Experiencia en mercados regulados.

La extrañísima adquisición de YPF por parte del Grupo Petersen sigue adelante. Hoy se informó que han realizado una oferta pública sobre todas las acciones remanentes que cotizan en bolsa. Más allá de que esto reduce aun más nuestro menú de opciones de inversión, nada notable. Lo que sí me llama la atención es la razón con la que Repsol fundamente la venta a los Eskenazi. Textualmente:

"Claramente, Repsol cedió la gestión de YPF en la familia Eskenazi, a la que,
según las propias palabras de Repsol en el comunicado mediante el cual
informaron de la venta, le reconocen un alto conocimiento de los mercados
regulados", dijo un consultor del sector, que interpretó la cláusula.

¿Conocimiento en mercados regulados? ¿Loqué? A ver, si manejé una cooperativa de crédito, o incluso dos o tres taxis -todos mercados regulados-, ¿tengo expertise para comprar una petrolera? Yo pensaba que, después del rechazo de la adquisición de Transener por un fondo de inversión se manejaban standards más exigentes... Bueno, quizás quisieron decir otra cosa.

Tampoco quiero imaginar que dicen los manuales de gobernancia corporativa sobre este otro fragmento:

"Por el grupo Petersen ingresaron como directores Enrique Eskenazi y tres de sus
hijos: Sebastián, Matías y Ezequiel."

Con esa seriedad en los procedimientos de reclutamiento del managment, la acción caería un 25% en una semana.

Podría repetir eso?

Un abogado argentino, Pablo Máspero, quien es socio principal de un estudio jurídico especialista en Derecho del Entretenimiento (!) y Derecho de la Música (!!), es también director de legales de CAPIF. Con semejantes laureles y desde las páginas de la Rolling Stone criolla, nos habla de la descarga no autorizada de música por internet y nos ilustra con estas palabras textuales:

"Pero entendemos que el downloader es un comprador en
potencia… queremos hablarle con el tono justo. Esto se trata de que la gente
pague. Aunque sabemos que hay una bulimia del download. El usuario que baja
tracks es como un gordo en un tenedor libre: no baja todo lo que compraría, ni
siquiera todo lo que puede escuchar."

Vamos mal por ese lado de la argumentación, Pablo. Si el usuario es como ese "gordo" -que metáfora grosera-, y baja lo que nunca hubiera comprado, o siquiera escuchado, no vas a poder hacer creer a nadie que tus clientes sufrieron esos perjuicios de miles de pesos por haber bajado algunas canciones. Si, de todos modos, nunca habrían pagado por ellas...

Drogas no autorizadas y fallos no fundamentados

Con estupor acabo de leer una sentencia de la sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que condena a una empresa de medicina prepaga a pagar un medicamento que no fue autorizado por la autoridad regulatoria.

El fallo lo publicó El Dial, aquí. El acceso es arancelado, pero si alguien me envía un mail, con mucho gusto se lo remitiré.

La historia es breve: un afiliado a una prepaga, vía convenio con una obra social padece un raro desorden metabólico de origen genético -la enfermedad de Pompe-, que carece de drogas aprobadas para su tratamiento. Se presenta ante la justicia demandando a la obra social y a la prepaga a fin de que le sea proveído un medicamento no aprobado por la ANMAT.

Este medicamento, el Myozyme, tiene una aprobación de la FDA condicional y restringida sólo a niños muy pequeños. El tratamiento con esta droga es diario, debe extenderse durante toda la vida del paciente, y cuesta $ 300.000 dólares anuales.

La Cámara confirma la medida cautelar de primera instancia, obligando a ambas partes a importar el medicamento para que el actor lo reciba.

¿Qué es lo que esta tan mal en esta sentencia?

Ya en otro momento hemos hablado del supuesto derecho a ser sujeto de experimentación, tomando como base un caso ocurrido en EEUU. Luego, Gustavo Arballo lo conectó con el caso de la crotoxina y un curioso antecedente de nuestra Corte Suprema. Y aquí quiero insistir en lo que ya había dicho: los jueces comenten un exceso inaceptable cuando fallan en este sentido por encima del regulador y sin dar razón alguna de su decisión.

Aprobar un medicamento requiere fundamentos científicos, tanto médicos y biológicos, como estadísticos. El mero hecho de que "en otro país está aprobado" no se puede interpretar como un automático permiso para el expendio normal de un medicamento, ya que los estudios deben ser ratificados o al menos conocidos y aprobados por la autoridad regulatoria local -la ANMAT. Aparte de eso, en un tribunal de abogados resulta inaceptable que impongan a esta materia una solución con ridículos argumentos procesalistas:

• que hay verosimilitud del derecho invocado, porque está acreditada la enfermedad del paciente: lo que se discute es la procedencia del tratamiento, no la enfermedad del actor. Y es imposible poder decir que es verosímil que tenga derecho a un tratamiento experimental, ya que por definición estos sólo pueden practicarse dentro de programas auditados y bajo las rígidas normas que regulan la experimentación clínica.
• peligro en la demora porque no se suministra el medicamento: si no fue aprobado, si no hay experimentos que lo avalen, y que ni siquiera cuenta con antecedentes de aprobación para casos similares, no hay ninguna certeza de que el tratamiento sea bueno o conveniente para el paciente.
• que la ANMAT autoriza su importación: tampoco es un argumento, ya que la importación se debe autorizar también para las etapas previas a la aprobación definitiva de una droga. No para su uso clínico.
• que el derecho a la salud y los tratados internacionales obligan a esta situación: a partir de esa argumentación se podría decir que la experimentación previa con medicamentos es contraria a los derechos humanos, o que una persona tiene derecho a cualquier cosa que presenten las farmacéuticas y sin importar su relación costo-beneficio. Otra vez, la ilusión de la ausencia de restricciones.

Estos fallos, ¿salen por miedo a las consecuencias de rechazar un reclamo aparentemente humanitario? ¿hay un retraso en la autoridad regulatoria? ¿es tabú plantear en sede judicial las cuestiones costo-beneficio?

Preguntas, sólo preguntas.

Malas Ideas I - Lo gratis nunca existió!

Quizás sea un pesimista o un quejoso impenitente. Tal vez la realidad es peor de lo que estamos dispuestos a admitir. Por cualquiera de esas razones -ciertas o no- empiezo a revisar algunas propuestas -leyes, normas o artículos- que me parecen equivocadas. O, con el suscinto y brutal énfasis de los anglosajones, dead wrong.

La de hoy es la exención de la tasa de justicia en la ley de defensa del consumidor reformada. Tenía pensado hacer una revisión de todas las ideas malas que había en esta nueva ley, pero la enormidad de la empresa pudo conmigo, y me dedicaré ahora a la que me parece la peor de todas, que es la exención de la tasa de justicia.

Disclaimer: no intento decir que esa ley esté equivocada en todo, ni que muchas de sus soluciones no sean valiosas. Hombre, también yo soy un consumidor! Pero hay ideas tan malas que merecen ser señaladas. Pero que nadie pretenda usarla de excusa para tirar todo por la borda.

IDEA:

Se estableció que las acciones individuales por derecho de consumo y las acciones colectivas entabladas por las asociaciones de consumidores deben gozar del "beneficio de justicia gratuita" (sic), y en los casos de acciones individuales el beneficio cesará si la parte demandada puede demostrar solvencia del actor. Esto se introdujo en los artículos 53 y 55 de la Ley 24.240.

POR QUE ESTA IDEA ES MALA:

Primero, lo más irritante. El concepto de gratuidad. Cuantas veces más hay que insistir para que entre a la cultura general que "lo-gratis-no-existe". Alguien siempre tiene que levantar la cuenta y sacar la billetera. Además, vivimos en un mundo de restricciones presupuestarias, y todo peso que se usa para pagar para una cosa, se deja de usar para pagar otra.

La tasa de justicia, mal que le pese a muchos abogados que hacen mala doctrina, no es inconstitucional, ni restringe -en principio- el derecho de acceso a la justicia. Es, desde el punto de vista económico, una forma de que quien hace uso del servicio de justicia internalice parte del costo del servicio que va a recibir. Además de eso, a cualquiera le puede resultar claro que la justicia no se puede pagar sólo con lo que se percibe por tasa de justicia. Compárense los ingresos por ese impuesto con los egresos que supone mantener la estructura del Poder Judicial, y se puede advertir muy claramente que el servicio de justicia está subsidiado por los impuestos que pagan los contribuyentes sin discriminar si hacen uso de ella o no.

Me adelanto a decir que eso no es malo. Hay muchas externalidades positivas que implica la existencia de un servicio de justicia (quién lo dudaría!), y si muchas veces no tenemos que ir a los tribunales es, justamente, porque la contraparte decidió que no le convenía ser demandada por nosotros. Por eso, la justicia presta un servicio al público sin necesidad de acudir a ella.

Claro que el Poder Judicial es también un poder del Estado, lo que justifica que se mantenga en parte con Rentas Generales, pero eso es una cosa muy distinta y más importante, y no quiero irme de tema.

Ahora, la idea es pésima por una cuestión de incentivos y de los cálculos que harán las (futuras) partes. Una acción sin costo genera una cantidad mayor de litigios, ya que el demandante (no uso actor porque es muy legalese) no internaliza un costo, y le supone mucho más barato ir a juicio que arreglar antes o que pasar su crédito a pérdidas y resultados. Esto, vuelvo, no es ni bueno ni malo. Es un trade-off. Veamos:

Trade-offs que implica la tasa de justicia.

Cuando una persona va a iniciar una acción judicial -asumimos que es racional- tiene en cuenta básicamente tres cosas: costo del juicio, resultado esperado y probabilidad de ganarlo. Vamos a ponerles C, R y P.

En un caso donde C = 20, R = 100 y P = 0,10 tenemos un mal juicio. El valor de ese juicio esta dado por el resultado multiplicado por la probabilidad, y aquí ese valor nos da 10. Como el costo es 20, el valor neto es negativo y entonces el juicio no lo hacemos. Claro, si somos racionales (no siempre lo somos, pero eso es un problemita del cual hacemos abstracción ahora).

Bueno, si P fuera 50, el juicio valdría 50 (100 * 0.5), y el juicio lo haríamos porque el valor neto es positivo, 30.

Es importante ver que la tasa de justicia, junto con otros costos, son valiosos en filtrar del sistema judicial juicios de poco valor económico. Un juicio con poquísimas probabilidades de éxito no pasa esta barrera, y no se hace. Se media, se concilia, se arreglará por un monto más cercano a su valor real. Pero lo tenemos lejos de los tribunales, donde sólo queremos juicios "buenos" - claro que esto es crudamente numérico, hay juicios que necesitamos que existan sin importar su monto, como los laborales, o porque no tienen monto, como los de familia, los penales o algunos más especiales. Pero ese tipo de juicio tiene su propia solución, que no viene al caso en este post.

Una supresión del costo, o una disminución artificial, hace que el filtro de entrada se rompa y entren muchos juicios que aportan poco valor a la sociedad, insumen recursos de manera ineficiente y que, en muchos casos, son más costosos que el desarreglo que se pretende reparar.

OBJECIONES POSIBLES:

• "No todo es dinero". Quizás sea cierto. Pero en materia judicial, donde tenemos un costosísimo sistema funcionando, esto tiene una verdad relativa. Principalmente, porque estamos discutiendo derechos con contenido monetario. La causas sobre consumo no son de principio ni morales -de hecho, éste tipo de causa es mucho más rara de lo que se cree comunmente-, y si alguien se puede sentir satisfecho con un pago en dinero o especie, entonces eso es suficiente prueba de que la causa sí era por dinero.
• "Hay un interés social en que se corten los abusos en materia de consumo". Buen objetivo, nadie lo duda. Un remedio son las acciones judiciales. Pero no siempre es ese el remedio. La autoridad administrativa puede resolver muchas de las causas que no ameritan ir a juicio a través de la función reguladora o sancionadora, de oficio o a instancia de parte. No vale como principio que sólo las soluciones judiciales sean óptimas contra todas las demás.

Quizás me he dejado algo en el tintero, y reconozco que el análisis que planteo es bastante esquemático -por no decir simplista-, pero es un punto que tiene que tomarse en consideración, y habitualmente la mala doctrina, aquella enamorada de su propio objeto y que lo pone por encima de todo lo demás, lo soslaya sistemáticamente.

Agustín dixit

En el muy decaido -ya casi irrelevante- suplemento de derecho administrativo de La Ley, encontramos un trabajo bastante pedestre sobre derecho del consumo que contiene la imprescindible cita de Gordillo -al menos, para que te publiquen ahí-. En este caso, palabras de Agustín acerca de la intervención estatal en la economía:

"GORDILLO nos recuerda que 'un mercado libre sin
intervención no puede existir, ni existe de hecho', pero también formula la
siguiente advertencia: '[...] la intervención en sí no garantiza nada pues
depende de cómo efectivamente se haga".

Gracias, Agustín, por iluminarnos con tu sabiduría.

Baleando mosquitos.

El BCRA está inundando oficinas con cédulas por aperturas de sumarios y requerimiento de descargos en una nueva prueba de una corruptela argentina ya clásica: intimen antes que caiga la prescripción.

Siempre que se acercan los plazos de alguna prescripción, las oficinas jurídicas de todos los entes públicos imaginables y por imaginar dejan absolutamente todo lo que están haciendo para empezar a redactar e imprimir intimaciones y demandas judiciales por multas, impuestos o tasas que se le estén por derretir. ¿Cuál es la razón de semejante taradez?, es la pregunta de quienes no han tenido la suerte de formar parte de la Administración Pública.

Pues es muy simple: todo esto se hace para sanear la responsabilidad del funcionario de turno que pone la cabeza si prescriben las deudas o las sanciones que están a su cargo. Como muy comunmente no encontramos al mismo funcionario en el momento de la infracción y en el de la prescripción, el que tiene que dejar todo para firmar estos mamarrachos es alguien que probablemente le cayó de regalo el problema.

Cuidado. Es razonable que el funcionario quiera hacer todo lo posible por evitar quedar pegado a una infracción vieja y ofrecer un flanco gratuito a un sumario o denuncia penal. Yo mismo lo he hecho -no con multas, pero sí con deudas-. Si el funcionario no intima, lo pueden sancionar por "perjuicio patrimonial a la Administración Pública". Pero no es razonable que la sociedad deba pagar el costo de un sistema bastante irracional, y que se intimen estupideces que, si se dejaron dormir seis años, tan graves no debieron haber sido.

Además, ¿qué calidad puede tener la investigación de hechos cometidos hace seis años, cuando nadie tenía el menor conocimiento de una normativa cambiaria que se actualizaba casi diariamente? Las normas cambiarias justamente resuscitaron en el 2002. Nadie las conocía. Estaban escritas al apuro de una coyuntura que no dejaba respiro.

Ya me imagino el operativo de PR de decir, sobre el tema que justamente ocupa ahora, que esto es combatir el crimen económico. Sería el colmo de la inocencia darle un mínimo crédito a eso. Saquen cuenta: la prescripción de las infracciones a la ley penal cambiaria es de seis años. También hay algunos que quieren tirar línea "anti-K" o para beneficiar a sus defendidos diciendo que hay una "decisión política de investigar estas infracciones". No la hay, señores. Esto es la manganeta de siempre.

Lo irritante es que el BCRA no da estadísticas. Yo quisiera ver el monto de la infracción promedio, o los criterios ultra extensivos de la ley penal en blanco que aplican, y cuántas probabilidades tendrían muchos de esos sumarios de resistir el más mínimo control judicial.

Tirando letra

Los memoriosos o los que manejan temas de Propiedad Intelectual tienen presente que un decreto reciente reconoció a una asociación civil como recaudadora centralizada de los derechos de actores e intérpretes (SAGAI). Es un esquema igual al de SADAIC pero para remunerar a actores e intérpretes artísticos. A pesar de que el mecanismo ha dado más problemas que beneficios y es uno de los grandes logros del rent seeking criollo, a alguien se le ocurrió seguir reproduciendo el esquema.

Ahora salió la resolución de la Secretaría de Medios de Comunicación que fija los aranceles que cobrará esta entidad. Por lo que he visto, los aranceles pueden ser exorbitantes, y como este tema me genera mucha antipatía voy a tirar letra para quien tenga que impugnar este mamotreto.

Este acto administrativo falla en su fundamentación, y si yo fuera abogado interno de alguna empresa afectada estaría pidiendo hoy mismo vista del expediente.

Primero, en los considerandos del acto no se hace referencia a que haya tenido dictamen jurídico previo. Eso lo hace absolutamente nulo, y tienen que dictar un nuevo acto administrativo. Se puede reclamar incluso que los actos jurídicos nacidos al amparo del nuevo no tengan efecto.

Es paupérrima la fundamentación de los aranceles. ¿Por qué el 2%? ¿Por qué $ 80 por televisor? El acto sólo dice que SAGAI le acompañó un esquema de aranceles. ¿No verificaron que estos fueran legale? ¿Tampoco que fueran razonables? Esto es crucial y da muchos argumentos para sustentar la nulidad del acto administrativo. La causa como elemento (exigida por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) tiene que estar plasmada en los considerandos. Esta resolución no está fundada, y por eso es nula, y de nulidad insanable: tienen que dictar una nueva y hacerse cargo de lo que están homologando.

Tampoco hay una evaluación de legalidad ni conveniencia respecto a la aplicación del decreto ni de la Ley de Propiedad Intelectual. No se entiende por qué es éste método que se debe seguir, algo que el Estado siempre debe expresar: por qué hago esto o lo otro. Si ya ni siquiera en lo formal se dan estas explicaciones, entonces ya no vale más nada.

Disclaimer: estas son sólo ideas sueltas fruto de mi ofuscación. El que pretenda luego reclamarme por su error o su inefectividad está más perdido que nadie. No me hago responsable por como lo implementen terceras personas y/o profesionales.

¡Última noticia!

El ministro venezolano de Hidrocarburos acaba de efectuar una escalofriante denuncia. Empresas de origen chino, italiano y estadounidense se han registrado como sociedades holandesas con el propósito de aprovechar un tratado de promoción de inversiones entre Venezuela y Holanda. Descubierto este novedoso y audaz fraude, el ministro ha anunciado que Venezuela denunciará ese convenio.

Personas muy experimentadas en los mercados internacionales comentaron -en estrictísimo off the record- que esta inédita y poco conocida práctica ha sido dada en llamar "tax planning", junto con otros términos hasta ahora desconocidos para el público en general. Aun resta confirmar que esa práctica se haya extendido a otros países, y particularmente que esta amenaza pueda cernirse sobre la Argentina.

Costo reputacional.

Ya sé que los malvados duermen bien, pero cada tanto da gusto saber que despues de haber hecho maldades se encuentran con un clima más frío del que se esperaban.

Mala suerte Fredo!

¿Que pasa con la Ley de Riesgos de Trabajo?

A muchos les sonará historia antigua que la Corte había declarado inconstitucional la parte más ofensiva de la ley de riesgos del trabajo, que impedía la reparación integral del daño sufrido por un trabajador. Y es cierto. Eso pasó con el caso "Aquino", que se dictó en septiembre de 2004. Posteriormente, y en un breve lapso, la Corte desmontó otros puntos más de la LRT que encontró inconstitucionales.

Voy a repetirlo, porque parece que hoy día esto no llama la atención como antes:

INCONSTITUCIONALES.

Ahora bien, pasados tres años y medio, con una ley perforada por su incompatibilidad con la Constitución, seguimos sin nada. Nada. Ni siquiera uno de esos velocísimos decretos que no dudan en buscar la felicidad del pueblo. Claro, serían inconstitucionales, ya que esto es legislación común. Pero desde hace mucho tiempo sabemos también que a los/las Presidentes/as no les preocupan mucho esas cosas de abogados.

Toda esta situación sigue prolongando una situación de precariedad absoluta para los trabajadores -los "sujetos preferentes de protección", como dicen las leyes laborales-y para los empleadores y aseguradoras, que encomiendan su suerte a los misterios de la asignación de juzgados o cámaras laborales.

Ya sé, mi pregunta se contesta fácilmente buscando en el sitio web del Congreso. Hay proyectos en trámite, con o sin dictamen, con sellos del PEN y con sellos de otros lugares. Pero lo descorazonador es que todo sigue igual que hace años: parado.