El uso de la filosofía jurídica

Volvemos después de una forzada ausencia por obligaciones laborales y, tal vez, cierta falta de inspiración. No prometemos que no se volverá a repetir, porque (a) no depende de nosotros, y (b) no nos hacemos ilusiones respecto a que nuestra ausencia sea tan lamentada.

En la última edición digital de la New York Review of Books se publicó este artículo de Ronald Dworkin. Las audiencias que tuvieron lugar en el Senado, previas a la designación de Gloria Sotomayor para ocupar la vacante de Souter en la Corte Suprema, son una excusa para que Dworkin nos explique por qué necesitamos tener una filosofía jurídica para no caer en fórmulas vacías y en falsos dilemas. Cito textualmente, en una traducción propia:

"Una filosofía constitucional genuina debe ser un sistema de distintas clases de principios políticos que guiían al juez para interpretar las cláusulas constitucionales abstractas y las decisiones pasadas de otros jueces. Debe incluir al menos una teoría sobre la mejor concepción de democracia, incluyendo la mejor comprensión de los derechos indivicuales que deben ser asegurados por la ley con fundamento en justicia, para que la regla del gobierno de la mayoría sea justa. Enfatizo que estos principios deben ser sostenidos como convicciones morales; no como prejuicios por partidismo político o simpatía o identificación con cualquier clase o grupo étnico o racial"

Otra vez, la eterna discusión sobre los límites entre moral y política. La labor de la filosofía (principalmente la jurídica), en mi opinión, es ser una disciplina normativa. Nunca comojustificación o simple descripción de un status quo, o incluso de un estado de cosas "ideal". Algo a lo que los anti-utopistas nos opondremos siempre.

Derecho, brujería, y un sincericidio.

Recomiendo leer esta nota del NYT (traducción al castellano de LN, creo que resumida) sobre la polémica generada acerca de la "revelación" en la entrada de Wikipedia de las célebres laminitas de Rorschach.

Algunas observaciones que no puedo evitar hacer.

1. Desde el derecho, no hay protesta posible. Los diseños contenidos en las láminas son ya del dominio público según las leyes de propiedad intelectual de todos los países firmantes de la Convención de Berna, incluso en los EEUU, con sus ridículos 95 años de protección impuestos por la Sonny Bono Act. Cualquier acción judicial que intente hacer bajar ese contenido está condenada desde el principio al fracaso, y en todo caso constituirá una acción puramente abusiva, una tentativa de extorsión.

2. Pero un editor amenaza igualmente con accionar, y uno de sus argumentos es que publicar esto contraviene la ética de los psicólogos sobre la "seguridad de los tests", y por haber desoído las objeciones de "reconocidos científicos e importantes asociaciones profesionales". Pobre base para una acción legal, sin duda, pero son argumentos que parecen más propios de un tribunal inquisitorio, más que del siglo XXI: el secreto y el principio de autoridad.

3. Esta reacción tiene un trasfondo más serio. No presumo de saber epistemología, pero los fundamentos para este test son bastante limitados, y hay muchas objeciones muy graves a la confiabilidad de su resultado. Dudo, por ejemplo, que el test dé resultados coincidentes si se lo reitera con el mismo sujeto, y eso es sólo uno de los problemas. Lo más grave es que parece estar basado en un truco, un gimmick: que el sujeto no sepa qué van a mostrarle, que lo sorprendan y que el psicólogo se apoye en un protocolo que viene en el manual de instrucciones que acompaña a las ediciones del test.

4. Esto es casi una confesión de pseudociencia: que nadie conozca el resultado, que nadie exponga lo que realmente hacemos. La excusa de que "cualquiera" puede ahora largarse a hacer estos tests es indignante. Hasta ahora, cualquiera podía entrar en una librería y comprar el kit (al infladísimo precio de 120 a 200 dólares), y dudo que en las librerías pidan carnet de psicólogo para venderte un libro. Por otro lado, a nadie se le ocurre restringir la venta de libros de medicina, ni tampoco protestar contra la práctica de Wikipedia de ofrecer información médica, porque luego "cualquiera" puede salir a vender servicios de médico sin habilitación. Lo paradójico (o no) es que la base científica de la medicina es mucho más sólida que la de las escuelas psicológicas que detectan trastornos de personalidad viendo cómo reaccionan los pacientes ante manchas de tinta.

5. La "protección" del conocimiento, su amurallamiento fuera de un ámbito, es algo que contradice la práctica científica. La publicidad de métodos empleados, resultados alcanzados, reproducciones de experimentos, y la irrestricta puesta a disposición de los datos usados es la norma de hierro para que a alguien lo consideren verdadero científico, y no un Frankenstein cualquiera.

Las razones para que esta polémica bastante ridícula se dé es, por un lado, un interés en mantener un pseudo-secreto, una especie de conocimiento que se quiere mantener oculto, a la manera de los gremios medievales (aquí hay alguien que siempre habla de esto). Por el otro, otro modelo de negocios que se viene abajo por culpa de internet; de allí la vehemente reacción del editor que quiere seguir vendiendo cajitas con las láminas y el manual de instrucciones.

Lo peor de todo es que los defensores del Rorschach le han hecho un flaco favor a su método, y a través de un argumento manifiestamente falaz (un self-refuting argument, no conozco una traducción al español de esto), dan más razones para los críticos y los escépticos.

Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Certificados de calidad en servicios legales. Cuando lo antipático es necesario.

Muy interesante el roce que provocó esta noticia. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (un club privado de abogados, vinculado a los abogados de los estudios corporativos) anunció que comienza a otorgar una acreditación de idoneidad y conocimiento a abogados recién recibidos (3 años de antigúedad en el título).

Según informa la propia institución, este llamado "Servicio de Evaluación Profesional" tiene como objetivos "evaluar el nivel de conocimientos jurídicos generales que resulta deseable en graduados de la carrera de Abogacía", "poner a disposición de los abogados recién graduados una herramienta de acreditación aplicable en su búsqueda de oportunidades laborales" y "ofrecer un instrumento a las organizaciones en sus procesos de selección o capacitación de personal".

Una acreditación, en una sola palabra.

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (la entidad de derecho público que administra la matrícula de los abogados que ejercen la profesión en la capital y de afiliación compulsiva) se distanció con un comunicado de esta iniciativa. No se animaron a hacer explícita su oposición, pero insistieron hasta el punto de la falta de estilo en transmitir "que es nuestro deber el hacer saber y conocer que no nos vincula ningún lazo con quienes han propuesto la medida supra señalada". En suma, reconocen que la educación de los abogados está en crisis, que han denunciado ese deterioro y que sus cursos de posgrado es una de las respuestas que plantea la institución al problema. Por el tono del comunicado, el CPACF quiere dejar claro que considera elitista o algo así el mecanismo de acreditación.

Quien empuja estas teclas no guarda simpatía por ninguna de ambas instituciones, aunque resulta forzoso miembro de una de ellas. Y tiene bien lejos la intención de terciar en disputas que le son ajenas y por cuyo resultado no tiene interés. Pero reconoce que el título (y muchos posgrados, lamentablemente) poco dicen de las capacidades de un abogado para manejarse en ciertos ámbitos de la profesión.

La gran pregunta es si estamos dispuestos a admitir que el mercado profesional está efectiva e irremediablemente segmentado, y si no resulta que esa segmentación sea administrada, por decirlo de alguna manera, de modos más transparentes aunque (aun) más antipáticos: exámenes de admisión a la matrícula y reválidas periódicas de la matrícula creo que son las que, de algún modo, ofrecen una solución balanceada entre libertad de ejercicio, mínima regulación impuesta, e intervención a efectos de minimizar los problemas de información asimétrica de los clientes y empleadores de abogados. Con los médicos esto siempre ocurrió, y a pesar de que los colegios tienen demasiado poder para mi gusto, el sistema es mejor que el de los abogados.

Intuición sin fundamento: la media de la calidad de servicio provista por los abogados es menor a la de los médicos. Habría que aprender a cuantificar esto para corroborar o desmentir mi prejuicio.

Todo está sujeto a discusión, al final. Pero creo que el peor sistema imaginable es el actual, donde el título académico es un título habilitante sin ningún otro requisito. Por eso, en vez de rechazar y seguir con una guerra fría de la que no surge un beneficio concreto para el público, deberían proponerse medidas que suban el piso de la calidad de los servicios legales, algo que la simple oferta de cursos no va a cambiar demasiado.

Son los incentivos, estúpido!

El curioso caso de los acreedores lemmings de una operadora de parques de diversiones, reseñado en esta nota de The Economist, puede leerse como una reductio ad absurdum del descontrol financiero de los últimos años.

Es difícil entender cómo un acreedor quirografario –tenedor de bonos de deuda– pueda preferir la quiebra de su acreedor a un acuerdo cuyo resultado le asigna un activo con un valor de mercado ocho veces más alto. Pero como este acreedor había cubierto astutamente su exposición con credit default swaps, obtendrá un mayor retorno sobre el capital invertido de los pagos por los CDS que del acuerdo de reestructuración.

Para los abogados que consideramos las consecuencias de los marcos normativos que estudiamos, es alarmante que una ley de quiebras premie una conducta predatoria sólo por una imprevisión. Comprensible, pero con consecuencias que son terribles. Es el problema de los incentivos disfuncionales: nadie en su sano juicio puede considerar que este es un resultado eficiente. En la nota se mencionan algunas posibles soluciones a problemas como este, pero suenan a parches sobre parches. Sin acceso a amplia información sobre las transacciones en los mercados OTC, estaremos siempre dando palazos en la oscuridad.

En Argentina estamos lejos, muy lejos de que exista un mercado de CDS. No creo que mis nietos vivan para verlo. Pero sí podemos extraer la sabiduría de esta historia: hazte cargo de las consecuencias de las normas, y también de las combinaciones de ellas. Porque el producto de dos signos positivos va a dar negativo.

Más blawgs!

La blogosfera jurídica local se profundiza, y quienes comparten conmigo interés en la intersección del derecho y el método económico, aprovecharán mucho estos dos blogs:

Justicia Eficiente es el blawg de Maximiliano Marzetti, un ex compañero del grado que está terminando su doctorado en Bologna. Nos enteramos esta semana de su blog por un mail que nos envió sorpresivamente. Y nos pone muy contentos tener posteando a un amigo que va a enriquecer mucho las discusiones sobre law and economics.

Derecho y Economía es un nuevo blog de Martín Paolantonio. No es su primer blog, ya que mantiene también desde hace más de dos años Abogados Corporate y Abogados Tech. Por los temas que trata sin pseudónimo, y por la carrera académica y profesional que lo respalda, sus blogs son hasta ahora un one-in-its-kind en el mercado legal argentino. Nos reconocemos seguidores veteranos de su blog, y nos pone contentos que en las últimas semanas ha aumentado su tasa de posteo.

Bancándolo a Paul

En esta nota de opinión del Cronista, un egresado de ESEADE cree refutar a Paul Krugman. Paul escribió un artículo criticando una previsión consitucional de California que impide que se realicen modificaciones impositivas sin el consentimiento de los 2/3 de ambas cámaras de la legislatura local.

El argumento de Krugman es que un estado que no puede fijar su propia política fiscal es un estado muy vulnerable.

El apuradísimo contra-argumento de Joel Romero, autor de la nota, es el siguiente: esa previsión de la Constitución de California es una norma muy valiosa, "una de las mejores fórmulas para evitar que los gobernantes actúen irresponsablemente en materia fiscal y para proteger el patrimonio de sus ciudadanos". Por eso, cuando Krugman se queja de que el Estado no puede modificar su propia base tributaria, se convertiría en una república bananera ya que aumentaría indefinidamente su gasto público, quebraría, y entraría en crisis. Por eso, Krugman se equivoca, y está bien que Schwarzenegger no pueda aumentar ni un puntito el sales tax.

El problema es la realidad. California ya está quebrada. Ya fue bastante irresponsable. No pudo aumentar sus ingresos fiscales, y entonces se endeudó [endeudó a sus habitantes] hasta las cejas. En el fondo, este tipo de argumentación es un tiro por la culata para los libertarios, como parece considerarse Romero. Si estuvo esa norma, si se cumplió, y al final todo se fue al diablo, entonces no sirve como argumento a favor de sus ideas. Tampoco explica cómo es que otros estados "irresponsables" que no tienen ese tipo de normas siguen hoy siendo solventes.

Quizás sólo fue la desafortunada combinación de unas ideas dogmáticas con la distracción y el apuro por escribir lo que sea. No más que eso. Pero da un poco de risa cuando así se pretende refutar a un premio Nobel.

La debacle del fideicomiso? Sobre Bonesi y otros cocodrilos dormidos.

Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente. Nunca se puede subestimar el efecto catastrófico que puede tener en los negocios financieros quedarse mirando como se seca la pintura en la pared de la oficina. Esta es la segunda principal lección que nos parece dejar el affaire Bonesi.

La primera lección es la que confirma bastantes dudas que teníamos sobre el fideicomiso financiero.

Haciendo breves los antecedentes: Bonesi, una casa de electrodomésticos que se fondeaba a través de la emisión de deuda respaldada por fideicomisos financieros, y ante la brutal caída del nivel de consumo de electrodomésticos, pidió su concurso preventivo. Violando los contratos que firmó y todos los documentos presentados ante la Comisión Nacional de Valores, a partir de su concurso dejó de girar los cobros de los créditos que otorgó con la financiación que obtuvo con los fideicomisos. Dejó de hacer las transferencias: así, de manera tan poco dramática, puso en crisis terminal todo el discurso jurídico que rodeaba al fideicomiso financiero. Recordemos que uno de sus atributos en el que más se insistió era su supuesta invulnerabilidad ante la insolvencia del deudor. Una fanfarronada que no se esperaba tener que poner a prueba, casi como inhundible parecía ser el Titanic.

Los sumarios que abrió la CNV nos permiten ratificar que acá se durmieron muchos, y que más de uno se dio cuenta que se lo llevó la corriente cuando ya estaba a 30 días de la costa. Uno de los fiduciarios tardó un mes después del concurso de Bonesi en tomar alguna medida y anoticiar a la CNV de la mora y el concurso. Otro fiduciario fue más patético aun, ya que se enteró del concurso por los diarios, y no precisamente por los edictos, los que parece que realmente nadie leyó.

Pero el caso de la calificadora es incalificable: el mismo día que otorgaban espléndidas calificaciones a los papelitos de Bonesi (raAAA, raA- y raBBB, para cada uno de los tramos), el fiduciante estaba ya concursado hacía un mes, y uno de los fiduciarios convocaba públicamente -por edictos y en internet- a una asamblea de acreedores a fines de discutir que hacían con una mora que llevaba ya más de 30 días.

Lo que nos preguntamos es si, acaso la movida de Bonesi fue tan artera, maliciosa e impensable como para haber sorprendido a tres jugadores de peso, veteranos y líderes de mercado. O quizás fue una maniobra burda, que no requirió más imaginación que aquella que supone que todos los días nace un tonto. O más de uno.

Martín Paolantonio afirma en este post que conductas como la de Bonesi reconocen como causa la extendida sensación de impunidad que hay para todo delito económico. Coincido absolutamente, pero también coincido un poquito con Lisoprawski y Martorell, que en un artículo de La Ley del 1º de junio (no tengo link para ese artículo) achacan este desmadre a la pobrísima regulación jurídica del fideicomiso.

Esta crítica del artículo (la única que comparto; las demás me parecen excesivas, y todo un poco arruinado por el pedantísimo tono de "yo-ya-dije-que-iba-a-pasar") se apoya en el hecho de que se habría soslayado la responsabilidad de los fiduciarios, y en que el auge del fideicomisos se basó en la filosofía de la fábrica de salchichas y de la excesiva homogeneización de los contratos, por la que se desprofesionalizó la gestión de los fideicomisos, y la competencia por precio sacó del mercado a quienes no estaban dispuestos a ofrecer un servicio a un costo que no garantice un mínimo de calidad.

Este último argumento me parece muy interesante, y era algo de lo que se hablaba hace un tiempo. Esperaremos a ver cómo terminan los sumarios para llegar a alguna conclusión.

Documentos:

Las resoluciones de la CNV de apertura de los sumarios:

• Apertura de sumario contra fiduciante (BONESI), aquí.
• Apertura de sumario contra fiduciario (BANCO DE VALORES), aquí.
• Apertura de sumario contra fiduciario (STANDARD BANK), aquí.
• Apertura de sumario contra calificadora (S&P), aquí.

Mentime que me gusta

Leo por aquí que algunos de los estafados por Bernie Madoff-six elderly investors, que feo decirle a la gente que es vieja- iniciaron una acción judicial contra el patrimonio en liquidación de la firma de Madoff porque no están de acuerdo con el método de liquidación que propone el liquidador. Dicen que la ley federal impone tomar las ganancias ficticias como reales.

"The suit claims that federal law requires the investors to be paid the amounts reflected on their—fictional, since Madoff never bought or sold stock on behalf of his clients—statements, minus any fees owed to Madoff, Bloomberg reports."

No sé el lector, pero a mí se me haría cuesta arriba argumentar ante un tribunal que una ley reconocerá efectos reales a resúmenes de cuenta de fantasía. Lo más curioso -y self defeating- de todo es que le reconozcan a Bernie comisiones por haber dibujado ganancias.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios. Salió!

Un lector me adelantó la semana pasada una copia del dictámen de la Procuración del Tesoro donde intenta sostener la peregrina tesis de que la amnistía dijo Diego donde dijo digo. Además, en lo que es una falta absoluta de estilo, una parte sustancial del texto es una descalificación grosera del dictamen del BCRA contrario al criterio de la AFIP. Nunca un dictamen descalifica un criterio contrario en una cuestión opinable... se lee saña, y una pasión sospechosa por sacar una interpretación con forceps.

Como topping de este dudoso postre, tenemos una nota externa de la AFIP, firmada de puño y letra por el recaudador en jefe Ricardo Echegaray, donde interpreta una ley que a su ente no le corresponde aplicar, un caso evidente de acto administrativo nulo por incompetencia.

¿Qué valor tiene todo esto?

Muy poco, ciertamente. Ahorraré al lector otro comentario tortuoso y, a esta altura, estéril sobre una norma que, en definitiva, nadie va a emplear por ser totalmente insuficiente y exponer a cualquiera a una sanción penal, sin importar ningún dictámen ni ninguna norma que no sea una ley formal del Congreso.