¿Las PyMEs como consumidoras?

No se puede dudar que la imaginación de los abogados es fértil, aunque los frutos suelan ser de pésimo gusto. En un cuestionable artículo publicado hoy en La Ley (que no está dìsponible para linkear) escrito por Alicia Barrionuevo, se propone que las empresas calificadas como PyMEs sean protegidas por las leyes de defensa del consumidor al contratar con empresas que impongan cláusulas predispuestas en sus contratos.

La argumentación del artículo, que parte del ilimitado absurdo de calificar como "consumidor" a un intermediador de bienes y servicios como insumos, padece de vicios que son comunes al pensamiento jurídico promedio y que mercen ser denunciados en cada oportunidad que se presente. Puntalizo muy resumidamente los argumentos que emplea la autora y que son comunes a esa forma de razonar:

• los contratos con cláusulas predispuestas son coercitivos e impuestos de manera injusta por las "superempresas" (sic) a individuos y a PyMEs.
• estos contratos son, desde un punto de vista económico, ineficientes, y afectan la competencia. Claro que no hay prueba alguna de ello, ni tampoco remisión a ningún paper o trabajo que haya contrastado esa hipótesis.
• esta modalidad contractual tiene origen en la práctica de los monopolios u oligopolios, y luego pasó a la generalidad del mercado. La contratación "igualitaria", donde las partes elaboran las cláusulas "una a una", pasaron a ser la excepción.
• entiende que los contratos de adhesión los hace una parte jurídica y económicamente fuerte, mientras que los contratos "paritarios" surgen entre partes con iguales condiciones. Tampoco hay aquí prueba alguna que fundamente la afirmación.
• el "diferente poder de negociación" es entendido como una situación per se injusta.
• ¿por qué entonces proteger a las PyMEs? Porque ellas no cuentan con personal idóneo que les evite verse perjudicadas por las cláusulas abusivas.
• Los contratos entre empresas deben ajustarse a "un riguroso conjunto de normas que regulen equitativamente, dentro de un marco de razonabilidad, las relaciones entre las partes contratantes"

Uno de los peores vicios que hay en todo esto es la enunciación de afirmaciones que no tienen el menor respaldo. Son enunciados sobre hechos empíricos y relaciones de causalidad que carecen de toda vinculación con una comprobación empírica o, al menos, remisión a un trabajo que haya corroborado o encontrado verosímil el hecho afirmado. Afirmar que una determinada práctica contractual resulta ineficiente no quiere decir nada si no sabemos a qué tipo de eficiencia se refiere y menos aun si no hay siquiera una toma de conciencia de que ese hecho debe ser respaldado con evidencia. A un economista o un politólogo que hace una afirmación liviana de ese tipo lo sacan a bolsazos. No entiendo por qué los abogados viven en la convicción de que no se les exige la corroboración de sus afirmaciones.

Otra cosa es el mismo disparate de la propuesta. Pasa de largo que las "superempresas" como los bancos y las aseguradoras ofrecen contratos predispuestos que, en casi todos los casos, son revisados previamente por los entes de control. Y que no repara en lo ridículamente costoso que sería que cada individuo, cada PyME, negocie "una a una" cada cláusula de cada contrato. ¿Puede haber tanto ombliguismo en el gremio como para suponer que la gente no tiene nada mejor en qué invertir su tiempo y su dinero que en negociar una por una las cláusulas de cada contrato?

Quizás no se le ocurre a mucha gente que, si un banco me sienta a mi mesa a un abogado empleado de ellos para negociar un crédito, el costo de ese abogado lo voy a terminar pagando yo mismo con una mayor tasa de interés. Y si el banco de enfrente me ofrece un crédito más barato, pero firmando un papel ya preimpreso y aprobado por el Banco Central, no lo voy a dudar mucho...

En el fondo, hay una incomprensión absoluta de lo que es la dinámica del mercado y las economías de escala. Si una PyME acepta un contrato en los términos que le presenta, digamos, un banco, lo hace porque ha calculado que los costos del mismo son inferiores a sus propios costos. Nadie firma un contrato sin la convicción de ganar algo con el. Todos además intentan maximizar su propia utilidad: así como la empresa más grande intenta maximizar su utilidad, la PyME también intenta hacerlo.

Una empresa que se dedica a suscribir una cantidad enorme de contratos podrá ser más eficiente que una que tiene pocos contratos, y aunque yo esté firmando cosas que, a la larga, me cuesten dinero, si tuviera que pagar la estructura de costos más ineficiente de la empresa chica, aunque los términos me fueran más favorables pagaría mucho más.

Creo que estamos frente a una variante de la sobreextendida ilusión del free lunch: en este caso, que las restricciones legales son gratis. Muchos no parecen advertir los enormes costos de eficiencia que implican muchas restricciones o regulaciones a la libertad contractual, y que tienen un doble origen: uno es el costo por los contratos no celebrados, y otro es por el costo mayor que incorporan los contratos celebrados.

Es obvio que las leyes de defensa del consumidor atienden a muchas situaciones que en el mercado no tienen una solución óptima y para cuya resolución no existían incentivos a litigar o reclamar, que en última instancia favorece comportamientos oportunistas por los proveedores. Pero esas mismas leyes, basadas en lo que aparenta ser justo, pueden implicar algunos costos de eficiencia terribles. Ya lo dijimos antes al referirnos al tema de la sobreventa de pasajes aéreos y que mereció un correcto veto.

Proteger a un sector implica siempre imponer un costo a otro. Y quien termina cargando con ese costo en úitima instancia es, más o menos directamente, el demandante final de los bienes y servicios. Proteger a las PyMEs como si fueran consumidores no sólo es irracional e ilegal, sino también ineficiente.