge del fideicomisos se basó en la filosofía de la fábrica de salchichas y de la excesiva homogeneización de los contratos, por la que se desprofesionalizó la gestión de los fideicomisos, y la competencia por precio sacó del mercado a quienes no estaban dispuestos a ofrecer un servicio a un costo que no garantice un mínimo de calidad.

Este último argumento me parece muy interesante, y era algo de lo que se hablaba hace un tiempo. Esperaremos a ver cómo terminan los sumarios para llegar a alguna conclusión.

Documentos:

Las resoluciones de la CNV de apertura de los sumarios:

• Apertura de sumario contra fiduciante (BONESI), aquí.
• Apertura de sumario contra fiduciario (BANCO DE VALORES), aquí.
• Apertura de sumario contra fiduciario (STANDARD BANK), aquí.
• Apertura de sumario contra calificadora (S&P), aquí.

Mentime que me gusta

Leo por aquí que algunos de los estafados por Bernie Madoff-six elderly investors, que feo decirle a la gente que es vieja- iniciaron una acción judicial contra el patrimonio en liquidación de la firma de Madoff porque no están de acuerdo con el método de liquidación que propone el liquidador. Dicen que la ley federal impone tomar las ganancias ficticias como reales.

"The suit claims that federal law requires the investors to be paid the amounts reflected on their—fictional, since Madoff never bought or sold stock on behalf of his clients—statements, minus any fees owed to Madoff, Bloomberg reports."

No sé el lector, pero a mí se me haría cuesta arriba argumentar ante un tribunal que una ley reconocerá efectos reales a resúmenes de cuenta de fantasía. Lo más curioso -y self defeating- de todo es que le reconozcan a Bernie comisiones por haber dibujado ganancias.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios. Salió!

Un lector me adelantó la semana pasada una copia del dictámen de la Procuración del Tesoro donde intenta sostener la peregrina tesis de que la amnistía dijo Diego donde dijo digo. Además, en lo que es una falta absoluta de estilo, una parte sustancial del texto es una descalificación grosera del dictamen del BCRA contrario al criterio de la AFIP. Nunca un dictamen descalifica un criterio contrario en una cuestión opinable... se lee saña, y una pasión sospechosa por sacar una interpretación con forceps.

Como topping de este dudoso postre, tenemos una nota externa de la AFIP, firmada de puño y letra por el recaudador en jefe Ricardo Echegaray, donde interpreta una ley que a su ente no le corresponde aplicar, un caso evidente de acto administrativo nulo por incompetencia.

¿Qué valor tiene todo esto?

Muy poco, ciertamente. Ahorraré al lector otro comentario tortuoso y, a esta altura, estéril sobre una norma que, en definitiva, nadie va a emplear por ser totalmente insuficiente y exponer a cualquiera a una sanción penal, sin importar ningún dictámen ni ninguna norma que no sea una ley formal del Congreso.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios ¿Sale o sale?

Ya me ocupé aquí sobre el anuncio que hizo Ricardo Echegaray, el titular de la AFIP, respecto a la extensión a los aspectos cambiarios del "blanqueo" de capitales. En esa ocasión, Echegaray prometió que un dictamen de la Procuración del Tesoro bastaría para que nadie tenga que preocuparse por las contingencias cambiarias. Nos opusimos a un criterio tan absurdo y vacío de fundamento jurídico, con la simple afirmación de que las leyes, y principalmente las de contenido penal, no pueden dejar de aplicarse por la simple mediación de un dictamen. Como todos los abogados que conozco, no recomendaría a nadie acogerse a una amnistía que no tiene ley que la establezca, y esto explica el escaso éxito que hasta ahora ha tenido la llamada "exteriorización" de capitales.

El argumento que expresamos puede resumirse en esta simple oración: un dictamen no puede suspender ni alterar la vigencia de una ley, y no obliga a los funcionarios que vengan después. Ni siquiera obliga a los funcionarios que los firman, los que pueden estar incurriendo en el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público.

Vuelvo al tema porque han habido novedades: un dictamen de la Superintendencia de Entidades Financieras (SEF), y el anuncio por parte del propio Echegaray de un supuesto dictamen de la Procuración. Todo lo que he leído (el dictamen, la nota de tapa de Ámbito del lunes 4 de mayo, y las notas de Infobae Profesional, aquí y aquí) dá lugar a más deudas de las que despeja.

El dictamen de la SEF no fue hecho público. Pero en la página web de Ámbito se puso a disposición una copia facsimilar del expediente donde tramitó los dictámenes, que no fue desmentido por la SEF ni por el BCRA. Es poca base para que un abogado funde seriamente un asesoramiento, pero supondremos que es auténtico. A quien quiera indagar detalles lo remito al texto de los dictámenes, pero hay cosas muy graves.

En el expediente se lee que el BCRA recibe un dictamen de la AFIP a favor de extender interpretativamente la amnistía y un pedido del Procurador del Tesoro que lo insta a pronunciarse al respecto. La gerencia de dictámenes del BCRA sostuvo un criterio contrario, afirmando que la extensión de la amnistía es improcedente. Se pueden extraer tres puntos muy básicos:

1. Las facultades reglamentarias del BCRA no pueden nunca eximir a nadie de cumplir con una ley formal -en este caso, la ley penal cambiaria-.

2. Si el BCRA dejara de instar las acciones penales que impone la ley penal cambiaria, los funcionarios quedarían expuestos a ser enjuiciados por incumplimiento de deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal).

3. La integración por analogía de normas penales está prohibida absolutamente por el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Este dictamen transmite algo que cualquier estudiante aprende en la carrera de Derecho. Pero parece que algo muy fuerte seguía impulsando ese expediente: la Gerencia General del BCRA, antes de devolver a la Procuración el expediente, solicitó la un dictamen de la asesoría legal de la Superintendencia de Entidades Financieras. Aquí, los argumentos de Echegaray tuvieron mejor recepción.

Este último dictamen basa su aprobación de la aplicabilidad de la amnistía al régimen penal cambiario en los siguientes puntos muy resumidos:

a. Acepta que hubo un error crítico en la redacción del proyecto, pero para no frustrar la operatividad de la ley, hay que interpretar que la amnistía tributaria implica también una amnistía cambiaria, aunque ello no haya sido expresado en la ley.

b. Las infracciones cambiarias y tributarias forman una unidad de hecho y un concurso ideal. Por lo tanto, la amnistía para una, se transmite directamente para la otra.

c. La amnistía es una medida en favor del imputado. Por lo tanto, admite su aplicación analógica en derecho penal. Dato para los entendidos en la jurisprudencia de la Corte: cita como apoyo el curioso, muy curioso antecedente de la CSJN de Franklin Lucero. Es la única vez en mi vida que he visto citado ese fallo como precedente... o quizás he vivido muy poco.

Todos estos argumentos son muy endebles. Cualquiera puede pensar que si hubo un error muy grave en una ley, no podemos andar completando los agujeros con lo que creemos que se debió haber dicho.

El segundo argumento es falso: los tipos penales son autónomos, ya que es concebible que se puedan cometer por separado, y además -desde mi rudimentario entendimiento del derecho penal-, no es un supuesto de concurso ideal. Aunque parezca que exista una sola acción, hay distintos bienes jurídicos protegidos afectados, hay distintas acciones para cometer los distintos delitos (inserto datos falsos en planillas de la AFIP para la infracción tributaria, y en planillas bancarias para la infracción cambiaria - son dos acciones bien distinguibles), y no hay absorción por parte de una por la otra. No hay una subordinación de la infracción cambiaria a la tributaria. La absorción se da por ejemplo cuando de una puñalada una persona hiere a otro, y en la misma acción le rasga la camisa. El delito de daño sobre la camisa queda absorbido por las lesiones o el homicidio. No es aplicable aquí el mismo criterio.

El tercero es demagógico y falso. No se está hablando acerca de la inclusión o no de una persona en una amnistía, sino de la inclusión de toda una categoría de delitos no prevista expresamente. Nadie puede de buena fe extraer, por ejemplo, que una amnistía por una serie de hechos de hurto deben beneficiar también a quienes cometieron estafas o robos. Más generalmente, la aplicación por analogía de la ley penal esta absolutamente prohibida, ni siquiera si se va a aplicar en favor del imputado.

Más allá de los argumentos, se puede advertir que quien firma este segundo dictamen tiene noción del disparate que está avalando. Me permito citar textualmente un párrafo entero, clave en su argumentación, cuya endeblez es manifiesta:

"... sin perjuicio de la literalidad expresa del texto sancionado, la interpretación teleológica permitiría fundar razonablemente que, tratándose de divisas y fondos obtenidos lícitamente, aunque por fuera del mercado legal y regular de cambios, éstos podrían ser repatriados o exteriorizados al amparo de la ley 24.476, siempre y cuando se den las demás condiciones reglamentarias exigidas para ello, sin incurrir en responsabilidad cambiaria alguna, desde que la finalidad de orden público perseguida con tal ley impondría extender analógicamente e "in bonam parte" (lo que no está prohibido, sino sólo cuando es "in mala parte") la amnistía allí establecida a las disposiciones del régimen penal cambiario cuando se trate de casos en que las presuntas infracciones al mismo aparentemente concurran idealmente con la evasión o infracción fiscal que se pretende amnistiar"

No hace falta ser abogado para ver que todo esto no quiere decir nada, y que el firmante está aterrado de lo que está diciendo. El modo condicional y los subterfugios reiterados ("permitiría", "razonablemente", "podrían", "impondría"), son gravísimos en un dictamen. Quien lea esto sólo sabe que no sabe a qué atenerse, ahora y en el futuro. Nadie sabe entonces si se puede repatriar o no legalmente. Sólo que "se podría", y esto lo dice no un estudiante dubitativo, sino la gerencia legal de la Superintendencia de Entidades Financieras.

El efecto positivo de todo este desmanejo y la incompetencia de los autores del proyecto de ley (¿el fervor de Echegaray por eliminar ese error se deberá a que participó en la redacción del proyecto?) es que el blanqueo de capitales no funcionará, y eso sólo puede ser celebrado por cualquiera que crea en la necesidad de reglas de juego claras y más éticas.

A propósito de las "sucesiones extrajudiciales" (que no son tales)

Hace pocas semanas el Colegio de Escribanos de la capital celebró 143 años de existencia. Con esa excusa, presentaron una de sus propuestas más polémicas: la intervención de los escribanos en los trámites sucesorios. No es la primera vez que se habla de eso, y tampoco debería ser la última.

Aquí tenemos un típico conflicto entre tres partes: dos corporaciones profesionales, en conflicto intermitente una con la otra, y la sociedad. En muchos encuentros de abogados, donde representan su interes en cuanto abogados, se ha rechazado con furia esta idea, y la preservación, se dice, de la "competencia profesional". Un Ulrich jovencito pudo asistir a algunas de esas reuniones que pronto tornaban terapias colectivas de ira, donde los escribanos y los contadores eran unos feroces cucos que se apropiaban de sindicaturas, sucesiones y osaban asesorar al público sobre la ley. Algo había de universal en esas sesiones, que hacían sospechar que en los colegios de escribanos y de contadores se podían ver reuniones similares.

Pero más allá del reparto de monopolios legales, ¿quién carga con los costos de los monopolios legales, también llamadas "incumbencias profesionales"? Obviamente el público que requiere los servicios. La pregunta pronto apunta a la magnitud de esos costos, y en qué escenario se está mejor. Uno puede arriesgar que el público carga con mayores costos cuando las incumbencias son asignadas a los escribanos, por muy simples razones: son un colectivo mucho menos numeroso que los abogados, y por eso mismo cobran más caro.

Yo tengo la manía de pensar antes como público, que como profesional. Si alguien me dice que me ahorro la demora y el costo de pedirle a un juez que firme un escrito que dice que soy heredero de tal o cual(1), y que lo puedo hacer ante un escribano, no lo pensaré dos veces y elegiré la alternativa de menor demora y costo. Después iré al abogado cuando haya que hacer una presentación ante un juez para requerir u homologar la declaratoria.

Concedamos un punto importante: el argumento tradicional que sostiene los monopolios de actividades profesionales es que existe un interés público en que ciertos temas donde se discuten delicadas cuestiones jurídicas cuenten con la mediación de un profesional especializado en ellas. No nos oponemos, ya que creemos que es una válida facultad del legislador restringir operaciones muy regladas a profesionales idóneos. Por ejemplo, las transferencias de inmuebles, el otorgamiento de fe pública, la tramitación de litigios judiciales, la certificación de estados contables, la elaboración y firma de informes técnicos o pericias, entre otras actividades.

El tema es cómo delimitar las fronteras entre cada corporación profesional, y ser conscientes de que estas incumbencias se ven apuntaladas principalmente por vigorosos intereses sectoriales. No hay que tener una maestría en public choice, y quizás ni siquiera adherir a dicha escuela, para entender que éste, y no el del interés público, es el sostén de las incumbencias. Ahora, cuando se corren estos límites, se verán principalmente dos efectos distintos: por un lado, a una profesión se la obliga de golpe a competir con la otra por una actividad cuyo monopolio tenía previamente asignado. Se podrá pensar que una pierde lo que la otra gana, y no será cierto. Al aumentar la oferta, por mayor cantidad deoferentes, el precio de esa actividad bajará. La profesión que detentaba el monopolio es la gran perdedora, mientras que la nueva actividad habrá ganado algo menor a lo que perdió la otra. La diferencia es para el público, que tiene frente a sí una mayor oferta y menores precios.

Volviendo al tema, entonces, de estas actas de notoriedad de herederos, y sin entrar en detalles de la propuesta en concreto, coincidiremos (por una vez!) con Augusto Belluscio, en decir que se debe legislar para el siglo XXI, y no para la edad media, y que las profesiones deben servir al público, y no al revés.

Claro, también pienso que debemos revisar las "incumbencias" de muchas otras profesiones, y quizás eliminar algunas que no protegen ningún interés del público. Pero esto ya sabemos, no se rige por la calidad de las ideas sino por la capacidad de presión. Algo que no nos horroriza, pero que nos interesa que esté bien claro.

(1) En ciertos fueros, el abogado acompaña el proyecto de la declaratoria para que el juez directamente la firme. No entendí nunca cuál era la raison d'etre de la intervención del juez, pero sigo abierto a sugerencias.

Alguien dijo alguna vez que hay dos tipos de bloggers: los que ponen su energía en los posts, y los que son comentadores más intensos. No me pretendo colocar en ninguna de esas categorías, pero a veces vale resaltar un comment que quizás pase desapercibido.

En este post, Lucas A. comentó un artículo de Ronald Collins, un especialista en libertad de expresión, sobre la ética que debe exigirse a los académicos. Es claro que los aspectos éticos de quien ejerce una profesión (no necesariamente en forma liberal) no son exactamente los mismos que aquellos que enfrenta un abogado que escribe en una revista académica o cuando enseña clases. Lamentablemente, el trabajo (que sólo he leído en cita parcial) padece un tufo puritano y presenta una propuesta de disclosure en la que ya nadie cree y que tampoco convence por los problemas que acarrea.

Dejé un comment allí, que reproduzco enteramente, corrigiendo meramente algunos solecismos a los que ya me he resignado:

Lucas,

Confieso que no entiendo el horror moral que pone de manifiesto Collins, e intuyo que a vos y a Martín (comentando un poco antes que yo) les pasa lo mismo. Es como el estudiante que fue ayudante de cátedra y que vivía 12 horas diarias dentro de la facultad, que sale un día y dice EL HORROR, LA GENTE TIENE INTERESES, LA GUITA OHHH, y le da un soponcio. Lo digo porque a mi un poco me pasó eso, aunque nunca me brotó el horror moral.

La propuesta es banal, y hasta peligrosa. Un deber de disclosure, donde cada uno diga "yo tengo acciones de tal empresa", o "yo asesoro al sindicato de maestros de la provincia aquella" parece que está bien al principio, pero todo se enturbia, porque NO HAY LINEAS DEMARCATORIAS PRECISAS. Parece mentira que algunos académicos caigan todavía en estas inocentadas.

Si, por ejemplo, soy socialista en mi mente y mi corazón, ¿tengo que hacer disclosure de eso? Acaso, ¿está mal que lo sea? ¿o el público es tan idiota que necesita saber que tengo opiniones propias? Y si mi esposa es maestra, antes de escribir sobre derechos sindicales de los empleados públicos ¿tengo que contar que estoy casado, que ella trabaja ahí, y que soy tan lábil/interesado/estúpido como para dejar que un trabajo académico se vea influenciado por el trabajo de mi esposa? Además, como el sueldo es bien ganancial, se puede decir que tengo un interés patrimonial propio... horror!!! Quizás soy estúpido, pero ¿no será mejor dejar ese punto al criterio de los lectores? ¿o acaso pensamos que ellos no sabrán distinguir tan sutil rasgo del carácter?

Aparte de esto, de que no sabremos nunca cuál es el punto idóneo de disclosure, tampoco sabemos qué utilidad puede tener esto.Supongamos el casu de un abogado especialista de derecho laboral que asesora empresas. Nadie, salvo algún faccioso, puede pensar que todos los abogados piensan igual, sólo porque tienen clientes con posiciones similares. Algunos son unos trogloditas, otros en cambio asesoran preventivamente teniendo en mente que los derechos del trabajador son de jerarquía superior. No sé entonces de qué manera puede servir decir que uno está parado en tal o cual lugar, si hay mucha diversidad de opinión en el ámbito. No es todo igual a un Recalde - De Diego.

Y acá está lo que ustedes dicen y en lo que yo quiero insistir: los buenos argumentos se defienden solos. No nos pongamos a revisar carpetitas y archivitos con métodos tipo SIDE-K para querer enchastrar a cualquiera que habla.En otro orden, no entiendo tampoco cuál cree que es el rol de la academia. El argumento de Collins parece situarla en una especie de cielo que se alza por encima de las miserabilidades de los que no fuimos investidos con la gracia del tenure o de la cátedra, y que por eso estamos condenados a tener opiniones de segunda selección.

También creo que es una inocentada indigna de nuestra madurez como sociedad creer que hay estamentos impolutos o imparciales, y es otra de las debilidades críticas del planteo de Collins.

Creo que me desvié de lo que vos querías resaltar, que es la ética profesional y de la académica. Pero en realidad creo que este punto de partida no nos deja muy lejos: para Collins parece que la ética académica es algo que ya existe solita, basta que se aleje a toda la mugre mundana y secular que arrastra la barbarie del afuera para que se restaure el resplandor.

Vuelve el insider trading en Argentina... ¿con más fuerza que antes?

Esta semana se conoció que la Comisión Nacional de Valores (CNV) inició un sumario por insider trading a Merril Lynch (aquí, el texto de la resolución, y la única nota periodística que leí sobre el tema).

El insider trading (que es la operación en los mercados abiertos con información privilegiada que debía mantenerse en secreto) ya tuvo su protagonismo en nuestro sistema legal, en el accidentado caso Terrabusi. Aquel caso tuvo bastantes problemas, ya que la imposición de la sanción se fundamentaba en las normas reglamentarias de la CNV, que a su vez estaban basadas en una habilitación legal demasiado genérica, y la discusión subsiguiente mereció dos fallos (contrapuestos) de la Corte Suprema. En este caso las cosas son más sencillas, ya que la sanción del decreto 677/2001 vino a llenar el vacío legal que existía.

El caso de hoy es simplísimo: la sociedad de bolsa de Merril Lynch vendió durante tres días acciones de Transportadora Gas del Norte (TGN), a nombre y cuenta de una de las sociedades del grupo. Mientras tanto, otra sociedad del grupo participó en la confección del plan de reestructuración de la deuda en ONs de TGN. Dos semanas después de las ventas, consideradas como operaciones inusuales dado que no eran habituales ni por el volúmen ni por las personas involucradas, TGN anuncia que defaultea sus ONs.

El caso parece muy simple, y quizás sea un intento de la CNV de aclarar bien su postura al respecto, abordando un caso no problemático que le brinde un antecedente con respaldo judicial para seguir actuando. Si se comprueba que los hechos coinciden con la descripción realizada, así lo esperamos.

Lo interesante es otra cosa: hay un medio de prueba que yo he siempre querido proponer y fundamentar, que es la prueba por análisis estadístico. Esto no es derecho-ficción: tanto en los países de tradición continental como de common law se emplea, especialmente en el ámbito de infracciones financieras y derecho de la competencia. Una regresión estadística puede permitir señalar con precisión asombrosa un supuesto de cartelización o colusión en licitaciones, o para resolver estos casos de insider trading.

Ya he oído objeciones, pero creo que ninguna tiene la fuerza para impugnar estos medios de prueba cuando sean aplicados de manera formalizada y expresamente prevista. En general, las llamadas reglas de sana crítica con que se evalúan testimonios o informes son sólo presunciones de sentido común, que carecen de la menor rigurosidad y consistencia, en muchos casos. Más aun, los testimonios e informes son a veces tan poco creíbles, que si hoy nos encontráramos discutiendo su consideración como medios de prueba, no seríamos tan complacientes. Creo que los seguimos respetando tanto más por tradición que por una evaluación crítica original.

Un mayor avance en este tipo de pruebas podrían eventualmente extenderse a otras áreas donde se padece un enorme desfase entre la realidad y las prácticas jurídicas, tales como los casos de lavado de activos, criminalidad económica en general, evaluación de algunos incumplimientos contractuales, casos de insolvencia judicializada, disputas por contratación pública, entre otros.

La delegación permanente es autoritarismo

Ayer, Carlos Pagni publicó esta nota donde señala la fragilidad jurídica de muchas de las políticas del actual gobierno, y de las cuales la principal parece ser la imposición de derechos a la exportación. En verdad, muchas otras políticas permanecen aferradas al endeble marco legal de la delegación legislativa: la ONCCA, pero también la AFIP deben su carta orgánica a un instrumento delegado. La nota deja bastante pronto el tema de la delegación para concentrarse en un proyecto de Vilma Ibarra que instalaría unos brevísimos -pero igualmente bienvenidos- controles a los poderes delegados por el Congreso al Poder Ejecutivo.

En los meses de la reforma de 1994, cuando yo era un estudiante de primer año de la carrera de Derecho, la prohibición de la delegación de facultades era uno de los puntos más celebrados por el público jurídico. Era además una prohibición que era reclamada por cierta línea jurisprudencial que venía proscribiendo el dictado de cierto tipo de normas por el PEN (como por ejemplo en el antiguo "Mouviel", y en los más cercanos a 1994 "Fleischman Argentina Inc.", "Nicosia", y el voto de la minoría en el célebre caso "Cocchia" de 1993).

Por desgracia, tras años de reiterar estas vergonzosas leyes de prórroga, calcadas una de otra salvo para corregir algunos errores de redacción, el público se encuentra casi anestesiado. Nunca se exigió una verdadera rendición de cuentas de lo que se hizo con la legislación delegada. Tampoco se "legalizaron" ciertas normas delegadas: las aprobaciones general apenas las validan pero no purgan el vicio de origen. En suma, la delegación ya parece algo natural, y lo mismo puede decirse de las leyes de emergencia que nos siguen gobernando ininterrumpidamente desde 1987. Ya no se intenta justificar las delegaciones con fundamentos técnicos o de mejor administración, que en muchos casos son válidos. Están porque están. Aún más que las leyes de emergencia, las delegaciones ininterrumpidas hacen perdurar la triste carga del autoritarismo.