Las exigencias de la seguridad jurídica

Es inusual que en enero se publiquen artículos jurídicos interesantes. Aunque no vaya a destacarse por su originalidad, el artículo que La Ley publicó entre el 20 y 21 de este mes llama la atención por su claridad y utilidad. El artículo en cuestión es "La seguridad jurídica y sus proyecciones en el derecho electoral argentino", y su autor es Hernán Gonçalves Figuereido [1]. Me interesa más el tema general, la seguridad jurídica, que su aplicación al derecho electoral. La introducción que hace del tema es breve pero satisface, y permite entender por qué es tan importante que uno pueda confiar en el sistema normativo.

El término "seguridad jurídica" se lo emplea muchas veces como un topos bastante desgastado: cada vez que se cambia una ley o que la Corte declara una inconstitucionalidad, aparecen titulares que dan por muerta a la seguridad jurídica, y por eso muchos la confunden más con un reclamo conservador antes que con un requisito elemental para que un sistema normativo sea también jurídico. No podemos calificar como derecho a algo que no sabemos si va a ser cumplido (o exigido).

El aporte a la claridad que hace el artículo es que explicita las exigencias prácticas que implica la seguridad jurídica:

1. Publicidad de las leyes
2. Claridad de las leyes
3. Estabilidad de las leyes
4. Irretroactividad de las leyes
5. Plenitud del sistema jurídico
6. Inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes
7. Respeto de los precedentes judiciales

No puedo coincidir con todos, y algunos de estos contienen ciertas excepciones. También diría que en respecto a algunos temas se queda corto. Pero el ámbito del trabajo no exigía mayores desarrollos. Es algo que quizás hagamos luego, tomando algunos de los puntos que más nos interesan.

[1] Me gustaría dejar un link, pero La Ley no tiene contenido abierto.

Son demasiadas 39.450 palabras?

El antropologo autor de este blog es como los puercoespínes de Isaiah Berlin: alguien que sabe una verdad muy grande. Es difícil exagerar la dimensión de una diferencia tan significativa como aquella entre lo necesario y lo contingente.

El tema viene a cuento por la nueva Constitución boliviana. Martín Juárez Ferrer hizo unos interesantes comentarios al respecto (aquí y aquí), quizás demasiado indulgentes para mi gusto [1]. Al mismo momento de publicar este post, Gustavo Arballo ha publicado unos extraordinarios siete puntos sobre esta constitución, y coincidimos con muchas de sus apreciaciones.

En el plano jurídico, lo que a mí no me gusta es la enormidad de aspectos contingentes que se introducen en una Constitución. ¿Hay un punto óptimo donde una Constitución debería deja de agregar elementos contingentes, innecesarios para regir la vida pública de un país y para los cuales es más idónea la ley? Si el constituyente se equivoca, reparar ese error puede ser prohibitivamente costoso. Más teniendo en cuenta que cualquier modificación constitucional requerirá un referendo previo.

GA ha hecho unos estudios cuantitativos sobre la cantidad de artículos que se encuentran en muchas constituciones provinciales, y uno muy reciente sobre la nueva constitución de Entre Ríos. Si pudiera cuantificarse, de alguna manera, el nivel de cumplimiento de las normas -el rule of law-, ¿qué resultados darían las correlaciones entre el nivel de derechos formalmente reconocidos y los concretamente respetados? Quizás se encuentre que allí no hay ninguna relación, y que esta "inflación adjudicativa" tiene muy pocas consecuencias reales.

[1] Políticamente, me temo que veremos un experimento fallido: una Constitucón impulsada por un gobierno que ya casi termina su mandato sin haber podido empezar a gobernar, y que sale votada con la oposición cerrada de la mitad más rica del país, donde las contraseñas de identidad y legitimación son étnicos y de clases, llevará a una situación de equilibrio muy breve e inestable. Esto es algo evidente, que se vió al día siguiente de la votación del plebiscito, y sin que otorguemos la razón a ninguna de ambas partes - si es que se la pudiéramos dar a alguna.

¿Cuánto deben costar los juicios? (1)

En el post anterior dejé sin contestar la pregunta respecto a cuánto cuestan los juicios. Volveremos sobre el mismo tema, sin terminar de contestar esa pregunta, y además de ello complicaremos todo con la pregunta que encabeza este post.

Si decimos "cuanto deben costar los juicios" estamos también diciendo qué juicios se hacen y que juicios no se hacen. El precio y la cantidad son las dos caras de la misma moneda.

Más allá de que los mecanismos de precios son los más idóneos para llegar a un equilibrio eficiente, en este punto no se puede dejar todo librado a ellos. En materia judicial, un sistema donde el litigante deba cargar con todo el costo del juicio implica (como mínimo, y sin considerar cuestiones constitucionales y políticas) dos problemas graves:

(a) que queden fuera del sistema judicial aquellos que carecen de los recursos económicos para iniciar juicios valiosos, individual o socialmente - problema del acceso;

(b) la carga de los costos puede cargar de manera inequitativa sobre el litigante, ya que las externalidades positivas que genera su litigio son valiosas para el resto de la sociedad. Muchos pueden aprovechar sin ningún costo la información obtenida por el litigante que inició el juicio; problema de free rider.

Estos problemas son, de alguna manera, resueltos por los estados. Merece que lo mencionemos para dejar esos puntos ya aclarados.


Problema del acceso

Este es el tema más simple, ya que resulta ser el más evidente. El acceso a la justicia es un derecho constitucional, y en algunos casos incluso un derecho humano. La simple incapacidad para solventar los gastos es inaceptable como motivo para que una persona se vea privada de acceder a los tribunales.

Otro problema conexo a éste es el del asesoramiento. Existe una necesidad de acceder al asesoramiento de un abogado, aun si no se dispone de los medios para solventarlo, principalmente en causas relacionadas con problemas penales, de derecho de familia, previsionales, entre otros.

Las respuestas a estos dos problemas son ya antiguas. Para acceder a la justicia están previstos en las leyes procesales los beneficios de litigar sin gastos. Estos se otorgan a aquellas personas que demuestren que no pueden afrontar los gastos de un juicio. No resulta necesario que sean pobres absolutos: basta con que el juicio les demande un sacrificio patrimonial demasiado severo. Respecto al asesoramiento, se provee de defensores oficiales y servicios de asesoramiento gratuito. Este asesoramiento provisto por el Estado se restringe a áreas consideradas básicas, y que no generan incentivos a los abogados privados para tomar los asuntos.


Problema de free-riding

Este problema es menos evidente, pero es crucial: la actividad de los tribunales es complementaria a la del legislador. Las resoluciones judiciales, especialmente los criterios sostenidos y firmes, tienen externalidades positivas incalculables. Sabiendo que un tribunal decidirá de determinada manera un asunto, nosotros podremos evitar el juicio y ajustar nuestro comportamiento a ese criterio, casi como si la misma ley así lo dispusiera. Cualquiera sabe el valor que tiene para la conducta de los agentes un fallo de la Corte Suprema, especialmente si decide sobre la constitucionalidad de alguna norma.

Advertido esto, no parece que resulte ni justo ni eficiente cargar el costo de un juicio -potencialmente muy alto- de manera total sobre los litigantes. El principal medio de evitar este problema es el subsidio parcial de la administración de justicia, lo que ocurre a través de la financiación del Poder Judicial por el presupuesto general del Estado. [1]


El precio del litigio

Apartados estos dos problemas, tenemos entonces que los litigantes enfrentan un costo que, siguiendo a grandes rasgos la idea que sugerimos en el post anterior, podemos descomponer en tres componentes: (1) un costo cierto [Cc], (2) un costo incierto [Ci], y (3) un costo de oportunidad [Co]. Hubiera preferido usar subíndices, pero no manejo tanto Blogger.

Esta distinción es un boceto de modelo, y puramente ejemplificativa. El costo de oportunidad es bastante claro, y tendrá que ver en todo caso de la mejor tasa a bajo riesgo que podría obtener por el capital que asignará al juicio. En cambio, el criterio que distingue al costo cierto del incierto será más difuso. Claro que el costo cierto tendrá una probabilidad (p) promedio alta, mientras que el costo incierto tendrá una muy baja, aunque su monto pueda ser bastante alto, respecto al cierto.

En el otro término deberá estar el retorno que el litigante espera del juicio, un payout que podemos representar como P. Este término también tiene un componente de probabilidad, que se debería fijar conforme a las características de cada juicio, los abogados y magistrados que intervengan, la seguridad jurídica existente, la disponibilidad por parte del litigante de las pruebas que cimenten su caso, y posiblemente algún factor más. Suponemos que P ya ha sido descontado por el litigante: es un flujo de fondos al cual sólo podrá acceder en un futuro más o menos remoto. Esa demora justifica, entonces, la aplicación de una tasa de descuento propia de cada litigante, pero a la que se debe restar la tasa de interés que probablemente aplicará el tribunal. Luego volveré sobre este tema, que trae algunos problemas prácticos muy interesantes.

Entonces, y si sostenemos la fe de que existirá algo así como un precio de equilibrio para los juicios, podemos decir que un litigante decidirá iniciar un juicio si se dá como condición que

(pc*Cc) + (pi*Ci) + Co < pP

Es decir, que los costos sean menores al monto pretendido, probable y descontado.

Pero esto, que parece simple, entraña más problemas que debemos diferir para más adelante.


[1] Esto, aclaro, sin perjuicio de que el Poder Judicial es un poder del Estado, y de las singulares funciones sociales e incluso simbólicas que tiene la función de juzgar en todas las sociedades. No es este el momento ni el marco teórico para discutir esos aspectos.

¿Cuánto cuestan los juicios?

El lugar común dice "mucho". Y es verdad. Quien considera iniciar un juicio tiene entre sus papeles muy pocas cosas que le den certezas sobre los costos que afrontará.

Mientras que, por un lado, estimará costos más o menos ciertos y que puede prever e incluso negociar -honorarios de abogados y asesores, tasas de justicia, costo de su propia prueba-, no podrá evitar la carga de otros costos, probables en mayor o menor grado, y bastante imprevisibles en cuanto a sus montos. Estos últimos costos, que apenas puede intuir al principio, son los traspiés que pueden acaecer a lo largo del proceso.

Cualquier catálogo de estos costos será inevitablemente arbitrario e incompleto. Puede tratarse de honorarios por incidentes[1] imprevisibles, cambios abruptos en las leyes aplicables o en los criterios judiciales, un retraso excesiva del trámite de la causa, resoluciones judiciales insólitas o arbitrarias, entre otros. Estos costos no suelen estar bajo el control del litigante, son independientes de la calidad del asesoramiento, y pueden determinar incluso la pérdida del juicio, aun si se contaba con un caso sólido.

Todo esto es consistente con la visión de que el asesoramiento legal es, en alta proporción, un "credence good", es decir, un bien del cual su calidad no puede ser conocida con precisión. En esto, los abogados están en la misma situación que los mecánicos de autos y los cirujanos.

Además de todos estos costos, propios de la naturaleza de la aventura judicial, están los costos de oportunidad que implica el litigio. Es el costo de no poder otorgar otro fin a los recursos que se asignan al litigio, no sólo el dinero, sino también el tiempo. Los intereses que se aplican en las sentencias de condena son una forma parcial y muchas veces ineficaz de compensarlo.

Todo esto apunta, además, a un costo social. La maquinaria del litigio impone un costo social expreso -el presupuesto del Poder Judicial- y uno implícito -los costos de oportunidad sociales-. Pensemos que, sólo en Argentina, hay decenas de miles de profesionales universitarios, muchos muy bien remunerados, dedicados a que se lleven adelante litigios. Para ejemplificar bien, su costo real no es sólo la remuneración, sino también la diferecia que pueda existir si se dedicaran a otras actividades, quizás más rentables.

Desde luego, tanto costo implica beneficios. El beneficio proviene tanto de la situación decidida por el sistema judicial, que reasigna derechos conforme a la ley, como de todos los juicios que no se hacen, dado que se conoce cual sería el resultado y costo probable de un eventual litigio. Este es el fundamento de la mediación y la conciliación prejudiciales: preferís arreglar hoy por 5.000, antes que pelear dos, tres años por 15.000, con todas las incertidumbres que hay en el camino. También es motivo para que mucha gente cumpla con la ley: saber que "lo pueden perder".

¿El balance? ¿Hay un balance?

Hoy asumió Obama, a quien le deseamos (y de quien esperamos) cosas mucho mejores que las que hemos visto (o padecido) en los últimos ocho años. Como abogado, espero que Obama pueda afrontar la situación terrible que tiene el sistema legal de EEUU respecto a altísimos costos legales. Me remito a esta nota del Economist. Resalto unos puntos que me parecen interesantes de ese artículo.

Uno es que "puedes tener demasiado de algo bueno". Sabemos que es así con el café y el chocolate; también es con el derecho. La hipertrofia normativa es insostenible. Lo es en EEUU, y lo es también en Argentina. Los proyectos de ordenamiento, como el del Digesto Argentino, están frenados. Y ni siquiera los sistemas informáticos nos pueden sacar muchas veces la duda respecto a la vigencia de tal o cual norma. Hay muchos problemas también con los profesionales que "viven" de conocer recovecos normativos que son, a todas luces, ineficientes y superfluos.

Otra es que la vida queda ahogada por el exceso de responsabilidad. Acá va un tirón de orejas a todos aquellos abogados que celebran como un "avance" cualquier avanzada del principio de la responsabilidad objetiva[2]. Es posible que el derecho de daños sea una de esas wonderful things de las que empezamos a tener demasiado. Pero este es un tema gigante, que como mínimo amerita otro post.


[1] Por incidente se entiende en derecho a procesos menores que se dan dentro de un proceso judicial mayor, y que requieren intervención de las partes y los cuales deben ser resueltos previamente por el juez.

[2] La responsabilidad objetiva es la que no exige culpa por parte del agente que causó un daño, o siquiera que ese agente haya sido el causante directo del daño.

Actualidades. Pataleos e intervenciones

Vuelvo a postear después de una breve pausa de principio de año.

Esta semana dos cosas me llamaron mucho la atención:

Una, fue la cansina e irreflexiva reacción al sinceramiento de las tarifas de los servicios públicos. Luego de casi una década de fijarse las tarifas por debajo del costo, el gobierno hizo un reajuste desbalanceado, exagerado y mal comunicado. El motivo es dejar de desembolsar subsidios en el contexto de la actual recesión, y muestra lo cortas que fueron las patas de la estrategia de gastar mucho en lo alto del ciclo y de querer ahorrar cuando hay contracción. Antikeynesiano, si se nos permite el vocablo.

La reacción que nos cansa -nos aburre, nos deprime, ya no nos indigna más- es la de gritar como energúmenos, y dicendo que esto, eso y aquello es inconstitucional. A ver muchachos, la Constitución no dice que los servicios públicos deben ser provistos por debajo de su costo, ni tampoco que un consumidor tiene derecho a que otro le pague la cuenta de la electricidad o del gas. La audiencia pública no está en el artículo 42 de la C.N., por lo que apreciaría que se deje de mencionar ese argumento exagerado ¿El procedimiento no es bueno? Quizás. Este gobierno no va a ser recordado por la transparencia o excelencia de los procedimientos que emplea para adoptar medidas.

Pero convengamos en que nadie, ninguna organización de derechos de consumidores ni ONG, salió a gritar la inconstitucionalidad de los aumentos de los subsidios al transporte. Algunas protestas porque el servicio se prestaba mal, pero ahí acababa todo.

Sigue, una vez más, la ilusión de lo gratis. Empiezo a pensar que parte de las desventuras de la Argentina están vinculadas estrechamente a esa irreligiosidad.

Otra cosa fue la situación con Transportadora Gas del Norte, luego del anuncio del default de una emisión de sus obligaciones negociables. La intervención por parte del ente de control es opinable: todo depende del grado de esa intervención. No leí los términos de la designación del delegado del ENARGAS, pero la estimo válida ya que no implica una toma de control de la compañía, sino básicamente la designación de un veedor.

El allanamiento que la justicia dispuso en las oficinas de TGN es una cosa bien distinta. La denuncia presentada es casi ridícula: un acta de directorio antedatada unos días, y la falta de la constancia de una reunión de directorio que disponga el default, también por una diferencia de días. Algo a lo que cualquiera que maneje los libros de una sociedad, o cualquier funcionario de la AFIP o de los entes de control societarios saben que no tienen casi relevancia, y que amerita, como mucho, un apercibimiento. En cambio, entrar con la policía a secuestrar papeles, es un poco llamativo, más cuando el propio Estado tiene ya un veedor dentro de la empresa.

Seguridad y distribución.

Esta nota publicada en La Nación da cuenta del curioso rol que la Prefectura Nacional cumple en un barrio privilegiado de la Capital Federal. Quizás sea deformación profesional, pero hace ya años, cuando me enteré que a la Prefectura la habían destacado a limpiar un barrio de carteristas y demás ladronzuelos de poca monta, me pregunté que había pasado con

(a) la legalidad de dicha asignación.

(b) la política pública que animó (y sigue manteniendo) esa decisión.


Sobre la legalidad.

La Prefectura Naval Argentina es una fuerza de seguridad militarizada regida por la ley 18.398 y cuya función asignada es ejercer el servicio de policía de seguridad de la navegación y de seguridad y judicial dentro del ámbito de su competencia. También se le asignó de manera parcial la jurisdicción administrativa de la navegación, y por eso es que es la principal autoridad de aplicación del REGINAVE.

No se entiende bien, entonces, que en Puerto Madero estén haciendo funciones de simple policía de seguridad en zona urbana. La argucia administrativa debe ser la de no haber desafectado al barrio de las torres de cristal y hoteles de capitales sospechosos de la jurisdicción portuaria, y habrán dejado entonces la competencia de la PNA sobre la zona. Claramente, pasados cerca de veinte años del inicio de la urbanización de esa zona, y sin haber ahora ninguna instalación portuaria relevante, la presencia de la PNA no tiene más fundamento.

Si en zonas donde la seguridad y control de la navegación falta personal, la presencia del enorme destacamento (se dice que es más del 10% de la fuerza en actividad) es irrazonable, y es casi una malversación de fondos.


Sobre la política pública.

Nadie la explicita. Pero todos sabemos que se trata de aislar una zona del resto del país. Es algo así como la Green Zone de Bagdad durante los primeros años de la ocupación de Irak: acá no se molesta a nadie y se controla al extremo. Hay un prefecto por cada diez habitantes. Fuera de los puentecitos, sépase bien que hay zona liberada y no se garantiza la seguridad de nadie. Intente caminar por San Telmo o Constitución a la madrugada, y sabrá de que hablamos...

El nivel promedio de los comentaristas de los diarios es espantoso. Igual, sólo se trata de bocones impresentables o de idelogizados que sueltan sus parrafadas con la vana esperanza de que alguien sensato los tome en serio. Lo increible es que haya gente que considera "reproducible" la seguridad de Puerto Madero. Para hacer honor a la verdad, algunos comentaron lo evidente: el país entero subsidia la presencia intensiva de una fuerza de seguridad convirtiendo a ese barrio en un reducto de privilegio, y esa misma seguridad es consecuencia de que es más "razonable" para un delincuente ocuparse en otra zona, antes que intentar nada en Puerto Madero.

Tampoco es claro que el residente o el usuario de servicios en Puerto Madero cargue con el costo de una custodia tan formidable. Más allá de que alguna gabela deberán abonar, y que esa seguridad estará descontada en el precio de los inmuebles, el costo total es evidente que no lo pagan, y que incluso hay algún beneficiario neto de esa "renta", que podrán ser los titulares de los terrenos, los constructores, y en menor medida algunos de los residentes. A nadie se le puede escapar que esta política de seguridad tiene un sesgo ultra regresivo y que pone en evidencia una situación de desigualdad evidente. A ningún funcionario público se le haría fácil poner en los "considerandos" de la resolución que ponga esto en funcionamiento estas verdaderas razones...

Despenalizar no es legalizar.

Cada tanto aparece una sentencia judicial donde se absuelve a alguien por considerar que el tipo penal -es decir, la ley con base en la cual se imputó, procesó o condenó- es inconstitucional, y esto llama la atención de algún medio de comunicación. En los propios títulos ya encontramos la palabra "legalización". El error se perpetúa cuando políticos, pensadores al uso y opinadores semi profesionales intervienen discutiendo términos que evidencian no haber entendido.

Ahora pasa con la seguidilla de fallos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Digresión indignada: BASTA DE DECIR "CAMARA FEDERAL" A CUALQUIER COSA, QUE HACE CINCUENTA AÑOS QUE SE LA DIVIDIO EN MUCHOS FUEROS) sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. "Legalización", gritan los que están en contra. También los que están a favor. Y nadie tiene razón:

En la causa "Avila", del dos de diciembre de este año, la sala I abordó un caso que, en los hechos, es interesante. Interesa porque no implica ruido: no tiene ninguna circunstancia excepcional o atenuante -uso medicinal, cultural o algo que salga de la norma-, no hubo una acción policial irregular -como en "Fiorentino" o en "Rayford"- ni un allanamiento que complique las cosas. Las drogas fueron secuestradas en un lugar de acceso público, y eran cocaína y éxtasis, que no sugieren un tratamiento más leve como lo suele hacer el cannabis. El caso es puro para tratar la colisión entre el tipo penal y la Constitución Nacional.

Y la Cámara resuelve de manera escueta, poniendo a la Constitución por encima de la prohibición. Pero lo más importante, y creo que es lo más novedoso de este caso no hay discurso perfeccionista ni "medicalista". No esgrimen el irritante y ridículo discurso de "el adicto es un enfermo, hay que llevarlo al médico, no a la cárcel", y rechazan sin mencionar siquiera el monstruoso discurso instrumentalista que sostiene que al que tiene una pequeña cantidad hay que criminalizarlo para poder llegar al comercializador.

Ambos discursos -el perfeccionista, el organicista y el instrumentalistas- son vapuleados sin misericordia por el voto de Ballestero. Más aun, la cita textual de John Stuart Mill, en una época tan teñida de resentimientos antiliberales, es refrescante. También la cita de uno de los mejores textos de Foucault, "La voluntad de saber".

Algunos quizás seguirán temiendo que, con este fallo, "la humanidad toda" vuelve a correr peligro de extinción, como dijo la vieja guardia de la Corte en el infame "Montalvo". No extrañaremos a uno de los fallos con los argumentos más abominables y lombrosianos que firmó una Corte que, de por sí, ya era horrible.

En suma, aquí no se legaliza nada. Legalizar es hacer que algo resulte acorde con la ley. Despenalizar, simplemente, es dejar de aplicar la ley penal donde la Constitución no lo manda.

El lavado legal, ¿avanza?

La aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados viene manchado por dos irregularidades graves: una de procedimiento y otra constitucional. El presidente de la Cámara cerró la lista de oradores y luego la reabrió, entre otras desprolijidades. No sé si eso alcanza para impugnar la aprobación, pero el problema constitucional es más severo. Dado que el proyecto contenía previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios, su aprobación requería una mayoría especial (art. 75 inc. 2º C.N.). Esa mayoría especial se dió en la votación en general, pero no en la votación en particular. Esta última es la votación más importante: la general sólo existe para habilitar el tratamiento del articulado de los proyectos. Esto creo que sí hace nulo el procedimiento, y además justiciable. Es discutible que pueda llevarse a los tribunales un incumplimiento al reglamento de las cámaras, pero es indudable que si se violó la Constitución, un juez tiene facultades para entender e intervenir en el tema.

Ahora, sobre el proyecto en sí, salió con modificaciones. Las más importantes fueron:

- El Estado se abstuvo esta vez de perdonar a Juan lo que le debía a Pedro, al suprimir del jubileo fiscal las deudas con las obras sociales. El cambio fue positivo, pero advirtamos que aquí pesó más el camión de Hugo que los principios jurídicos. Might makes right, de nuevo.

- Se permite regularizar la fecha de ingreso y el salario real de los trabajadores que se regularizan. No sólo se permite regularizar gratis a los trabajadores no registrados, sino también a los trabajadores registrados parcialmente.

- El régimen de promoción de pagos a la seguridad social que regía para los nuevos empleados se extendió también a los trabajadores en negro que se regularizan. Es coherente con el proyecto, pero Diluye el incentivo a contratar gente nueva que pretendía el gobierno.

- Se corrigió un "tecnicismo" sobre la prescripción penal de las causas tributarias en curso. En lo que seguramente era una avivada que no atravesó el trámite, se propuso que la prescripción de las causas penales se suspendiera mientras durara el plan de pagos. Ahora el plan de pagos interrumpe la prescripción. La suspensión implicaba que, si incumplía, se reanudaba el plazo; en cambio con la interrupción el plazo se vuelve a contar entero a partir del incumplimiento. Esto impide que un plan se pague en parte, se incumpla, y en muy poquito tiempo prescriba igual la causa penal.

Respecto al blanqueo, no hubo modificaciones de gran relevancia. Sólo un truco de redacción que parece estar pensado para cobrar bienes personales por el período 2007, la eliminación de algunas restricciones para transferir activos comprados con fondos lavados, y que la exención de informar el origen de los fondos sólo se restringirá a la AFIP. Esto está pensado para que el Banco Central y la Unidad de Información Financiera puedan preguntar sobre los fondos blanqueados, pero sin el apoyo de la estructura de la AFIP no van a poder llegar muy lejos.

Este proyecto de ley, sin duda el más escandaloso que propuso hasta ahora el gobierno del matrimonio Kirchner, no ha dejado de sumar repudios. Desde ex funcionarios como Alberto Abad, hasta un conjunto muy variado de gente que aparece en un sitio ad hoc. Hoy se conoció la preocupación del Grupo de Acción Financiera respecto al proyecto, lo que verifica que este proyecto es un peligro para el status del país dentro de la legislación internacional contra le lavado de dinero.

PD. Me señalaron un error en el primer párrafo del post, donde puse "previsiones tributarias", en lugar de "previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios". Disculpas por las confusiones que pude causar.

Pro business

En esta nota de Diario Judicial -una fuente muy confiable sobre la actualidad en los tribunales, esa forma de continuación de la política en cámara lenta- preguntan a María Carmona, una diputada oficialista, cuáles son los cambios que se están pensando para el proyecto de lavado legal de fondos.

No nos entusiasmemos. Según dice, se va a habilitar algo parecido a un cuadrito de "observaciones" donde el dueño del dinero podrá, si le parece conveniente, dar su versión acerca del origen de los fondos: "podría hacerlo si lo desea". Me río, pero no me divierto.

Sobre el "vaciamiento" del fuero penal tributario, la diputada revela su peculiar sistema de valores. Textualmente:

"...si se deja vaciado el fuero penal tributario es por un interés superior.
La inversión productiva para que no baje el empleo"

¿Habrá otras oportunidades de empleo sofocadas o reprimidas por el Código Penal?

Blanco, que te quiero...

En el post anterior dejé el tema del blanqueo para un post aparte. Lo hice porque un proyecto semejante tiene una gravedad tan singular que no quiero que se diluya compartiendo lugar con alguna otra trapisonda más vulgar.

Hasta ahora, los medios han comunicado parcialmente las virtudes de este proyecto, y muchos imaginamos sus consecuencias en el momento en que llegue a ser ley. Pero uno de los peores problemas es la simple existencia de este proyecto. No se supone que estemos discutiendo estas cosas. No se supone que se pueda debatir una amnistía a delitos que se encuentran aun en curso de ejecución, ni que signifique una fenomenal transferencia de recursos a un costo institucional/legal monstruoso, con una expectativa de beneficio que la mayoría coincide en situar alrededor de cero.

Vamos a fundamentar nuestras aparentes exageraciones:

Costo de regularización. No nos dejemos confundir por las distintas alícuotas que corresponden a la regularización de fondos según el destino a que se los aplique. Para simplificar, tomemos el 8%.

Supongamos una situación típica: un depósito de 1 millón de USD no declarado invertido a una moderada tasa del 8% anual que paga anualmente. Si consideramos sólo cinco años, que son los períodos no prescriptos impositivamente -serían en realidad 10, ya que el contribuyenta no habría cumplido con la inscripción tributaria que exige la ley de procedimiento tributario-, y asumiendo que ese país no cobra impuestos a los no residentes, como EEUU, el depósito se habría convertido en 1.470.000 dólares. Durante los mismos períodos, esta inversión debió haber generado al fisco sumas cercanas a los 75.000 USD en concepto de bienes personales y casi 200.000 en concepto de Impuesto a las Ganancias.

Mis números son gruesos, tirados para abajo, y no cuentan adicionales como impuestos provinciales, impuesto a las transferencias financieras, etc., y que minimicé el plazo de la prescripción, que podría ser del doble.

Bueno, lo que debió haber pagado más de un cuarto de millón, sin contar los intereses moratorios y las multas previstas en las normas impositivas y cambiarias -que multiplican el impuesto evadido-, ahora se arregla con sólo 80.000 dólares, sin necesidad de traer los fondos al país.

Para terminar de convencernos de que esta es una propuesta indecente, el proyecto aclara que la liberación no alcanza a aquellas deudas que hayan sido determinadas en una declaración jurada o por una determinación de oficio. Lo que es lo mismo que decir que te vas a beneficiar proporcionalmente a lo poco que respetes las leyes.

Primera conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" tan barato.

Segunda conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" socialmente tan caro. El costo social del blanqueo -sin considerar las externalidades negativas casi incuantificables que implica un sistema tributario perforado- es la diferencia de lo no pagado con lo evadido. Claro que se le puede restar un valor actual de los flujos fiscales futuros que generarían esos montos "blanqueados". Pero convengamos en que la tasa de descuento que el Estado debe aplicar a un evasor blanqueado debería se bastante alta... lo suficiente como para hacerlos irrelevantes al tercer o cuarto año.

Origen de los fondos. El proyecto no exige casi información sobre los fondos. Sólo un certificado que deberá emitir la entidad financiera, con el nombre del banco, los datos del titular, el monto de los fondos, la fecha de constitución del depósito, y nada más. No hay discriminación respecto al lugar donde está situada la entidad financiera. Puede ser que esté en un país con un sistema legal fuerte (UE, USA, Japón), o que esté en un país "de baja o nula tributación", si seguimos el eufemismo de la OCDE. No importa. Es lo mismo.

Expresamente se establecen estos puntos:

* no hay obligación de declarar el origen de los fondos

* los depósitos no podrán ser considerados como incrementos patrimoniales no justificados

* se libera a todos esos fondos del pago de cualquier impuesto que pudiera haberles correspondido.

El pago del ocho por ciento vale por todo eso.

No se realiza una distinción entre los montos de esos fondos. Distintas personas pueden tener distintos montos. Quien tiene menos de medio millón de dólares tiene el mismo tratamiento que quien tenía depositados quince millones. Convengamos en que tratar igual a personas con capacidades de ahorro tan diversas, sin siquiera preguntarles de dónde sacó la plata, es llamativo.

Sin siquiera homenajes a la virtud. Algo que podrían haber hecho, y no lo hacen, es hacer suscribir algún tipo de documento o declaración jurada donde diga que, quien se acoge al régimen, no tiene otros fondos fuera y que ello suponga un agravamiento si se le detectan fondos no justificados. Ya sé, es de laboratorio esa hipótesis. Pero al menos mantengan la hipocresía, y hagan que no quieren que la gente tenga doble patrimonio: el blanco y el negro, que se prestan a juegos muy interesantes, como todos sabemos.

Know your taxpayer. Una de las declaraciones más absurdas que han hecho algunos de los voceros del instigador de este proyecto es que no va a beneficiar a quienes busquen "lavar" dinero que tenga orígenes ilícitos. Me pregunto cómo piensan lograr eso. Si sólo hay que acercar un certificado de un banco, sin distinción de su respetabilidad o de las leyes que lo regulan, y con la expresa dispensa de declarar el origen de los fondos, preveo un margen de error ancho como el Río de la Plata.

Las exclusiones de este beneficio son risibles, y cualquiera que sepa un poquitín de derecho lo sabe. La exclusión de aquellos que tengan sentencia firme en materia penal tributaria es una broma. Los procesos anteriores a la ley vigente nunca prosperaron porque requerían que el proceso tributario precediera al penal. Con la ley actual, de los pocos casos que fueron a juicio muy pero muy poquitos habrán tenido ya una sentencia firme y no absolutoria. La exclusión a los funcionarios públicos, aunque parezca "transparente", no lo es. La distinción no tiene sentido alguno. ¿Por qué puede beneficiarse un contratista del Estado, y no un funcionario público que tal vez heredó fondos no declarados? ¿Se justifica su exclusión si ejerció la función pública durante pocos meses hace treinta o cuarenta años? Sean claros: si van a distinguir, háganlo con una buena razón. En todo caso, esta previsión demuestra que sí debería preguntarse por el origen de los fondos.

Hace falta vivir en Argentina? Aquí encontré un punto que nadie, hasta ahora, comentó. Si soy residente extranjero, y decido mudarme a Argentina, no voy a encontrar una previsión en la ley que impida que aproveche el blanqueo. Obvio, va a ser difícil que el fisco de donde vengo acepte sin chistar mis excusas. Pero ser millonario en Argentina es una propuesta muy competitiva! Alguien, aquí, vio algo sobre esto?

Este es otro punto que pondría a la Argentina en una situación tremenda... Podría haber incluso sanciones a Argentina por abrir tantos loopholes en el (todavía primitivo) control internacional del sistema financiero. La Argentina es parte en acuerdos bilaterales y multilaterales que impiden otorgar facilidades tan grandes a movimientos de capitales sin hacer preguntas, y aparte de ello difícilmente pueda pedir colaboración a otros países en este tema si se empieza a legalizar fondos sospechosos. Hay que recordar una cosa: hay más de un país involucrado! El país donde está hecho el depósito también va a ser parte interesada. Que no hagan preguntas no quiere decir que no les interesan las respuestas.

Sin necesidad de cambiar residencia, por todos los huecos ya mencionados se me ocurren cien y unas formas de obtener estos beneficios por parte de extranjeros. Por eso, si un abogado con poca imaginación como quien escribe es capaz de encontrar tantos huecos en la regulación del blanqueo, más de uno va a encontrar abiertas las tranqueras para hacer entrar cualquier cosa.

Conclusión. Las facilidades que otorga este proyecto son ilegales internacionalmente, traicionan la confianza de otros países, generan transferencias de riqueza desproporcionadas con los beneficios que se proyectan aun en los escenarios más optimistas, y vuelve a tomar de idiota al ciudadano que ha cumplido con la ley. Ya sé, lo dije en el post anterior. Pasa que es muy difícil cansarse de reiterar lo obvio.