Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Más sobre el ajuste por inflación.

Parece una obsesión, pero es que el tema es interesante y va a seguir dando tela para cortar por mucho tiempo.

La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).

¿Qué dijo Guglielmino?

El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.

La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.

Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.

¿Cómo queda la cuestión hoy?

Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.

El ajuste por inflación, a un paso de la Corte otra vez.

El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias no se reimplantó en el 2002. Al principio fue un capricho de Lavagna, y se podía entender que una devaluación implicaba un golpe único -aunque terrible para algunas empresas- que se podía superar. Actualmente, es inexplicable que no se lo haya reestablecido. Con un proceso inflacionario en curso (o reacomodamiento de precios, en el officialese vigente) no queda ya razón alguna para mantenerlo suspendido.

En 2002 y 2003 hubo una oleada de reclamos por este motivo. Los abogados hicieron uso de tres vías procesales: el amparo, las acciones de repetición, y las acciones meramente declarativas. Como puede suponerse fácilmente, el amparo fue el más popular. Y el más desafortunado, también. En el caso "Santiago Dugan Trocello S.R.L." de junio de 2005 la Corte Suprema le dijo NO al amparo. Los argumentos que empleó en el caso son los del más rancio conservadurismo judicial, tales como el "restringido marco cognoscitivo" del amparo, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la preservación de las rentas públicas, entre otros lugares cansados y comunes.

Repetición

La acción de repetición no son muy populares entre los abogados y los litigantes. Primero se paga, y luego se reclama la devolución. Los problemas de esta vía son evidentes. Hay que tener el dinero y pagar. Luego, hay que afrontar una vía administrativa ante la AFIP para luego poder judicializar el reclamo. Los abogados bien saben que se litiga despacito cuando el dinero ya ingresó, que se pierde un buen argumento -la situación crítica e imposibilidad de pago de la empresa-, y que en el poco probable caso de victoria es altamente probable que se pague en bonos de consolidación creados por una futura emergencia. No conozco casos de repetición, y yo tampoco la recomendaría.

Acción declarativa

La acción meramente declarativa de certeza (en este caso, de inconstitucionalidad) es un buen compromiso entre las anteriores. El trámite es ordinario y permite contestación de demanda y prueba. Así se quita al juez el recurso cómodo de rechazar la acción por su brevedad. También permite la solicitud de medidas cautelares al inicio, las que resultaban más o menos viables si se prestaba suficiente garantía - un bien a embargo, preferentemente. Este recurso fue empleado por una minoría de casos, y principalmente por los abogados más conocedores o expertos de la materia.

Así es que llegamos al fallo de la Cámara Federal de Rosario. En la causa "Fluodinámica" -aquí el texto, y aquí la noticia de Infobae Profesional- hizo lugar a una acción de inconstitucionalidad contra la prohibición de aplicar el ajuste por inflación. Se basó en una prueba pericial que daba cuenta de la enorme desproporción entre lo que se debía pagar con y sin ajuste, lo que calificó como confiscatorio.

Pero hay un voto concurrente. La argumentación del juez Toledo hace un análisis detallado de la cuestión normativa y una evaluación más en abstracto y en principio que el voto de la mayoría. Mientras la mayoría se limitó a un fallo más apegado a las constancias concretas del caso, el voto concurrente prefirió detallar las razones de derecho que hacen a la inconstitucionalidad de la prohibición, y con un fundamento constitucional mucho más sólido.

Esta causa, u otra análoga, va a llegar necesariamente a la Corte Suprema. La Corte siempre fue muy celosa de mantener criterios unificados en materia tributaria, al punto que se lo puede considerar un tribunal semi-ordinario respecto a esa materia. La incógnita es si va a profundizar su negativa como en "Dugan Trocello", o si va a entender como una vía sustancialmente distinta e idónea a la acción declarativa.

Cuestiones constitucionales

Hay algo que es necesario aclarar. Los abogados tributaristas, como toda agrupación de especialistas, suelen estar demasiado enfocados en su especialidad como para evaluar aspectos colaterales de un fallo. Por eso es probable que una cuestión muy interesante sea pasada por alto. Aquí la Cámara se pronunció sobre una inconstitucionalidad de una ley que no es contemporánea a la devaluación. No hubo un acto de la AFIP, ni un decreto o una ley de 2002 que haya prohibido el ajuste por inflación: esa prohibición venía desde 1991, junto con todo el paquete legislativo de la convertibilidad y la proscripción de las indexaciones. Aplicó, sin decirlo, una inconstitucionalidad sobreviniente.

Quizás este dato es curioso. No recuerdo sentencias que hagan mención expresa a esa forma de inconstitucionalidad, pero aquí puedo estar haciendo agua o traicionando a mi memoria.