Estilo y exageraciones

La recurrencia a la exageración y el abuso de los términos son dos males muy característicos de los abogados. Una demora de una semana en la liquidación de un pago por una compañía de seguros ha sido calificada enfrente mío como una conducta "inconstitucional" y "violatoria de los derechos más elementales". Las normas básicas de estilo y de retórica enseñan que la habitualidad en la hipérbole no magnifica el objeto denotado, sino que vuelve minúsculo al bocón que las profiere.

Algo de esto sentí cuando leí la reseña de este fallo. La cuestión tenía que ver con algo sumamente pedestre: criterios para liquidar una indemnización laboral. El trabajador despedido pretendía que en el cómputo de su indemnización por antigüedad le computen el bonus anual. Pretensión muy lógica y coherente, pero que fue rechazada en un plenario de la Cámara del Trabajo en el que se estableció la doctrina legal -obligatoria- por la cual el bono anual no debe ser incluido en el cálculo.

En esta situación, una cámara cuyos integrantes no están de acuerdo con el plenario, y a pesar de que están obligados a acatarlo, siguen el criterio contrario, con dos pseudoargumentos: el primero, sostenido por la mayoría, argumenta la desobediencia al plenario en una curiosa presunción de fraude de todo bono anual que no justifique que fue otorgado en ciertas condiciones, y en que los plenarios deben "ajustarse a los Derechos Humanos". El segundo es el de un juez resentido por haber quedado en minoría, conforme las reglas, y pretende que los jueces que formaron la mayoría del plenario eran sólo doce, por lo que sólo hubo una "mayoría aparente".

Aunque el fallo no sea trascendente, ejemplifica una grave tendencia de muchos jueces, que es rebelarse contra la ley sin argumentos válidos. La única manera por la cual una ley puede ser inaplicada por un juez es cuando esa ley es contraria a (a) un tratado o (b) a la Constitución. Aquí no hubo nada de eso: no se aludió a ningún tratado de Derechos Humanos (que todos sabemos que está para cosas más importantes que las cuestiones contables de liquidaciones de sueldos), ni a la Constitución (que tampoco incluye pautas contables). Simplemente, se les cantó, y grabatearon algo para decir arriba de eso.

Más allá de que estemos de acuerdo con la posición del fallo (creo firmemente que los bonus no pueden ser descartados para computar el costo de la desvinculación sin causa), un juez no puede exagerar en sus argumentos con tan mal gusto, ni menos aun creer que puede aplicar la ley sólo cuando está de acuerdo con ella.

La reforma financiera en Argentina (I)

Exordio quizás innecesario,

Hace más de dos meses que no subía un post. La explicación que creo más importante es que la coyuntura me agotó. Es muy dificil escribir e interesarse ininterrumpidamente en medio de una realidad trastornada, con un debate público devaluado, que no ofrece estímulos más que a las pasiones identitarias más remanidas y retrógradas. Estamos discutiendo cosas que hace un tiempo eran incomprensibles, como por ejemplo justificar/rebatir las facultades legislativas de un poder ejecutivo. Comprenderán que no me interesa intervenir en una discusión que muchos presumíamos innecesaria a esta altura de la historia.

Recuperado el aliento, y prometiéndome no hablar de temas tan elementales como un manual de instrucción cívica, intentaré retomar el blog, licenciándome de opinar sobre los diarios disparates a los que asistimos.

Ahora bien,

Después del apocalipsis financiero de 2008-2009, se entendió que era necesaria una dura y extensa reforma a las regulaciones y las prácticas de los mercados financieros. La capacidad de transmitir daños que tiene el sistema financiero a la economía real es cada vez mayor, y su impredecibilidad es mayor que la del juego de azar. De hecho, no recuerdo haber oído últimamente de un casino que haya quebrado.

Pero las reformas que necesita el sistema financiero internacional (o al menos, el de los países de la OCDE) no tienen mucho que ver con las que se suelen comentar en el ámbito local. Argentina quedó, en términos relativos, a bastante más distancia de la explosión que muchos otros países, principalmente por sus restricciones a los movimientos de capitales y a las pequeñas dimensiones de su sistema financiero. En Argentina los problemas son más atribuibles a lo minúsculo de su sistema financiero, y no a los excesos de los países centrales. Las patologías más virulentas han sido la subvaluación del riesgo, la caída abrupta de la liquidez en el mercado financiero, el aplancamiento desmesurado de los bancos de inversión y las amenazas de riesgo sistémico que suponían algunas entidades demasiados grandes como para caer: nada de eso se vió en Argentina.

No obstante esto, hay algunos puntos que tendremos que revisar cuando Europa y EEUU se pongan de acuerdo (conjuntamente o por separado) sobre ciertas reformas regulatorias. Algunas de ellas, haciendo un juicio bastante aproximativo, son estas:

1. Las regulaciones que restringirán el crecimiento de ciertas entidades. Uno de los pilares de la propuesta de Paul Volcker es limitar el riesgo de las entidades cuyo tamaño relativo implican riesgo para todo el sistema financiero. El riesgo del too big to fail se exacerbó después de la crisis al haberse concentrado en seis entidades una parte considerable de los depósitos del sistema de EEUU. En Argentina pueden llegar consecuencias de esas regulaciones, si se aprueba en su versión más dura, ordenando escisiones de los mayores bancos, o el desprendimiento de unidades de negocios.

2. Elevación y reforma de los requerimientos de capital. Aunque el Banco Central prometía la inminente adopción de las reglas de Basilea II, ahora éstas quedaron obsoletas. La crisis demostró que Basilea II eran a) evadibles, e b) insuficientes. Es sencillo para los bancos hacer pasar como activo de alta calidad (Tier 1) muchas porquerías, e incluso estas normas requerían menores proporciones de lo que es el mejor tipo de capital -acciones ordinarias-. Si Argentina definitivamente adopta Basilea II, inmediatamente deberá imponer a los bancos las nuevas normas que pronto se emitirán, y los mayores requisitos de capital que seguramente incorporarán van a significar costos más altos para los bancos locales.

3. Creación de un ente supervisor de riesgo sistémico. Esta propuesta no tiene mucho sentido para nuestra economía, pero seguramente estos entes -si es que alguna vez se crean y funcionan realmente- van a tener mucha incidencia en las expectativas de los agentes, y en las decisiones del Banco Central.

Muchas de estas reformas requerirán coordinación internacional, y sólo en ese aspecto tendrán alguna incidencia en nuestro país. Las regulaciones que necesitaría nuestro sistema son bastante distintas, y deberían tender más a hacer crecer nuestro sistema, antes que podar excesos.

Para seguir leyendo:

- El excelente dossier de la edición del 11.02.10 de The Economist que empieza con esta nota, que recomiendo consultar antes de que pase a archivo y se arancele su acceso.

El fallo de la restitución en el cargo

Gustavo Arballo escribió aquí sobre el fallo de hoy a la mañana que suspendió los efectos del decreto 2010. Comparto casi 100% los argumentos celebratorios de la doctrina de ese fallo, principalmente en cuanto a legitimación de un diputado contra una norma que, hablando impropiamente, lo "puentea", y en cuanto a los requisitos que le impone a un DNU para considerarlo válido. GA le resta importancia, pero yo creo que la admisión de que los fines del Fondo Bicentenario se proyectan al mediano y largo plazo sí es un argumento que demuele la "urgencia" del 2010, ya que en este caso se trataba de pagar deuda que vencía recién en agosto, y que no había obstáculo para esperar a que el Congreso se reúna en sesiones extraordinarias, o incluso en ordinarias.

Luego de eso, y en lo que fue un día histórico por la cantidad de hechos que se superpusieron vertiginosamente, la hybris oficialista sufrió su tiro de gracia: la restitución de Redrado como presidente del BCRA.

Sobre la persona de Redrado no me interesa hablar, ya que no hace al aspecto constitucional y jurídico del tema; de todos modos aclaro que siento casi mías las palabras de Lucas Llach al respecto. Lo que me interesa es la disfunción institucional a la que hemos asistido esta semana, y la forma en que fue -provisoriamente- subsanada por un fallo judicial.

La restitución. Lo más escandaloso del no-en-realidad-DNU que destituyó al presidente estaba contenido en el artículo segundo, por el cual el PEN se exceptuaba a sí mismo de cumplir con una ley, sin ningún motivo válido para hacerlo. La jueza encontró este dislate como opuesto absolutamente al sistema republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional -ya que éste implica la necesariedad de la separación de funciones entre los distintos poderes-, descartando entonces que sea un obstáculo para tratar la inconstitucionalidad de la medida.

El dictum de la resolución es que la destitución requiere si o si el previo consejo de una comisión del Congreso, por lo que al haber obviado el PEN este paso previo, la resolución no tiene apariencia de legalidad y corresponde, entonces, suspenderla.

El incumplimiento de deberes cuestionado. Una parte importante de la resolución, que en mi opinión es un obiter dictum que no constituye el fundamento central de la restitución, es el considerando 5º. Aquí la jueza descarta que, prima facie, haya habido un incumplimiento de los deberes legales por parte del presidente del BCRA. Con unos argumentos que avanzan en la demolición del decreto 2010, la jueza sostiene que dicho decreto no fijó plazos para su cumplimiento, y que los pedidos de dictámenes y la supuesta demora en la implementación del Fondo Bicentenario estaban plenamente justificados por la "existencia de diversos cuestionamientos en sede judicial".

En resumen, la jueza homologa de esta manera una conducta que puede, convincentemente, presentarse como de prudencia y de previsión de no encontrarse transgrediendo prohibiciones legales.

Extensión temporal de la cautelar. A diferencia del caso donde se suspendió la vigencia del decreto 2010, aquí la jueza parece haber aceptado, de modo tácito, nuestra opinión respecto a que el decreto 18 no es un verdadero DNU, y no hizo mención alguna al trámite de la ley 26.122, y estableció que la restitución cautelar del cargo se extenderá "hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el presente amparo"

Tendremos un fin de semana interesante, y quizás esto enseñe a muchos, si no algo de derecho constitucional (que sería lo más deseable), algo de timing en el anuncio de la toma de decisiones.

Ceci n'est pas un DNU

No tengo tiempo ni ánimo de analizar, ahora mismo, el decretazo que destituyó a un presidente del BCRA sin descargo y suspendiendo las leyes que regían la materia. Pero algo debe quedar claro para todos los que lean esto: no fue un DNU, sino un acto de una naturaleza nueva, algo distinto, como decir un "super acto administrativo", el cual, sin cumplir los requisitos de la Ley de Procedimientos Administrativos, ni las leyes aplicables (en este caso la 24.144) y menos aun la Constitución y el principio de separación de funciones del poder, hace lo que quiere, cuando quiere y como quiere. Póngale a esto el lector el nombre que quiera.

Quizás es este fenómeno del "Nuevo No-Derecho", que es al derecho lo que los zombis son a los vivos.

Aclaración: el argumento es que un DNU no es un acto de alcance individual, sino de contenido legal, siempre tiene que tener alcance general. Un acto administrativo, dictado bajo la cobertura de un DNU, es este engendro que aun no alcanzo a entender. Y si un abogado lo entiende, por favor, le ruego nos explique a todos frente a qué estamos!

Central, paredón y ¿después?

Hoy no fue un día tranquilo. A pesar de eso, intentamos pensar con frialdad ciertos aspectos del sainete que abre el ejercicio 2010.

El pedido de renuncia

Todos podemos pedir la renuncia de cualquiera. Yo puedo pedir la renuncia de Maradona a la AFA, de Berlusconi como primer ministro y, también, de Martín Redrado al Banco Central. Pero yo no puedo echar a uno, ni al otro, ni al último. En todo caso, mi "pedido de renuncia" se puede interpretar como una expresión de mi desacuerdo con esas personas. En el caso de la titular del PEN, la cosa es distinta, pero sólo en una cosa. Tampoco ella puede echar ni a Maradona, ni a Berlusconi, ni a Redrado. La diferencia es que, al pedir renuncias como esas, corre serios riesgos de hacer el ridículo.

Un consejo que me dieron de niño, y que comparto con los lectores: nunca amenaces con hacer algo que todos saben que no podés hacer.

La remoción de un presidente del BCRA sólo puede instrumentarse con la recomendación de una comisión especial del Congreso, formada por los presidentes de ciertas comisiones. Es decir que hasta el reinicio de las sesiones ordinarias, el Presidente del BCRA no podría ser removido, y tanto las invectivas de Hannibal como los ruegos de Boudou sólo empeoran las cosas, al menos para la posición que el Gobierno adoptó. Sólo Houdini sabría como salir del embrollo en el que se han metido.

Actualidad sobre el 2010

No me refiero al año, sino al decreto. Lo que decíamos ayer hoy se percibe más claro. El decreto no sólo no cumple con lo que exige la Carta Orgánica, sino que además se encuentra complicado por distintos flancos:

//La Corte Suprema corrió traslado al PEN para que se pronuncie sobre la demanda de amparo que la provincia de San Luis interpuso contra el decreto. No hay cautelar que suspenda los efectos, pero la demanda está y la CSJN le dio un trámite notoriamente rápido, ya que habilitó los días de la feria de enero para recibir el informe del PEN.

//La denuncia presentada por diputados y ex diputados, acumuladas ante el juzgado de Daniel Rafecas, fue respaldada en los últimos días del año por el fiscal de la causa, quien pidió medidas dirigidas a avanzar en la causa: testimoniales de los denunciantes, y solicitudes de informes al PEN y a la SIGEN.

//El Congreso exige que el 2010 sea tratado previamente por la Comisión Bicameral que debe evaluar los DNUs antes de avanzar. Es importante notar que los vencimientos que se cubrirían con el dichoso Fondo Bicentenario no son inmediatos, y que no habría ninguna razón de urgencia o emergencia para que el DNU sea previamente evaluado por el Congreso.

En este contexto, resulta razonable que los directores del BCRA hayan reaccionado con prudencia, más cuando los riesgos de que las reservas sean embargadas por los bonistas resulten mayores de lo que pensaba en mi post anterior.

Hubiéramos deseado que todos hayan tenido idéntico nivel de prudencia, y no haber precipitado gratuitamente un conflicto que se podría haber canalizado por una vía mucho más inteligente, ahorrando una incipiente crisis institucional y conservado un capital político que hoy parece haberse derrochado sin necesidad.

El BCRA, ¿puede cumplir con el Fondo Bicentenario?

La pregunta del título es crucial, y señalaré los puntos más problemáticos que he encontrado, con una consideración preliminar. El Decreto 2010/09 es un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), es decir, que técnicamente es un reglamento con contenido legislativo. En otras palabras, el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas de contenido legal, propias del Congreso y sólo excepcionalmente, en condiciones de necesidad y urgencia, disponibles por el PEN.

Lo importante es advertir que, aunque el contenido de la norma pueda, cumplidos ciertos requisitos, tener rango legal, no deja de ser una norma dictada por el PEN,

Aclarado esto, y siempre bajo la advertencie de que puedo estar equivocado, señalo que:

1. El Poder Ejecutivo, a través de un DNU, no puede disponer sobre el patrimonio del BCRA

Durante la década del 80, la línea que separaba al Tesoro del Banco Central era tan fina que terminó por volverse irrelevante. Junto con otros desquicios económicos y fiscales, el resultado de las políticas de emisión sin respaldo y de toma de las reservas del BCRA contra pagarés del Tesoro fueron los espasmos hiperinflacionarios del período 1989-1991.

Esto motivó que la ley de convertibilidad y la nueva Carta Orgánica del BCRA prohibieran al banco recibir instrucciones del PEN, aplicar sus disponibilidades en activos ilíquidos, y usar sus reservas para otro fin que no fuera el respaldo de la base monetaria.

Es decir que una medida del PEN, por más que sustancialmente pueda ser asimilable a la ley, no puede jamás ser un acto del Congreso, y por ese motivo no habría ningún motivo que le otorgue validez al DNU en este caso. Por otro lado, no hay ningún argumento en los considerandos del decreto que argumente la urgencia ni la necesidad de evitar el trámite legislativo. Esto no es trivial: lo exige la CSJN en su ya de por sí demasiado tolerante doctrina sobre los DNUs.

El antecedente del pago al FMI no vale para este caso, ya que el decreto 1599 fue aprobado en el brevísimo lapso de una semana por el Congreso. Todos los actos ejecutorios de ese pago se llevaron adelante cuando ya se había sancionado la ley ratificatoria.

2. El caso de la precancelación de la deuda con el FMI no es asimilable a la deuda pública

Hay aquí algo que parece un tecnicismo, pero en realidad no lo es. Los créditos del FMI nunca son desembolsados a favor del Estado Nacional, sino del Banco Central. No fondean al Tesoro, sino sólo a la autoridad monetaria y cambiaria de cada país, ya que sus créditos sólo pueden tener por objeto la financiación de déficits de cuenta corriente y que puedan haber provocado un déficit fiscal temporario.

Entonces, cuando el decreto 1599/2006 modifica la normativa que rige a las reservas del BCRA, inventando esa categoría de "reservas de libre disponibilidad", lo que en última instancia generó fue la autorización al BCRA del pago de una deuda con el FMI que fue tomada para la formación de reservas. El efecto monetario de esa operación fue realmente neutral, porque el balance de cuenta corriente del país quedó en el mismo nivel neto.

El pago de deuda corriente del Estado Nacional, en cambio, es algo bien distinto. En primer lugar, es una deuda tomada por el Estado Nacional, con acreedores que al momento de prestar no tuvieron en consideración que las reservas iban a ser aplicadas para su pago. Por lo que consiguieron una tasa mucho más alta que la que hubiera correspondido si los bonos llevaran el aval del BCRA: aquí hay un regalazo de navidad para bancos y tenedores de bonos.

En segundo lugar, los deudores por bonos no tienen acción contra las reservas del BCRA. Esta es una de las mínimas consecuencias de la independencia reconocida a la autoridad monetaria respecto a la autoridad administrativa y política. Por eso, emplear esos fondos para pagar esta deuda corriente no parece resultar del cumplimiento de una manda legal, sino una decisión puramente política y que debe ser explicada y fundamentada de una mejor manera, además de que lo sea por el medio constitucionalmente exigido que es la ley formal del Congreso.

Hay que tener en cuenta, además, que aunque el "Fondo del Bicentenario..." sólo existirá para el año 2010, la reforma que afecta a las "reservas de libre disponilidad" al pago de servicios de deuda es permanente.

3. La aplicación de reservas a pago de deuda corriente debilita la posición de la Argentina frente a los hold outs

Más allá de que las reservas internacionales tienen protección por tratados internacionales contra cualquier acción judicial, ya hay un antecedente por el cual más de USD 100 M del BCRA se encuentran embargados en los EEUU. La confusión de acreedores, es decir, que el BCRA actúe bajo instrucciones del deudor de los bonos, ofrece muchos argumentos a los bonistas rebeldes para atacar nuevamente las reservas. La exposición del BCRA es muy grande, y esperemos que esto haya sido previsto, o que las reservas se encuentren en jurisdicciones más seguras.

Entiendo que este argumento no impugna por sí solo la adopción de una política determinada. Pero no ayuda, y dado el pasmoso nivel de improvisación demostrado por este Poder Ejecutivo, no me extrañaría que no se hayan tomado suficientes medidas para minimizar el impacto de los hold outs.

4. El directorio del BCRA se expone a acciones penales si "obedece" la instrucción del PEN

Por la Carta Orgánica el directorio del BCRA sólo puede recibir instrucciones del Congreso. Si asumimos que el DNU no es legal, algo que no puede descartarse considerando la interpretación de la CSJN, y a que no va a ser aprobado en el corto plazo por la Comisión Bicameral o confirmado por una ley del Congreso, cualquier director que vote favorablemente por aceptar la letra que el Ministerio de Economía se apresuró en emitir para disponer de las reservas tendrá un riesgo seguro de verse involucrado en un proceso penal, y probabilidades apreciables de terminar imputado por algun delito penal.

Actualmente, ha trascendido que el Presidente del BCRA solicitó un dictamen jurídico a uno de los servicios jurídicos. También se comenta que intervendría la Procuración del Tesoro, dictaminando presumiblemente a favor de la legalidad del decreto, lo que daría la apariencia de cierta cobertura legal para el BCRA. Pero esto, como ya dijimos respecto a un caso similar, no sirve de garantía alguna para los directores. Los dictámenes, salvo que sean vinculantes (un supuesto muy extraño), nunca blindan al funcionario que decide respecto a la legalidad de los actos, y menos aun respecto a la responsabilidad penal.

Sin ley no hay decisión segura para el BCRA. En las circunstancias actuales, el Directorio no puede tomar el decreto como viene sin incurrir en una transgresión a la Carta Orgánica. Quizás la solución intermedia que daría mayor cobertura a los funcionarios es que el decreto resulte aprobado por la Comisión Bicameral. Pero si uno tiene en cuenta que todavía hay una batalla política respecto a la conformación de esa Comisión, queda bien claro que incluso esta solución parcial esta lejos de concretarse.

Ah, por supuesto! Lo dicho respecto a la eventual responsabilidad penal de los directores, vale multiplicado por cuatro respecto a los firmantes del DNU y de la resolución que pone en acción al Decreto 2010/09...

Lecturas complementarias

- Sobre los DNUs hay mucho escrito, y no hay mucha diferencia de opinión entre todos los constitucionalistas respecto al abuso que se ha hecho de ellos. Con un estilo más de divulgación, y firmada hace ya unos cuantos años, se puede leer esta nota del recordado Julio Comadira.

- El Decreto 2010/09 y la Resolución del Ministerio de Economía 419/2009

- El antecesor de esta norma, el Decreto 1599/05 y su ley ratificatoria 26.076

Dos son compañía, siete son otra cosa.

Hoy se conoció el fallo de la Corte sobre la protección a los delegados sindicales de los sindicatos "simplemente inscriptos", es decir, de aquellos que no obtuvieron la personería gremial, que es un mecanismo de control estatal de la representación colectiva.

Para hacer la historia corta, la CSJN consideró que la restricción de la protección de los delegados a solamente aquellos que pertenecen a ciertos sindicatos es un abuso del legislador, una restricción irrazonable que no tenía derecho a hacer, y con la cual provoca gravámenes constitucionales a los afectados.

Esta solución, ¿a quién afecta? Respecto a los sindicatos, ya lo sabemos todos, y es casi trivial reiterarlo: quienes detentaban el monopolio acordado por el Estado sufren una enorme pérdida, ya que los futuros delegados ya no se encuentran forzados a militar en sindicatos en cuya dirigencia no creen, pero que son los únicos que pueden ofrecerles la protección legal, y ganan aquellos sindicatos simplemente inscriptos que no tienen esa ventaja, y también aquéllos que no existían hoy por no contar con este derecho-garantía legal, y que probablemente se formen en el futuro.

No, lo importante no son los sindicatos, que en última instancia son instrumentos, meros medios para que se cumpla el objetivo de lograr la paridad entre titulares del factor L y titulares del factor K. Lo importante son los Ls, los trabajadores. Ellos, ¿estarán mejor o peor?

Si dejamos de verlo desde el punto de vista individual, de quien pensaba/consideraba ser delegado, y lo pensamos en un trabajador hipotético, el promedio, aquel que es la división de todos los trabajadores por el número de ellos, la cosa se complica.

Podemos pensar que están mejor. Si entendemos que de un equilibrio con un monopolista (el sindicato afiliado a la CGT) pasamos a uno más similar a una competencia oligopólica (donde tendremos, no sé, tres o cuatro sindicatos por "rama" que competirán por la representación con igualdad de armas), podríamos pensar que el trabajador estará mejor. Hay mayores incentivos a los líderes sindicales para negociar mejores condiciones que los otros sindicatos, con quienes competiría por cantidad de afiliados, y a la vez menos espacio para que entren en acuerdos espúreos con sus contrapartes. Habría, en teoría, una mayor captación de la "renta negocial", por llamarla de alguna manera, por parte de los trabajadores como conjunto, como contrapartida de un poder de negociación menor de la parte empresaria.

Todo esto es un poco AED (o L&E) básico, de pizarrón. Pero hay algo que no me convence. Quiero contrastar esta primera impresión con algún caso real. Lamentablemente, no hay ningún caso donde dos o más sindicatos se disputen la representación de los mismos trabajadores en igualdad de condiciones; pero podemos mirar como ejemplo imperfecto al caso de Aerolíneas Argentinas.

Esta empresa tiene varios sindicatos, creo que son siete. La diferencia es que cada uno representa con exclusividad a una parte de su fuerza de trabajo: uno a los pilotos, otro a los mecánicos, otro a azafatas y azafatos, etc. Quizás es un pésimo ejemplo, porque a la empresa no le ha ido muy bien con esta situación. Con que uno de los siete sindicatos tome una medida de fuerza, aun contra la opinión de los demás seis, tenemos a la empresa igualmente paralizada: los azafatos no saben cambiar piezas de los aviones, y los pilotos no son reemplazables por nadie más. El tremendo problema en esa situación es que se ha dado poder de veto a demasiada gente, lo que deja a todos sujetos de alguna manera a una decisión oportunista de cualquiera de ellos. Seguramente existe un equilibrio en esa situación: de hecho, los aviones de Aerolíneas vuelan la mayor parte de los días. Pero el equilibrio es, quizás, demasiado frágil.

Aunque los salarios de sus empleados son lo suficientemente altos como para que todos ellos estén en una mejor situación que, quizás, si tuvieran sólo un sindicato. Y aquí mi pregunta queda con una respuesta provisional, pero todavía incierta.

Links.

Nota de Diario Judicial, con link al fallo.

A hombros de gigantes

En lo que parece ser el principio de algo (y quizás el final de muchos otros - ya oiremos los gritos), Google expandió el alcance de su Google Scholar al ámbito del derecho. Aunque por ahora parece estar restringido a la producción jurídica de EEUU, ya en este estado inicial se deja ver como algo que se extenderá más cada día.

Con el sistema se puede buscar, con la velocidad de una búsqueda normal, el texto y comentarios a cualquier fallo de la Corte Suprema de EEUU, así como los textos donde esos mismos fallos estén citados. Permite además la búsqueda por temas. Puse "sovereign immunity" y Argentina salió entre los primeros veinte!

No dudo que ya alguien saldrá a vapulear a Google por esto, pero mientras hablemos de información pública (que podría ser más público, aparte de las propias leyes, que las sentencias judiciales) no hay teoría conspirativa que valga.

Links:

Google explica las razones de este servicio aquí.

Registros absurdos

Hay un viejo chiste, atribuido al Pocho, que propone armar una comisión especial cuando alguien quiere frenar algo. Debería decirse lo mismo con relación a los registros. Lo más lamentable es cómo, a pesar de su exasperante inutilidad, afean el esquema constitucional argentino.

Ya hemos visto fracasar, por falta de reglamentación, registros nacionales verdaderamente importantes, como el de procesos universales o el de sociedades comerciales, por decir sólo aquellos que me vienen a la mente.

Lo llamativo es ver cómo se han apresurado los engranajes del PEN para reglamentar una norma que da un poco tristeza leer, horriblemente redactada, divorciada de la división de las funciones entre el órden federal y el local, que más parece una ordenanza o una ley de una provincia pequeñita.

No es una discusión sobre la oportunidad o la conveniencia de este registro de patovas, que algún optimista puede creer que sea útil para algo. Es quizás un tema más de prolijidad constitucional, de no poner en una autoridad federal (el Ministerio del Interior!) una función que es municipal casi por definición.

Créanlo algunos un prurito de un abogado puntilloso. Pero se equivocarán: hay una función legislativa que ya no distingue cuáles son sus verdaderos fines, y una detracción de competencia a las provincias que no parecen nunca reaccionar, salvo que prefieran que el registro ficticio (conjuntamente con sus eventuales y ficticias responsabilidades) lo cargue una autoridad tan lejana que, al final, sirva para lavar manos, pies y conciencias.

Peligro, dominio público!

Otra vez los artistas preocupándose por el bienestar de sus nietitos: ahora hacen lobby con NK para que extiendan de 50 a 70 años el derecho de autor para los intérpretes. Es incalificable el siguiente extracto:

"¿Por qué hay tanta preocupación de los músicos? Muchas piezas caerían bajo dominio público, es decir, cualquier persona física o jurídica, tanto del país como del resto del mundo, puede editar, reproducir y utilizar comercialmente las canciones en forma libre sin necesidad de autorización ni el pago de regalías. En situación de riesgo están producciones de intérpretes varios: desde Aníbal Troilo, Atahualpa Yupanqui y Astor Piazzolla hasta el popular Ramón “Palito” Ortega y Roberto Sánchez, más conocido como Sandro."

¿Cómo es que resulte aceptable, en el discurso público, que el dominio público sea percibido como un riesgo, una pérdida, algo en lo cual "se cae"?

Entiendo que este caso no es idéntico a la prolongación ab aeternum de los derechos de autor, en la línea de la infame Sonny Bono Act, ya que (aparentemente, ya que no he podido leer el proyecto) sólo busca extender los derechos de los intérpretes, que vencen a los cincuenta años de grabada la obra. Es decir, que puede haber casos de intérpretes vivos que hayan perdido derechos sobre su propia obra. Pero citar como catástrofes que se pierden derechos sobre intérpretes muertos me parece lamentable y un golpe bajo. Causa la impresión que quieren decir al público que nunca jamás podrán escuchar a Troilo o a Piazzolla, cuando es justamente lo contrario.

Actuación de oficio (2)

Leí esta nota en la tapa de Clarín:

¨El Gobierno les prohibe a las marcas cortar los descuentos con tarjeta¨

Lejos de mí atribuirme nada al respecto, pero bien puedo decir que lo avisé!

Actuación de oficio.

"Adiós a las rebajas en indumentaria"

No hace falta más argumento para que se abra una investigación de oficio por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia: confesión de cartelización de mercado.

Proteccionismo interno

Muy recomendable esta nota de Infobae Profesional sobre la oleada de agresiones legales a los ciudadanos chinos o argentinos de ascendencia china que instalan y administran supermercados.

Más allá del repulsivo racismo mal disimulado en muchos de los involucrados -son increíbles las declaraciones de un individuo de Chivilcoy, citado en la nota-, y que la legislación que se discute para perjudicarlos es manifiestamente inconstitucional, hay algo impresionante: la absoluta falta de reflexión sobre las razones por las que estos supermercados desplazan a la competencia, y la concepción del público como una masa pasiva cuyo interés y motivaciones jamás son tenidas en cuenta.

Básicamente, la queja es porque los "chinos" compran más barato, tienen mejores sistemas de distribución, y que ello le permite vender más barato. En otras palabras, son más eficientes, y están sacando gente del mercado. Algo difícilmente considerable como ilícito.

El reclamo, entonces, es por el "comerciante local", el "pequeño comercio de barrio", que tendría un derecho constitucional a que le permitan cobrar más caro e impedir que nadie compita con ellos, menos si es distinto, o incluso -como reclaman en Chivilcoy o en Trenque Lauquen-, que no hayan vivido cinco años en el partido, en el pueblo, el barrio, o ya que estamos, en la cuadra.

Es un problema de falta de competencia

Nadie se pregunta, llamativamente, por qué los mismos vecinos de estos comerciantes compran a los extranjeros. Tampoco medir cuánta renta económica es extraida por estos comerciantes de sus propias comunidades. Es muy común que se hable mucho del comerciante que se cae del mercado por no poder competir, pero nunca de quien puede ahora comprar las mismas cosas por precios mucho menores.

Y aquí aparece un problema que no es muy mencionado: muchos de los casos más groseros de violación a las leyes de competencia ocurren en el interior del país, pero representan montos demasiado pequeños para justificar la acción de la CNDC. Siempre pensé que esto era uno de los principales justificativos para que comiencen a funcionar las prometidas pero nunca concretadas delegaciones provinciales de la Comisión.

Referencia bibliográfica

Si alguien quiere seriamente entender por qué los "supermercados chinos" se siguen expandiendo, y además por qué limitar las superficies para supermercados como mecanismo para frenarlos puede no tener ningún sentido, deberá leer el muy recomendable libro de Alfredo Sainz, "Negocios Exitosos Argentinos", donde aparte de referirse a los supermercados, también habla de muchos casos de empresas argentinas que generaron modelos de negocios exitosos sin recurrir al discurso racista ni a la explotación de sus propios clientes.

Radio y Televisión por doce guitas

El concepto de capital social es uno de los malentendidos en los que se empeñan en persistir los abogados; más allá de la propensión que tiene esta profesión a caer en falacias nominalistas, nadie puede explicar bien qué relación hay entre el número de pesos del capital social estatutario, y la solvencia de las sociedades.

Los supersticiosos tendrán un nuevo motivo de indignación en el más insospechado de los sitios: el decreto 1526/2009 aprobó los estatutos de la nueva sociedad del estado que administrará y operará las radiodifusoras estatales (el canal siete y cerca de cuarenta emisoras de radio). Para cumplir con semejante carga de gestión, el Poder Ejecutivo decidió asignar a Radio y Televisión Argentina S.E. un capital social de ... doce mil pesos!

Espero ansioso el dictamen de la IGJ cuando reciba esta infracapitalización. ¿Se animarán a citar a Nissen?

El uso de la filosofía jurídica

Volvemos después de una forzada ausencia por obligaciones laborales y, tal vez, cierta falta de inspiración. No prometemos que no se volverá a repetir, porque (a) no depende de nosotros, y (b) no nos hacemos ilusiones respecto a que nuestra ausencia sea tan lamentada.

En la última edición digital de la New York Review of Books se publicó este artículo de Ronald Dworkin. Las audiencias que tuvieron lugar en el Senado, previas a la designación de Gloria Sotomayor para ocupar la vacante de Souter en la Corte Suprema, son una excusa para que Dworkin nos explique por qué necesitamos tener una filosofía jurídica para no caer en fórmulas vacías y en falsos dilemas. Cito textualmente, en una traducción propia:

"Una filosofía constitucional genuina debe ser un sistema de distintas clases de principios políticos que guiían al juez para interpretar las cláusulas constitucionales abstractas y las decisiones pasadas de otros jueces. Debe incluir al menos una teoría sobre la mejor concepción de democracia, incluyendo la mejor comprensión de los derechos indivicuales que deben ser asegurados por la ley con fundamento en justicia, para que la regla del gobierno de la mayoría sea justa. Enfatizo que estos principios deben ser sostenidos como convicciones morales; no como prejuicios por partidismo político o simpatía o identificación con cualquier clase o grupo étnico o racial"

Otra vez, la eterna discusión sobre los límites entre moral y política. La labor de la filosofía (principalmente la jurídica), en mi opinión, es ser una disciplina normativa. Nunca comojustificación o simple descripción de un status quo, o incluso de un estado de cosas "ideal". Algo a lo que los anti-utopistas nos opondremos siempre.

Derecho, brujería, y un sincericidio.

Recomiendo leer esta nota del NYT (traducción al castellano de LN, creo que resumida) sobre la polémica generada acerca de la "revelación" en la entrada de Wikipedia de las célebres laminitas de Rorschach.

Algunas observaciones que no puedo evitar hacer.

1. Desde el derecho, no hay protesta posible. Los diseños contenidos en las láminas son ya del dominio público según las leyes de propiedad intelectual de todos los países firmantes de la Convención de Berna, incluso en los EEUU, con sus ridículos 95 años de protección impuestos por la Sonny Bono Act. Cualquier acción judicial que intente hacer bajar ese contenido está condenada desde el principio al fracaso, y en todo caso constituirá una acción puramente abusiva, una tentativa de extorsión.

2. Pero un editor amenaza igualmente con accionar, y uno de sus argumentos es que publicar esto contraviene la ética de los psicólogos sobre la "seguridad de los tests", y por haber desoído las objeciones de "reconocidos científicos e importantes asociaciones profesionales". Pobre base para una acción legal, sin duda, pero son argumentos que parecen más propios de un tribunal inquisitorio, más que del siglo XXI: el secreto y el principio de autoridad.

3. Esta reacción tiene un trasfondo más serio. No presumo de saber epistemología, pero los fundamentos para este test son bastante limitados, y hay muchas objeciones muy graves a la confiabilidad de su resultado. Dudo, por ejemplo, que el test dé resultados coincidentes si se lo reitera con el mismo sujeto, y eso es sólo uno de los problemas. Lo más grave es que parece estar basado en un truco, un gimmick: que el sujeto no sepa qué van a mostrarle, que lo sorprendan y que el psicólogo se apoye en un protocolo que viene en el manual de instrucciones que acompaña a las ediciones del test.

4. Esto es casi una confesión de pseudociencia: que nadie conozca el resultado, que nadie exponga lo que realmente hacemos. La excusa de que "cualquiera" puede ahora largarse a hacer estos tests es indignante. Hasta ahora, cualquiera podía entrar en una librería y comprar el kit (al infladísimo precio de 120 a 200 dólares), y dudo que en las librerías pidan carnet de psicólogo para venderte un libro. Por otro lado, a nadie se le ocurre restringir la venta de libros de medicina, ni tampoco protestar contra la práctica de Wikipedia de ofrecer información médica, porque luego "cualquiera" puede salir a vender servicios de médico sin habilitación. Lo paradójico (o no) es que la base científica de la medicina es mucho más sólida que la de las escuelas psicológicas que detectan trastornos de personalidad viendo cómo reaccionan los pacientes ante manchas de tinta.

5. La "protección" del conocimiento, su amurallamiento fuera de un ámbito, es algo que contradice la práctica científica. La publicidad de métodos empleados, resultados alcanzados, reproducciones de experimentos, y la irrestricta puesta a disposición de los datos usados es la norma de hierro para que a alguien lo consideren verdadero científico, y no un Frankenstein cualquiera.

Las razones para que esta polémica bastante ridícula se dé es, por un lado, un interés en mantener un pseudo-secreto, una especie de conocimiento que se quiere mantener oculto, a la manera de los gremios medievales (aquí hay alguien que siempre habla de esto). Por el otro, otro modelo de negocios que se viene abajo por culpa de internet; de allí la vehemente reacción del editor que quiere seguir vendiendo cajitas con las láminas y el manual de instrucciones.

Lo peor de todo es que los defensores del Rorschach le han hecho un flaco favor a su método, y a través de un argumento manifiestamente falaz (un self-refuting argument, no conozco una traducción al español de esto), dan más razones para los críticos y los escépticos.

Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Certificados de calidad en servicios legales. Cuando lo antipático es necesario.

Muy interesante el roce que provocó esta noticia. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (un club privado de abogados, vinculado a los abogados de los estudios corporativos) anunció que comienza a otorgar una acreditación de idoneidad y conocimiento a abogados recién recibidos (3 años de antigúedad en el título).

Según informa la propia institución, este llamado "Servicio de Evaluación Profesional" tiene como objetivos "evaluar el nivel de conocimientos jurídicos generales que resulta deseable en graduados de la carrera de Abogacía", "poner a disposición de los abogados recién graduados una herramienta de acreditación aplicable en su búsqueda de oportunidades laborales" y "ofrecer un instrumento a las organizaciones en sus procesos de selección o capacitación de personal".

Una acreditación, en una sola palabra.

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (la entidad de derecho público que administra la matrícula de los abogados que ejercen la profesión en la capital y de afiliación compulsiva) se distanció con un comunicado de esta iniciativa. No se animaron a hacer explícita su oposición, pero insistieron hasta el punto de la falta de estilo en transmitir "que es nuestro deber el hacer saber y conocer que no nos vincula ningún lazo con quienes han propuesto la medida supra señalada". En suma, reconocen que la educación de los abogados está en crisis, que han denunciado ese deterioro y que sus cursos de posgrado es una de las respuestas que plantea la institución al problema. Por el tono del comunicado, el CPACF quiere dejar claro que considera elitista o algo así el mecanismo de acreditación.

Quien empuja estas teclas no guarda simpatía por ninguna de ambas instituciones, aunque resulta forzoso miembro de una de ellas. Y tiene bien lejos la intención de terciar en disputas que le son ajenas y por cuyo resultado no tiene interés. Pero reconoce que el título (y muchos posgrados, lamentablemente) poco dicen de las capacidades de un abogado para manejarse en ciertos ámbitos de la profesión.

La gran pregunta es si estamos dispuestos a admitir que el mercado profesional está efectiva e irremediablemente segmentado, y si no resulta que esa segmentación sea administrada, por decirlo de alguna manera, de modos más transparentes aunque (aun) más antipáticos: exámenes de admisión a la matrícula y reválidas periódicas de la matrícula creo que son las que, de algún modo, ofrecen una solución balanceada entre libertad de ejercicio, mínima regulación impuesta, e intervención a efectos de minimizar los problemas de información asimétrica de los clientes y empleadores de abogados. Con los médicos esto siempre ocurrió, y a pesar de que los colegios tienen demasiado poder para mi gusto, el sistema es mejor que el de los abogados.

Intuición sin fundamento: la media de la calidad de servicio provista por los abogados es menor a la de los médicos. Habría que aprender a cuantificar esto para corroborar o desmentir mi prejuicio.

Todo está sujeto a discusión, al final. Pero creo que el peor sistema imaginable es el actual, donde el título académico es un título habilitante sin ningún otro requisito. Por eso, en vez de rechazar y seguir con una guerra fría de la que no surge un beneficio concreto para el público, deberían proponerse medidas que suban el piso de la calidad de los servicios legales, algo que la simple oferta de cursos no va a cambiar demasiado.

Son los incentivos, estúpido!

El curioso caso de los acreedores lemmings de una operadora de parques de diversiones, reseñado en esta nota de The Economist, puede leerse como una reductio ad absurdum del descontrol financiero de los últimos años.

Es difícil entender cómo un acreedor quirografario –tenedor de bonos de deuda– pueda preferir la quiebra de su acreedor a un acuerdo cuyo resultado le asigna un activo con un valor de mercado ocho veces más alto. Pero como este acreedor había cubierto astutamente su exposición con credit default swaps, obtendrá un mayor retorno sobre el capital invertido de los pagos por los CDS que del acuerdo de reestructuración.

Para los abogados que consideramos las consecuencias de los marcos normativos que estudiamos, es alarmante que una ley de quiebras premie una conducta predatoria sólo por una imprevisión. Comprensible, pero con consecuencias que son terribles. Es el problema de los incentivos disfuncionales: nadie en su sano juicio puede considerar que este es un resultado eficiente. En la nota se mencionan algunas posibles soluciones a problemas como este, pero suenan a parches sobre parches. Sin acceso a amplia información sobre las transacciones en los mercados OTC, estaremos siempre dando palazos en la oscuridad.

En Argentina estamos lejos, muy lejos de que exista un mercado de CDS. No creo que mis nietos vivan para verlo. Pero sí podemos extraer la sabiduría de esta historia: hazte cargo de las consecuencias de las normas, y también de las combinaciones de ellas. Porque el producto de dos signos positivos va a dar negativo.

Más blawgs!

La blogosfera jurídica local se profundiza, y quienes comparten conmigo interés en la intersección del derecho y el método económico, aprovecharán mucho estos dos blogs:

Justicia Eficiente es el blawg de Maximiliano Marzetti, un ex compañero del grado que está terminando su doctorado en Bologna. Nos enteramos esta semana de su blog por un mail que nos envió sorpresivamente. Y nos pone muy contentos tener posteando a un amigo que va a enriquecer mucho las discusiones sobre law and economics.

Derecho y Economía es un nuevo blog de Martín Paolantonio. No es su primer blog, ya que mantiene también desde hace más de dos años Abogados Corporate y Abogados Tech. Por los temas que trata sin pseudónimo, y por la carrera académica y profesional que lo respalda, sus blogs son hasta ahora un one-in-its-kind en el mercado legal argentino. Nos reconocemos seguidores veteranos de su blog, y nos pone contentos que en las últimas semanas ha aumentado su tasa de posteo.