Crítica de ecos.

En esta nota se interroga a dos abogados sobre el tema que acabamos de postear. Pero hemos leído cosas bastante malas ahí. Paso a comentar.

Uno de ellos dice algo que me sorprende: según Fabio Cerutti Sacco, "el hecho de que el Senado no aprobara el proyecto oficial confirma la inconstitucionalidad de la norma y reafirma la prohibición de delegar facultades sobre tributos en el Ejecutivo". No sé de donde pudo haber sacado eso... Que el Congreso no haya aprobado una norma JAMAS puede servir como indicio de inconstitucionalidad. Con ese concepto llevado un paso más adelante, todos los proyectos que se tratan en el Congreso y no logran ser convertidos en ley cargarían con una presunción de hipotética inconstitucionalidad... No nos parece un argumento válido.

Afirma también, respecto al régimen de retenciones móviles, "que el régimen no fue consentido, sino que vendieron lo mínimo indispensable durante en el contexto de un lock out, cortes de ruta y marchas". Otra afirmación que entiendo errónea: que hayan -quienquiera que sea el ellos implícito en su oración- vendido "poco" no es un dato relevante para absolutamente nada. Todo el levantamiento del interior al que hemos asistido no es un dato jurídicamente relevante respecto a la constitucionalidad o no de un impuesto. Incluso un impuesto legalmente sancionado -que no creo que haya sido el caso- puede causar un malestar legítimo; pero de ahí a hablar de inconstitucionalidades hay un salto lógico inaceptable.

Y respecto a la legitimación de los productores, aunque coincida con este servidor, habría sido interesante que diera algún argumento para sostener eso.

Lamentablemente, la más ilustrada pluma de Gregorio Badeni no aportó mucho en esta nota. Apenas se limitó a hablar de cierto escepticismo de su parte respecto a futuras cataratas de juicios sobre este tema. Algo que compartimos, por razones puramente demográficas, pero todavía no podemos ofrecer certezas.

125, 180 y ... ¿ahora?

O yo debo volver al primer año de la carrera de derecho, o Zannini es el Vélez Sarsfield del siglo XXI. Permítanme dudarlo. Aunque lo necesario, hoy mismo, es que alguien salga a explicar que quiere decir "limítase la vigencia" de una norma. ¿Qué es esto? ¿Una derogación light? ¿Un amague para ver si la contra se lo come?

Luego de los considerandos bochornosos del decreto 1176 -sin antecedentes en la prosa rutinaria y mecánica de la burocracia nacional- salió esta resolución timorata, que apenas se anima a expresar el "permiso" que le dió la superioridad.

Pero yendo a lo más relevante, y asumiendo que estamos frente a una derogación sui generis... El problema jurídico más espinoso que ya ha sido planteado por el Abuelo en este post es el de los efectos que tuvo esta derogación con respecto a las operaciones realizadas durante la vigencia de la resolución 125. Ya han habido señales que apuntan a que muchos productores y las entidades pretenderían reclamar todo lo dejado de cobrar entre el diez de marzo y hoy.

La pregunta es la siguiente: ¿son discutibles judicialmente los derechos de exportación pagados sobre las operaciones realizadas entre el ser y la nada de la 125?

Más allá de que la 125 y las resoluciones modificatorias de ella hayan sido más o menos derogadas, los problemas de inconstitucionalidad no han quedado resueltos, tanto como no lo habrían quedado aún si la resolución era ratificada por ley. Todos los actos realizados bajo la vigencia del sistema de retenciones móviles -las determinaciones de los derechos respectivos-, siguen estando sujetos al control de constitucionalidad de los tribunales.

Estos planteos de inconstitucionalidad podrían ser planteados por un contribuyente que pruebe un perjuicio a sus derechos constitucionales. En este caso, su planteo podrá tener dos orientaciones: discutir la ilegitimidad de la resolución de origen por su carácter tributario, o plantear la confiscatoriedad de una alícuota dada para una operación concreta y en relación con su particular situación patrimonial. Ambas orientaciones no son mutuamente excluyentes.

Un planteo semejante corre con una suerte complicada, pero el punto más delicado será determinar quién puede exigir la repetición de los derechos pagados -lo que en jerga llamamos la legitimación activa-.

Formalmente, no son los productores ni los intermediarios los exportadores de los productos. El acopio y los trámites de exportación trámites los realiza un oligopolio de empresas exportadoras. Dado que todo cambio en el precio de exportación lo deben trasladar a los precios que pagan en el mercado interno para adquirir los granos, el productor o intermediario que les vende no resulta contribuyente ante la Aduana. Con este argumento, correctito para un criterio bien limitado pero problemático para el que quiera pensar seriamente las cosas, se han rechazado algunas demandas ya resueltas. Creo que esto no es un argumento válido para negar la legitimidad a un productor o agrupación de ellos, al menos en este caso.

La carga de un impuesto sobre el precio de exportación ya fue explicado mucho mejor en otros lugares. Para lo jurídicamente relevante, sostener que es el "exportador" el que paga un tributo parece correcto desde un punto de vista burocrático, pero desde un punto de vista económico -el real- no lo es. El exportador es un intermediario entre una oferta y una demanda, que no produce el bien que exporta. Decir que no es él quien soporta la carga final del impuesto es lo mismo que decir que tampoco se ve realmente afectado por el derecho de exportación.

La prueba sobre el "empobrecimiento" del contribuyente que va a solicitar una repetición de un tributo debería fundarse, entonces, no en el hecho jurídico del pago sino en la carga real del tributo, que pesa indudablemente sobre el productor. Esta prueba deberá rendirse, por una interpretación prudente de una norma de la ley de procedimientos fiscales (el último párrafo del art. 81, ley 11.683), y a mi juicio puede incluso incluir un informe técnico de un economista. Cuestiones procesales aparte, la introducción de elementos de técnica económica en la demanda de repetición es esencial para que la acción no sea rechazada por argumentos laterales.

Ahora, ¿tiene una probabilidad de éxito razonable esta acción? Y aquí la cuestión se hace casi impredecible. La justicia de primera y segunda instancia, bajo la competencia del Consejo de la Magistratura, está en una situación complicada. Pero si una demanda se realiza por montos que superen los 727.000 pesos, la causa podrá llegar a la Corte Suprema por vía de recurso ordinario. De ese modo, un pronunciamiento de la Corte sería ineludible por cuestiones formales, ya que la discusión de un monto superior en un juicio contra el Estado debe ser entendido por apelación ordinaria, es decir, sin requisitos especiales ni extraordinarios.

Muy seguramente, al igual que los casos del Riachuelo y del conflicto con los jubilados, el poder político vuelva a demostrar su incapacidad para resolver la cuestión y esto también quede en manos de la Corte.

Esperando tiempos mejores.

Aunque tarde, aprovecho para agradecer a la gente de Ámbito Financiero por habernos citado el miércoles pasado con el post sobre el tratado de Austria! (lástima que fue un feriado, y que pusieron el nombre del blog al revés). Ya somos cada vez más los que nos hacemos visibles en los medios tradicionales.

También fue muy interesante vernos en la red que preparó Tortoni y el Criador presentó hace unos días!

Y como tengo la sensación de que la tormenta financiera puede pasar, y es posible que algunos se quieran ir arriesgando a ganar algo con el rebote del gato muerto que se avecina, dejo aquí un link a un libro que nadie puede dejar de tener en su disco rígido.

Oh Viena, que lejos estás ahora...

La noticia bomba de la semana fue que el gobierno renunció al Convenio para Evitar la Doble Imposición con Austria. Esta noticia apareció casi como una nota al pie en algunos diarios: el suplemento de Economía de La Nación y otros que simplemente levantaron la nota de Martín Kanenguiser.

Los tratados para evitar la doble imposición contienen normas que previenen que una renta obtenida en un país sea doblemente gravada: tanto en el país de origen como en el del domicilio de la persona que la obtuvo. Implican una negociación entre estados sobre las "rentas impositivas" que generan los individuos y las empresas.

¿Por qué esta noticia es más relevante de lo que parece?

El tratado entre Argentina y Austria -aprobado por ley 22.589- tenía una característica bastante inusual: por una compleja remisión interna de sus propias normas y por las exenciones impositivas que otorga Austria, quedaban exentas de carga fiscal las rentas de un individuo obtenidas en otro por la tenencia de bonos. Con el tiempo, se fue generando una práctica que proliferó en la plaza local: alrededor de septiembre y octubre, muchos inversores argentinos desarmaban sus carteras y se posicionaban en los títulos de Austria. Estos papeles, aunque rendían en promedio un mínimo 3% en moneda dura y no eran en sí una inversión particularmente rentable, conllevaban una exención muy jugosa de impuesto a las ganancias y a los bienes personales.

Además, por lo difundida y sencilla de la maniobra, se puede decir que era uno de los refugios fiscales más abusados y conocidos del país.

¿Qué problemas hay en esta renuncia?

Hay dos cuestiones que son difíciles de resolver: una es si la remisión de una carta a la embajada de un país, ¿sirve como adecuada y eficaz notificación de renuncia a un tratado? Otra, más importante, es si el mecanismo empleado -una carta ministerial- es adecuado, y no se requiere una ley o autorización del Poder Legislativo para la revocación de los beneficios del tratado.

La remisión de la carta a la embajada no parece un procedimiento muy formal, y tampoco de una publicidad suficiente que permita suponer la validez de la renuncia. El envío de una carta a un embajador sugiere más un procedimiento puramente protocolar o preliminar, y no un acto del cual pueda haber consecuencias jurídicas concretas. Sin embargo, el procedimiento es inobjetable. El mismo tratado dispone en su artículo 29 que la renuncia puede hacerse "a través de los canales diplomáticos, entregando notificación por escrito". La costumbre internacional, y en especial respecto a este mismo tratado, ha aceptado que una carta a la embajada satisface el requisito de los "canales diplomáticos". Ya han habido notas remitidas entre las partes, con motivo de este tratado, por esta misma vía. La carta, entonces, es perfectamente eficaz a los efectos de la renuncia del tratado.

Más delicado es el tema respecto a la ley. El tratado no dice en ninguna parte que resulte necesario una autorización legal del Congreso para que se renuncie al beneficio. Pero de ello no puede extraerse que la ley sea innecesaria. El tratado simplemente regula la eficacia de los actos respecto a ambos estados entre sí; pero de ninguna manera regulan los procedimientos de derecho interno para formar la voluntad de cada uno de ellos.

Me explico: un tratado presupone un derecho interno que asigne las competencias para firmarlos o, llegado el caso, para renunciarlos. Un tratado no va a decir que un acto requiere un decreto o una ley. Eso es, en todo caso, un problema interno de cada país. Para Austria, entonces, es irrelevante si el Canciller tenía atribuciones legales o no, si la delegación era correcta o no. Pero hay alguien para quien ese detalle no es nada irrelevante, y ese es el contribuyente.

A pesar de que la Ley de Ministerios le otorgue al Canciller funciones para emitir este tipo de actos, hay un problema: un derecho tributario que un particular considere violado, y que por ello esta renuncia pudo haber requerido una ley. Así como la creación de una exención de un impuesto sólo puede ser dispuesta por ley del Congreso, también su supresión debe tener el mismo origen. No es nada descabellado suponer que un particular pueda plantear judicialmente que la exención con la que pretendía cubrirse no fue válidamente derogada, que tenía un derecho adquirido a ella, y exija entonces que se le reconozca su vigencia hasta tanto el Congreso no ratifique o instruya al Poder Ejecutivo a dar de baja el tratado.

Los tratados, en el derecho argentino, tienen una validez superior a la de las leyes; y además se los ha reconocido como normas operativas de derecho interno que crean derechos subjetivos. Yo tengo una opinión personal bastante contraria a esto -voy contra la corriente casi absoluta de los abogados argentinos, que creo han admitido un tanto acríticamente el derecho extranjero-, pero es indudable que es derecho vigente, y que un particular tiene legitimación para reclamar la exención. Habrá que ver que ocurre: seguramente va a haber un caso, ya que hay millones de dólares en juego, y ahí veremos como termina decidiendo la Corte -descuento que va a llegar a la CSJN por los montos en disputa-.

¿Por qué esta noticia puede (y va a) ser malinterpretada?

Al momento de la firma del tratado, el impuesto a las ganancias no alcanzaba las rentas obtenidas por bienes localizados en el extranjero -esto recién cambió en el año 1992-, y por eso no puede sostenerse que el tratado se haya firmado con esa intención. Ya había algunos que hablaban de conspiraciones procesistas para vaciar el país y "lavar dinero". Como mucho, pudo haber alguna avivada por parte de algún funcionario que negoció estos tratados y que haya dejado algún resquicio para poder luego ofrecerlo como "producto" cuando vuelva a la actividad privada. Además de ello, las operatorias con bonos europeos no eran tan sencillas en la década de 1980; esta operatoria recién tomó envión con la liberalización del mercado cambiario argentino.

Tampoco es válido hablar de "lavado" o evasión: este beneficio es una exención impositiva. Sólo vale entonces para los fondos que están declarados ante el Banco Central y la AFIP. Los fondos no declarados, por definición, no pagan ningún impuesto, estén donde estén. Si se quiere encontrar dinero con origen ilícito, mejor es entonces buscar en otro lugar. ¿

Es una buena noticia?

Este es un paso positivo en la equidad y coherencia de nuestro sistema tributario. El hueco fiscal que representaba este tratado debía ser corregido, y beneficiaba sólo al ahorro externo de las familias del 0,5% más rico de Argentina. El costo fiscal de esa exención debía ser soportado, obviamente, por el resto de los contribuyentes, algo inaceptable desde cualquier punto de vista.

Por otra parte, es muy curiosa la oportunidad en la que esta decisión se ha adoptado. Se dice que tuvo como origen las operatorias del ex empleado de JP Morgan fugitivo de la justicia de EEUU y que, entre otras cosas, habría "revelado" este procedimiento. Eso es falso, ya que si era una exención legal, debía hacerse expreso en las declaraciones juradas ante la AFIP y en los informes semestrales que deben rendirse al Banco Central. Muchos funcionarios de esos entes conocían bien este beneficio. Lo llamativo es que se está pergeñando una moratoria para fondos no declarados en el exterior. Mientras que con esta medida se "castigan" -descincentivan, sería mejor decir- los fondos legales, con la otra en estudio se premian a los que evadieron -ilegalmente- impuestos durante años o incluso décadas.

Pero bueno. Estamos en tiempos donde reclamar sentido común es casi revolucionario.

Políticas Anticíclicas

La evidencia histórica sugiere que los puritanos ingleses, al menos en los principios, no entendían nada de economía. Cuando ese incomprendido reformista de la Inglaterra post-católica llamado Oliver Cromwell ilegalizó el juego y las apuestas bajo su Protectorado, quizás no supo que impidió el florecimiento de una industria contracíclica. Y tal vez esa intolerancia a un negocio legítimo fue la causa del brevísimo protectorado de su hijo Richard.

Aquí, en cambio, seguimos abriendo casinos y potenciando esta industria. Algo que quizás venga bien para el momento en que veamos una retracción en el ciclo económico, como parece probarlo el caso de Las Vegas.

Swingin' Kennedy

Anthony Kennedy se acaba de consagrar como el hombre más influyente de los Estados Unidos, al menos por estas semanas. Ayer se difundió una sentencia de la Corte Suprema donde por la más ajustada mayoría se consideró inconstitucional que se imponga la pena de muerte a cualqueir delito que no haya implicado la muerte de la víctima. En el caso, Kennedy v. Louisiana, se cuestionaba una ley de Louisiana que preveía la pena de muerte para quien cometiera una violación contra un menor de 12 años (noticia y fallo). La regla en este caso fue trazada de manera muy clara, y supone un límite a la irrazonabilidad de la pena de muerte. En el Revés somos gradualistas por resignación, y nos ponemos contentos que la barbarie de ejecutar gente haya sido restringida un poco más. Pero como tenemos poquito tiempo y el derecho penal no nos interesa tanto como cuando estudiábamos, no nos sentimos proclives a leer la sentencia.

El otro es más interesante porque trata cuestiones de interpretación constitucional, pero el resultado no nos hace más felices. Acá Kennedy se fue con los cuatro right-wingers, y en el caso más importante y esperado que tenía la SCOTUS en su docket de esta temporada (DC v. Heller, noticia y fallo), derribaron la constitucionalidad de una ley del Distrito de Columbia que restringía la tenencia y portación de armas.

Este caso, tratado antes por la Cámara Federal del DC, siempre nos llamó la atención por dos cosas: una es el doble estandar que tienen los americanos sobre el tema seguridad. Cómo por un lado tanta paranoia respecto al terrorismo los lleva a decisiones ridículas, y por el otro se enfervorizan para permitir la proliferación de armas en la capital. Otra cosa son los descabellados argumentos que justifican esta interpretación de la segunda enmienda. Uno gira alrededor del papel de las milicias -para defenderse del Rey de Inglaterra o de un gobierno federal que aplaste a sus ciudadanos con un ejército politizado-. El otro es lo absurdo que suena hablar de las armas del siglo XVII -un fusil o una pistola a chispa, una espada- con las armas de asalto que muchos quieren guardar en su casa. ¿Un AK47 no puede matar más gente que un cañón de entonces? Y no parece realista suponer que cada founding father guardara un cañón en el cobertizo...

Medio cridad

La nota de Crítica sobre el nuevo "arrepentido" de la banca extranjera -aquí y aquí- es del peor nivel que he leído desde la de Oscar Cardoso sobre los fondos buitres del año pasado. Como mucho de lo relacionado con las finanzas en la prensa no especializada, apunta al menor denominador común del público, expresando una suma mediocridad que sólo logra deprimir al lector. Es particularmente grotesco:

• que sugiera que las cuentas en la sucursal Buenos Aires del JP Morgan son ilegales. Si es un banco autorizado para funcionar aquí por el BCRA, ¿cómo pueden ocultarse? Esas cuentas, que forman parte del sistema financiero local, están todas en blanco, por definición! Si hay plata negra, nadie va a ser tan imbécil de dejarlas en una sucursal donde la AFIP puede llegar con una simple orden de allanamiento o con un pedido de informes no judicial del Banco Central.
• que se venda a un tipo de banca privada como un ejecutivo de las altas finanzas internacionales. La banca privada es lo más deprimente y rutinario de los bancos, y sólo requiere un mínimo conocimiento de los productos, un buen trato con los clientes y discreción rigurosa. No hacen operaciones importantes, no intervienen de manera relevante en ningún mercado, nada. Si incluso dicen que la cartera que manejaba era de 300 millones de dólares, de los que la mayor parte deben haber estado invertidos en bonos del tesoro de EEUU o index funds...
• nadie puede dudar que el tipo es un delincuente, que violó un secreto bancario al que estaba obligado, y nada de lo que "denuncia" tiene apariencia de delito. Si manejó guita negra, cosa que imagino más que probable, no lo ha afirmado aquí. Es pescado podrido todo lo que dice sobre su "conflicto moral". Que suerte que alguna vez le llegó, porque mientras pudo ocultar sus desmanejos no parecía tener una conciencia tan inquieta. Y lo único que quiere es evitar que lo agarren en una jurisdicción donde estos delitos se castigan EN SERIO y donde los jueces entienden algo de las maniobras financiera. Es patético el pasaje donde este personaje se quiere vender ante el juez como un hipotético representante de un "mundo de las finanzas".

La maniobra tiene su lógica: como las leyes argentinas sobre lavado de dinero prevén la figura del arrepentido, toda esta actuación la despliega para poder agarrarse de eso y que lo juzguen en Argentina. Pero caer como chorlitos brutos y creer que el tipo "destapa una olla" traduce mucha ignorancia e inocencia por parte de Lanata y de las autoras de la nota.

La difusión del listado por parte del diario es cuestionable. Aunque sólo hablan de gente que uno ya sabía que eran ricos, por lo que no exponen necesariamente a nadie más de lo que ya estaba a secuestros u otra extorsión.

Esta "terrible" investigación va a terminar en un sobreseimiento casi general, ya que casi todas esas cuentas deben haber estado declaradas, y quizás pueda desprenderse alguna puntita investigativa por algún movimiento a alguna cuenta no declarada en un caso u otro, y la imposición de alguna multa por alguna infracción cambiaria o fiscal. De hecho, de esas cuentas no aparece el menor indicio de delito o infracción, por lo que es dudoso, incluso, que se abra siquiera una investigación sobre los titulares.

...the law's delay.

Una de las tantas cosas cuyo padecimiento es inexplicable que debamos padecer, según el príncipe Hamlet, es la demora de la ley. Y hoy, siete años después, la locura del gobierno de Bush de haber creado un universo legal de bolsillo en Guantánamo y en otros puntos secretos del planeta se ha derrumbado definitivamente.

La Corte Suprema derribó el castillo de naipes legal que elucubró Alberto Gonzales y que pretendía sustraer de todo control la autoridad del ejecutivo. Los detenidos allí (por los cuales no me siento propenso a derramar lágrimas, aclaro) ahora podrán acceder a un tribunal civil para que se revise su detención y su juzgamiento.

Lo que sigue resultándome increíble es el nivel de las disidencias de Scalia... no entiendo a ese tipo. Con un tono apocalíptico dice que este fallo tendrá terribles consecuencias:

“It will almost certainly cause more Americans to be killed,” he said. “The nation will live to regret what the court has done today.” He said the decision was based not on principle, “but rather an inflated notion of judicial supremacy.”

Pero... ¿su postura no implica una supremacía inversa, la de una sola persona? Y lo de los muertos que van a aparecer ahora ¿a qué causas los atribuye? ¿los habeas corpus generan homicidios?

Siento miedo cuando veo que cosas como estas se pronuncian con total naturalidad

"No corresponde [asistir], no por las buenas intenciones de Mondino, que son respetables. Acá hay una demanda de un sector importante y por el otro está el Estado, que representa el interés del conjunto. En la medida de que el Estado se parcializa, a través de Mondino, y se concibe a sí mismo como parte, deja de representar el interés del todo, y eso es lo que el Estado no puede hacer", justificó (fuente).

Es de manual. Es una definición casi de manual de todo lo que el Estado democrático y de derecho no es ni debe ser.

Escribiendo con los dientes

El Abuelo ya se hizo eco de esta aberración jurídica y administrativa que es la resolución 684 de la ONCCA, que obliga a todos los productores agropecuarios a declarar sus existencias de granos.

Lo que puedo jurar es que jamás he visto una técnica jurídica tan espantosa y carente de estilo como la definición de productor que trae la resolución:

"...se entenderá por PRODUCTOR a la persona física, jurídica o asociación
de éstos vinculados por cualquier régimen jurídico por ejemplo, fideicomisos,
pool de siembra, etcétera, que produzcan granos u oleaginosas en una unidad
productiva explotada en forma directa bajo cualquier título"

Esto no sirve. Aparte de los espantos que resalté en la transcripción, ¿qué pasa con los aparceros? ¿son productores? Porque si no lo son, tienen granos que no deben declarar -por no ser productores-, y entonces quedan cientos de miles de toneladas fuera del radar roto de la ONCCA; y difícil que lo sean, porque no son productores "en forma directa".

El tipo de cosas que pasan cuando se cree que el peligroso obús del intervencionismo estatal puede ser manipulado por ignorantes y oportunistas.