"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, noviembre 28, 2007

Introducción a Coase

En el Legal Theory Blog, de Laurence Solum (un blog imprescindible), se puede encontrar esta sólida y breve introducción al famosísimo artículo de Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", que es uno de los puntos fundacionales del análisis económico del derecho y que le ayudó a Coase a ganarse un Nobel unos veinte años más tarde.

Aquí también hay un link al mismo artículo, en inglés y en pdf.

miércoles, noviembre 21, 2007

El Derecho en la prensa común

El fin de semana pasado la prensa nos atacó con unas notas de un nivel tan bajo y plagadas de errores tan incomprensible que casi me arruinan el humor. Una nota fue sobre un fallo de responsabilidad civil, acerca de las graves lesiones que sufrió una nena de corta edad en un ascensor. En la notas de La Nación -sorprendente semejante error en LN, que suele tener el mejor nivel sobre temas judiciales- se describe como "insólito" que un tribunal haya distribuido la responsabilidad del accidente en partes iguales al dueño de la cosa y "a la nena". Hay unas consideraciones insólitas acerca de "imputabilidad" y de "delito" en la nota y las reacciones al fallo.

A nadie se le ocurrió que la Cámara Civil sólo dispuso distribuir la responsabilidad emergente del accidente según las fuentes causales del hecho. La conducta de la niña no fue considerada un acto fortuito, sino como una concausa relevante para distribuir la carga de la indemnización civil.

Nadie habló de delito, ni de imputabilidad. Pero el editor decidió publicar esa nota impresentable sin preguntar a nadie.

Otro diario que publicó una nota mucho más malintencionada fue La Capital de Rosario. Con un título lleno de mala conciencia, hacen referencia a la disparidad entre el valor vida que se indemniza en los distintos tribunales del país.

Leer la nota sirve como ejemplo canónico de lo que es una nota mala y desinformada. Afirmaciones como que"un porteño vale más que un rosarino" o que "un pobre cobra menos que un rico" estan dirigidas obviamente a cierto populismo descerebrado. En ningún momento se respeta al público y se le explica que:
  • las indemnizaciones cubren las "ganancias perdidas", que obviamente son mayores en el caso de una persona con altos ingresos que en otro con menores ingresos;
  • acusa a "la Justicia" por esta disparidad, sin explicar que son tribunales totalmente distinto los competentes: no hay un mismo juez, maligno y clasista, que mira el domicilio antes de fijar el monto.
  • echa mano a un ejemplo pésimo, como el de los accidentes aéreos. Justamente ahí la indemnización no es integral, ya que hay topes establecidos en el Código Aeronáutico y que se aplican a todos por igual, sea uno magnate o turista que viaja con mil dólares.
La comparación que hay en la nota conexa con lo que pagan en los países desarrollados tampoco tiene nada que ver. Claro que en Francia el valor vida es muy superior! Tanto como su PBI per capita. Pero eso, ¿es culpa de los jueces? ¿hay que hacer justicia en Argentina con los montos de otras economías? ¿cuánto se pagaba en Francia cuando su PBI era igual al de la Argentina de hoy?

Lo verdaderamente atroz, que la nota nunca aborda, era la ley de riesgos de trabajo en su primera redacción, que indemnizaba a la viuda y los hijos de un obrero muerto con 150 pesos por mes. Pero ese tema lo pasa olímpicamente por encima, llegando a tergiversar la opinión del especialista que cita (mal) al final.

Lo que más me preocupa es la cantidad de disparates que deben hacer pasar en otras áreas donde no soy capaz de advertirlos...

jueves, noviembre 15, 2007

El debate sobre las retenciones - la perspectiva legal.

No debe haber hoy día tema más discutido que el de las retenciones sobre las exportaciones, principalmente las relativas a los productos agrarios y al petróleo. Hasta ahora, la enorme mayoría de las discusiones han sido acerca de los aspectos económicos, políticos e incluso ideológicos, pero no he leído hasta ahora un buen informe jurídico específico, tampoco en la blogosfera. Esto se debe seguramente a que hay pocos blogs de temática jurídica en Argentina (somos muy muy poquitos todavía!), y a que el tema no resulta seductor o sencillo de abordar. Lo que me aturde es lo extremadamente relevante que es en términos económicos, y lo poco estudiado jurídicamente. En este post sólo intento presentar los aspectos más generales, quizás de manera defectuosa, como un punto de partida antes que como una opinión formada.

Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.

Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.

Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:

"los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas ... y, concordantemente con ello ... ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones"
Por todo esto, antes de considerar la vigencia de un tributo es esencial verificar su origen, la autoridad que los sancionó, y el procedimiento que se siguió para ello.

Las bases legales de las retenciones.

El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).

Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.

Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.

¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?

Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.

Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.

La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.

Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.

Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.

Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.

¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?

Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.

La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.

Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.

Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.

Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.

Conclusiones (muy) provisorias.

El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.

Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!

viernes, noviembre 02, 2007

Más sobre el ajuste por inflación.

Parece una obsesión, pero es que el tema es interesante y va a seguir dando tela para cortar por mucho tiempo.

La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).

¿Qué dijo Guglielmino?

El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.

La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.

Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.

¿Cómo queda la cuestión hoy?

Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.