Send our regards to Brown v Board of Education

No soy bueno para las aliteraciones o recursos graciosos, y espero que Sir Paul McCartney no se enoje conmigo. Pero la superficial lectura de las reacciones que hoy mismo suscitó el último y más esperado caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos me hizo ver unos cuantos pasos más lejos al célebre "Brown"

En ese caso, conocido hasta el hartazgo y mucho mejor comentado por cualquier otro (este es un buen punto de partida para la literatura acerca del caso), la Corte de 1954, presidida por el justice Warren, había derribado todos los esquemas de segregación racial escolar existentes en los Estados Unidos hasta ese momento. A partir de entonces, el movimiento de derechos civiles y figuras tan disímiles como las de Martin Luther King y Malcolm X comenzaron a tomar una preeminencia antes inimaginable.

Quizás lo más crucial de esa decisión fue algo que, paradójicamente, puede calificarse como fuertemente antidemocrático, que es el gobierno por parte de oficiales no electos. En este caso, contra la conciencia electoral de medio país y de sus representantes políticos, nueve personas unánimemente obligaron a un cambio de 180 grados para la vida política y cultural de un país. Y quizás esto sea lo más valioso del sistema judicialista: a veces, cuando los cambios no van a salir por vías políticas, un grupo de ilustrados no votados pueden ser el punto de apoyo para un cambio de dirección que se encontraba en una situación de estancamiento fatal.

Hoy, en el caso "Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District" (sus 184 páginas, aquí), la actual Corte presidida por el justice Roberts dio vuelta todo lo elaborado hasta hoy desde "Brown", considerando inconstitucional dos esquemas de integración racial por parte de dos distritos escolares, uno de Seattle y el otro de Louisville. El principal argumento ha sido la inconstitucionalidad de establecer la raza como factor relevante para la asignación de los alumos, siguiendo una vieja y astuta línea conservadora, enemiga de todo mecanismo de affirmative action.

En general, siempre he encontrado en los juristas argentinos mucha resistencia a la affirmative action, y no por resultar ellos necesariamente conservadores. A nuestra conciencia política y jurídica nos resultan un poco incomprensibles y parecen injustos. Siempre he pensado que eso se ha debido a que nosotros hemos decidido abordar las cuestiones de integración de maneras diferentes, aunque no por ello mejores.

Aquí creo que se da un fenómeno que es la especificidad cultural de ciertas soluciones jurídicas. Predicar que una u otra son justas o injustas en sí es más producto de inocencia y superficialidad de análisis, producto quizás de una comprensión un tanto simplista del derecho natural en algunos, o de presupuestos de filosofía política de trazo grueso, en el caso de los iuspositivistas.

El tema sigue abierto, de todos modos. Parece que Kennedy dijo en su voto concurrente que este caso es una derivación, y no un abandono, de Brown. Por el contrario, el decano John Paul Stevens afirmó en su disenso que la Corte de 1975 a la que el se incorporó jamás habría votado este fallo.

Me voy ahora a espiar un poquito el fallo, ya que al presente momento casi nadie lo ha podido leer entero.

¿Interés público?

La Municipalidad de La Plata, a través de un juzgado de faltas municipal, prohibió a los dueños de estaciones de servicio cobrar un plus de 0.15 por cada litro de combustible vendido. Más allá de resultar evidente que las playas están en un estado crítico, los motivos de dicha medida son inescrutables y para nada aparentes. El problema son los argumentos elegidos por las autoridades...

La resolución de la Municipalidad fue impugnada por la federación que agrupa a los playeros, y el juzgado en lo contenciosoadministrativo nro. 1 de La Plata (este sí es un juzgado de verdad), confirmó la resolución municipal apelando, cuando no, al meneado interés público.

La resolución del juez Arias ya excusa su pobreza argumental en el remanido "limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar", y expresa casi sin ningún argumento que el Estado puede diferir la garantía de la defensa en juicio al adoptar medidas cautelares administrativas. También, que hay interés público porque la resolución municipal tiende a proteger a consumidores y usuarios, al evitar un aumento de precios, y que esa protección constituye un interés público.

En la parte final de la resolución, establece que la medida cautelar administrativa es más valorable porque no fue dictada en beneficio de la administración, sino en favor de los consumidores. Y termina diciendo que la protección a los consumidores tiene fundamento en corregir la "asimetría de poder" que supone la relación de consumo.

La resolución está plagada de errores, como se puede ver. Primero, erra fuerte al evaluar la "medida cautelar administrativa" bajo los estándares comunes. Esto es otra cosa: una medida cautelar que puede dictar la administración es aquélla que incide sobre la vigencia o ejecutividad de un acto administrativo dictado por ella misma, no sobre los particulares. Valorar preferentemente una medida cautelar de ese tipo porque no es "en beneficio de la administración" es disparatado. Nunca puede suponerse que este tipo de medidas beneficia al Estado, sino que tutelan a los particulares.

Con respecto al interés público, me parece que es donde más gravemente se equivocó. Se lo asigna a los consumidores y usuarios, directa y unilateralmente. No explica de que manera llegó a esa convicción. Parece como si simplemente contó gente y se lo atribuyó al grupo más numeroso. O al más "débil". Hago el ejercicio mental de suponer que, si se establece un precio de 0.10 por litro de nafta, algunos jueces creerán que se cumple con el interés público al suministrar bienes baratos. Y discusión terminada. En ningún momento parece que se les ocurra pensar que la fijación de precios máximos ridículos es la causa principal del desabastecimiento.

Lo que Arias no explicitó es que eligió entre dos intereses particulares. El de un grupo de personas, y el de otro. Uno más numeroso que el otro, pero igual al final. Y a los que fueron a pedir una revisión judicial de un acto administrativo, les dijo que no casi sin argumentos válidos. Eso no es interés público bien entendido.

El costo de contradecirse

Una diferencia muy llamativa para los abogados formados en la tradición continental cuando se inicia un estudio siquiera superficial de la doctrina legal de los Estados Unidos es la manera en la que cuestiones jurídicas bastante básicas son tratadas de maneras casi antagónicas siguiendo líneas ideológicas. Algo parecido a nuestra división de líneas de interpretación en el derecho del trabajo, pero extendida a prácticamente todas las demás áreas del derecho.

Uno de los principales puntos de discordia es el derecho de daños, allí llamado tort law. Para hacer una no muy precisa división, la "izquierda" o "liberal" de la profesión legal es pro demandante, y es la que ha logrado la viabilidad de demandas casi delirantes; el sector "conservative" se enrola principalmente en la llamada tort reform, que pretenden restringir la responsabilidad civil a niveles menos que recionales, según el caso. Una buena explicitación de dónde está parado cada uno, con posturas siempre extremas e incompatibles con el sentido jurídico del común de la gente.

En este momento, hay un pequeño escándalo porque un célebre jurista conservador, Robert Bork, se dió un pequeño porrazo antes de subir a un estrado en el Yale Club para dar una conferencia. Bob pudo dar la conferencia de todos modos, pero parece que reflexionó y decidió demandar al club por un millón de dólares. Argumenta que no había barandas y que la escalera era inadecuada.

Bork fue un candidato a la Corte Suprema propuesto por Reagan, pero una gaffe de el en el Senado, y su impresionante record ultra conservador en su interpretación de cuestiones constitucionales forzó a Reagan a retirar su nominación. Igual, después se desquitaron lo mismo y subieron allí al inefable Antonin Scalia, fanático del originalismo en interpretación constitucional, pero eso es harina de otro costal.

Y ahora, este hombre que se indignaba por las demandas civiles entabladas contra empresas, calificando al sistema de justicia de daños como "piratería barbárica", ahora está reclamando daños punitivos!

En un editorial del NYT se deleitan con esta incoherencia in extremis del anciano Bork, y hasta lo terminan corriendo con su "responsabilidad personal".

Los peligros de ideologizar hasta los tropiezos? Vale para la derecha, vale para todos los demás.

In the loop

Para mantenerse al tanto de la jurisprudencia y la actividad alrededor de la Corte Suprema de los Estados Unidos, no he encontrado hasta ahora nada mejor que este blog. Como siempre me costó un buen tiempo sincronizar con los fríos y duros textos de sus sentencias, esto me viene al pelo. Altísimamente recomendado.

Para los concursos, hay que sacar el PV. CSJN dixit.

A desempolvar la planilla de cálculos y aprenderse alguna formulita. Este es el mensaje que dio la CSJN en el fallo "Arcangel Maggio SA" del 15 de marzo pasado.

La histora, brevísimamente, es así: una imprenta se presentó en concurso, acompañada de muchos acreedores con el si fácil. La propuesta fue tremebunda: una espera de cinco años, y cobrar el 40% nominal, a razón del 0,5% y 1% durante los diecinueve años subsiguientes, y una cuota equivalente al 24% restante el año 25. Para peor, a dichos pagos no se les aplica ninguna tasa de interés. Nada, nada. El juez de primera instancia homologó el acuerdo. Desde luego, algunos acreedores patalearon, y se quejaron ante la cámara. La sala A de la Cámara Comercial les dio la razón, y esgrimiendo varios argumentos, revocó la homologación.

Aunque la causa involucraba varias cuestiones de derecho (entre ellas, el abuso de derecho según el artículo 1077 del Código Civil), hay un punto cuyo tratamiento me pareció preocupante. Los acreedores disconformes plantearon que esa modalidad de pago resultaba írrita, dado que el descuento de los pagos propuestos daba un retorno del capital adeudado cercano a cero. Para llegar a tal conclusión se remitieron a un "análisis técnico-económico-financiero" (ampuloso nombre para el cálculo del PV de la propuesta), lo que halló el beneplácito de los camaristas.

Esto, que se enseñaba en el secundario comercial aun a quienes luego irían a estudiar Letras, Teatro o Derecho, le pareció una "afirmación dogmática" a la Procuradora Fiscal de la Corte Suprema.

El criterio del Ministerio Público, en esta alta instancia, me resulta increíble. Considerar que una remisión a un principio de matemática financiera elemental es algo "dogmático" es un solipsismo asombroso fruto de una lamentable deformación profesional. Sólo si se cree que el derecho es una ciencia autosuficiente, ajena a cualquier otro dato de la realidad, y que puede establecer por si sola y bajo principios exclusivamente legalistas qué es dogmático y qué no lo es, me parece insostenible. Precisamente el derecho es una disciplina con fuertes elementos de dogmática no contrastables, no científicos, y que debe necesariamente acudir al auxilio de otras disciplinas o ciencias cuando un conflicto incorpora un elemento no normativo.

El resultado de la decisión de la Corte Suprema es tranquilizador, pero sólo hasta cierto punto, ya que no fue unánime y contó con disidencias de algunos de los jueces preferidos del hombre sin atributos.

El voto de la mayoría entendió que el diferimiento del pago implica realmente un pago menoscabado. Sin decirlo ni exhibir procedimiento alguno, dijo que la Cámara hizo bien en considerar abusiva la propuesta y en cuestionar que no se contabilizaran intereses por el lapso de la espera a que se sometería el pago de los créditos, y que ello resulta claramente un mecanismo para pagar menos de lo formalmente prometido. Textualmente, dijo que la sentencia apelada no resultaba arbitraria pues "por el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la obligación de pagar el interés moratorio a finde que el pago siga siendo de por lo menos del 40% del capital prometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas del pago, reduce esa parte alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado" (Considerando 8º)

Y en el considerando siguiente sostuvo que la referencia a la "ciencia económica" no resulta afirmación dogmática; al contrario, la constatación de que la propuesta de concordato implicaba el pago real de un 12,39% del capital verificado es un dato económico esencial para definir la medida del sacrificio de los acreedores, y es un válido canal interpretativo.

No es mucho. Tampoco se puede esperar mucho de un tribunal que consideró justa una tasa de interés simple del 2% anual en la causa "Massa". Pero al menos es claro que también los jueces deben sacar cada tanto la calculadora y no hacer solamente sumas de montos diferidos para cuando yo ya sea abuelo.

No puedo evitar sentir un poco de risa al ver que la tasa de descuento que aplicaron los acreedores para llegar al 12,39% es del 6% anual... eso es FE EN EL PAIS con mayúsculas!

El precio del poder

Excelente este post de Richard Posner relativamente reciente acerca de las remuneraciones de los jueces allí en EEUU. Muchas de las reflexiones que allí hace son útiles para entender más del tema aquí en Argentina, y también respecto al mercado laboral de profesionales en general.

Como resulta un tanto ocioso relatar lo que Posner expone con mucha claridad, prefiero resaltar ciertos hallazgos:

La baja relativa de los salarios judiciales se demuestra en la diferencia creciente que sufrieron respecto a los salarios académicos y a los ingresos de los jóvenes profesionales de los grandes estudios, y ello habría desincentivado las postulaciones de profesionales del sector privado, adquiriendo más importancia la de los profesionales del sector público.

No obstante ello, ser juez parece que tiene otros incentivos no monetarios, y que aparentemente no son nada despreciables: el prestigio, que la judicatura sería 'más interesante' que la profesión privada (creo que esto es bias del autor, no se advierte claramente de dónde lo saca), y lo más interesante de todo, el poder. Cito textualmente:

"Judges exercise considerable power, not only over the litigants in the cases before them but also in shaping the law for the future, and power is a highly valued form of compensation for many people. Judges are public figures, even if only locally, to a degree that few even very successful lawyers are. And judges are not at the beck and call of impatient and demanding clients, as even the most successful lawyers are."

La descarnada verdad está ahora expresada por el gurú máximo del law & economics: ejercer el poder, por el solo placer de su ejercicio, puede considerarse un sustituto de un diferencial de ingreso del 500 o 600 %, si se consideran 180.000 USD anuales para un juez federal y un palito para un exitoso abogado particular. Esto quiere decir que poder decir "no" (porque decir "si" es menos satisfactorio en términos de ejercer la autoridad) tiene precio, y de más o menos 800.000 USD!

Termina diciendo que tampoco hay que exagerar, y que a los jueces habría que aumentarles un poquito, porque si no podrían vengarse. Esta revancha se daría por el underperforming del magistrado (laburando menos o peor, bah), o haciendo rendir más ese poder del que hablaba. Y vuelvo a citar textualmente porque no tiene desperdicio:

"If a judge works 2000 hours a year, so that his hourly fee is less than $90, and he feels indignant at being paid so little, he may decide to work fewer hours, delegating more work to staff, or to work the same number of hours but with less concentration, or to increase his nonpecuniary compensation by bullying the lawyers who appear before him"

Que lindo ver todas mis sospechas y mi mala conciencia expresadas tan académicamente...

De conversos y oportunistas.

Si a alguien le queda alguna duda de lo desorientada que está la señora que podría ser nuestra segunda presidenta cuando quiere sacarse fotos con Hillary Clinton, que vaya ya mismo a esta nota que sale en la página del Wall Street Journal Americas del día de hoy en La Nación.

A los libremercadistas les falta siempre un toque de real politik, y se van sacando un poco el fanatismo a medida que se acercan a la función pública. Parece que Alan Blinder se dio cuenta que no va a beneficiar mucho a sus padrinos políticos lib-dems propagando posturas que, en estos días, están en algo así como un coma farmacológico. Digo por el NAFTA, el CAFTA y otros TLCs que andan como fantasmitas no tan amigables bajo el rótulo ahora mortuorio de ALCA.

Que se puede esperar de un tipo que dijo textualmente que "como el 99% de los economistas desde los días de Adam Smith, soy un libremercadista a ultranza"? Se cargó media teoría económica! Si en el mismo artículo citan el escepticismo de Samuelson y de Larry Summers... O tal vez ellos dos son parte del 1% que no leyó a Adam Smith.