"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

martes, diciembre 15, 2009

El BCRA, ¿puede cumplir con el Fondo Bicentenario?

La pregunta del título es crucial, y señalaré los puntos más problemáticos que he encontrado, con una consideración preliminar. El Decreto 2010/09 es un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), es decir, que técnicamente es un reglamento con contenido legislativo. En otras palabras, el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas de contenido legal, propias del Congreso y sólo excepcionalmente, en condiciones de necesidad y urgencia, disponibles por el PEN.

Lo importante es advertir que, aunque el contenido de la norma pueda, cumplidos ciertos requisitos, tener rango legal, no deja de ser una norma dictada por el PEN,

Aclarado esto, y siempre bajo la advertencie de que puedo estar equivocado, señalo que:

1. El Poder Ejecutivo, a través de un DNU, no puede disponer sobre el patrimonio del BCRA

Durante la década del 80, la línea que separaba al Tesoro del Banco Central era tan fina que terminó por volverse irrelevante. Junto con otros desquicios económicos y fiscales, el resultado de las políticas de emisión sin respaldo y de toma de las reservas del BCRA contra pagarés del Tesoro fueron los espasmos hiperinflacionarios del período 1989-1991.

Esto motivó que la ley de convertibilidad y la nueva Carta Orgánica del BCRA prohibieran al banco recibir instrucciones del PEN, aplicar sus disponibilidades en activos ilíquidos, y usar sus reservas para otro fin que no fuera el respaldo de la base monetaria.

Es decir que una medida del PEN, por más que sustancialmente pueda ser asimilable a la ley, no puede jamás ser un acto del Congreso, y por ese motivo no habría ningún motivo que le otorgue validez al DNU en este caso. Por otro lado, no hay ningún argumento en los considerandos del decreto que argumente la urgencia ni la necesidad de evitar el trámite legislativo. Esto no es trivial: lo exige la CSJN en su ya de por sí demasiado tolerante doctrina sobre los DNUs.

El antecedente del pago al FMI no vale para este caso, ya que el decreto 1599 fue aprobado en el brevísimo lapso de una semana por el Congreso. Todos los actos ejecutorios de ese pago se llevaron adelante cuando ya se había sancionado la ley ratificatoria.


2. El caso de la precancelación de la deuda con el FMI no es asimilable a la deuda pública

Hay aquí algo que parece un tecnicismo, pero en realidad no lo es. Los créditos del FMI nunca son desembolsados a favor del Estado Nacional, sino del Banco Central. No fondean al Tesoro, sino sólo a la autoridad monetaria y cambiaria de cada país, ya que sus créditos sólo pueden tener por objeto la financiación de déficits de cuenta corriente y que puedan haber provocado un déficit fiscal temporario.

Entonces, cuando el decreto 1599/2006 modifica la normativa que rige a las reservas del BCRA, inventando esa categoría de "reservas de libre disponibilidad", lo que en última instancia generó fue la autorización al BCRA del pago de una deuda con el FMI que fue tomada para la formación de reservas. El efecto monetario de esa operación fue realmente neutral, porque el balance de cuenta corriente del país quedó en el mismo nivel neto.

El pago de deuda corriente del Estado Nacional, en cambio, es algo bien distinto. En primer lugar, es una deuda tomada por el Estado Nacional, con acreedores que al momento de prestar no tuvieron en consideración que las reservas iban a ser aplicadas para su pago. Por lo que consiguieron una tasa mucho más alta que la que hubiera correspondido si los bonos llevaran el aval del BCRA: aquí hay un regalazo de navidad para bancos y tenedores de bonos.

En segundo lugar, los deudores por bonos no tienen acción contra las reservas del BCRA. Esta es una de las mínimas consecuencias de la independencia reconocida a la autoridad monetaria respecto a la autoridad administrativa y política. Por eso, emplear esos fondos para pagar esta deuda corriente no parece resultar del cumplimiento de una manda legal, sino una decisión puramente política y que debe ser explicada y fundamentada de una mejor manera, además de que lo sea por el medio constitucionalmente exigido que es la ley formal del Congreso.

Hay que tener en cuenta, además, que aunque el "Fondo del Bicentenario..." sólo existirá para el año 2010, la reforma que afecta a las "reservas de libre disponilidad" al pago de servicios de deuda es permanente.


3. La aplicación de reservas a pago de deuda corriente debilita la posición de la Argentina frente a los hold outs

Más allá de que las reservas internacionales tienen protección por tratados internacionales contra cualquier acción judicial, ya hay un antecedente por el cual más de USD 100 M del BCRA se encuentran embargados en los EEUU. La confusión de acreedores, es decir, que el BCRA actúe bajo instrucciones del deudor de los bonos, ofrece muchos argumentos a los bonistas rebeldes para atacar nuevamente las reservas. La exposición del BCRA es muy grande, y esperemos que esto haya sido previsto, o que las reservas se encuentren en jurisdicciones más seguras.

Entiendo que este argumento no impugna por sí solo la adopción de una política determinada. Pero no ayuda, y dado el pasmoso nivel de improvisación demostrado por este Poder Ejecutivo, no me extrañaría que no se hayan tomado suficientes medidas para minimizar el impacto de los hold outs.


4. El directorio del BCRA se expone a acciones penales si "obedece" la instrucción del PEN

Por la Carta Orgánica el directorio del BCRA sólo puede recibir instrucciones del Congreso. Si asumimos que el DNU no es legal, algo que no puede descartarse considerando la interpretación de la CSJN, y a que no va a ser aprobado en el corto plazo por la Comisión Bicameral o confirmado por una ley del Congreso, cualquier director que vote favorablemente por aceptar la letra que el Ministerio de Economía se apresuró en emitir para disponer de las reservas tendrá un riesgo seguro de verse involucrado en un proceso penal, y probabilidades apreciables de terminar imputado por algun delito penal.


Actualmente, ha trascendido que el Presidente del BCRA solicitó un dictamen jurídico a uno de los servicios jurídicos. También se comenta que intervendría la Procuración del Tesoro, dictaminando presumiblemente a favor de la legalidad del decreto, lo que daría la apariencia de cierta cobertura legal para el BCRA. Pero esto, como ya dijimos respecto a un caso similar, no sirve de garantía alguna para los directores. Los dictámenes, salvo que sean vinculantes (un supuesto muy extraño), nunca blindan al funcionario que decide respecto a la legalidad de los actos, y menos aun respecto a la responsabilidad penal.

Sin ley no hay decisión segura para el BCRA. En las circunstancias actuales, el Directorio no puede tomar el decreto como viene sin incurrir en una transgresión a la Carta Orgánica. Quizás la solución intermedia que daría mayor cobertura a los funcionarios es que el decreto resulte aprobado por la Comisión Bicameral. Pero si uno tiene en cuenta que todavía hay una batalla política respecto a la conformación de esa Comisión, queda bien claro que incluso esta solución parcial esta lejos de concretarse.

Ah, por supuesto! Lo dicho respecto a la eventual responsabilidad penal de los directores, vale multiplicado por cuatro respecto a los firmantes del DNU y de la resolución que pone en acción al Decreto 2010/09...


Lecturas complementarias

- Sobre los DNUs hay mucho escrito, y no hay mucha diferencia de opinión entre todos los constitucionalistas respecto al abuso que se ha hecho de ellos. Con un estilo más de divulgación, y firmada hace ya unos cuantos años, se puede leer esta nota del recordado Julio Comadira.

- El Decreto 2010/09 y la Resolución del Ministerio de Economía 419/2009

- El antecesor de esta norma, el Decreto 1599/05 y su ley ratificatoria 26.076

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