"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, mayo 28, 2008

La revolución que no fue

La facultad de los jueces de decretar la inconstitucionalidad de las leyes o actos del ejecutivo es un tema por el que nunca va a dejar de haber peleas. Hubo unas cuantas sobre eso los blogs del Criador de Gorilas y de Roberto Gargarella, principalmente sobre el rol que deben cumplir los jueces y las bases políticas e ideológicas de su intervención.

Todos los que fuimos expuestos a este tema en la universidad recibimos el mismo cuentito: que el justice Marshall lo "inventó" en el caso Marbury v. Madison (1803), en el contexto de una pelea política entre el saliente John Adams y el entrante James Madison. Parecía improbable que uno de los puntos más importantes del diseño constitucional de los EEUU haya nacido del capricho político de un juez. Pero más increíble aun que ese capricho haya sido seguido por el país y muchos otros que tomaron el mismo modelo institucional.

En este sencillo pero muy interesante paper, -Mary Sarah Bilder, "Idea or Practice: A Brief Historiography of Judicial Review"- se desmiente totalmente esa versión, y la historia que allí se encuentra es mucho más creíble y lógica. La resumo:

La autora señala que la revisión judicial de la actividad del legislador databa de mucho antes, del derecho inglés -por el caso Dr. Bonham- o del derecho colonial -especialmente desde el caso Winthrop v. Lechmere, donde el Concejo del Rey revocó una ley de Pennsylvania-. Estos antecedentes fueron siempre conocidos por los juristas de Estados Unidos, e incluso distingue tres tendencias entre ellos.

Dos tendencias consideraban el judicial review como la continuación directa de una práctica de derecho inglés. Las colonias se habían establecido jurídicamente como corporaciones, regidas por estatutos -bylaws-, los que permanecían siempre sujetos a revisión por parte del Consejo Privado del Rey. Esos estatutos -un contrato social propiamente dicho- pasaron luego a convertirse en constituciones estaduales, ya independientes de Inglaterra. Serían entonces las leyes las sujetas a revisión con base en las constituciones. Mientras que una de las posturas vinculaban la práctica más a la jurisprudencia del caso del Dr. Bonham, otra la atribuían más concretamente a Winthrop. Las diferencias entre ambas posturas son menores, en todo caso.

Otra postura vió en el judicial review un nuevo concepto político, un "invento" institucional sin antecedentes en el derecho inglés, que habría tomado forma a partir de ciertas decisiones judiciales casi contemporáneas a la guerra de independencia. Vale aclarar que esta tesis fue sostenida en uno de los primeros intentos de separar los estudios jurídicos de los políticos; un propulsor de esta interpretación, Charles Burke Elliot publicó su artículo en uno de los primeros números de la Political Science Quarterly.

Todos coincidían en ver en Marbury un caso más, o al menos el antecedente de la nueva corte superior del nuevo país. Pero no algo revolucionario ni un invento sacado de alguna galera. Esta percepción comenzó a variar a principios del siglo XX, principalmente por la impresionante influencia que tuvo en el derecho constitucional de EEUU Edward Corwin. Corwin consideró que los framers no continuaron instituciones del régimen anterior, sino que tomaron meramente ideas crudas, y con ellas escribieron de la nada la Constitución. Esta opinión cobró cada vez más importancia, quizás por influencia de Corwin y pereza intelectual de los demás en partes iguales, hasta desplazar de la discusión a las anteriores interpretaciones.

En resumen, este artículo aporta bastantes elementos para entender que la revisión judicial de las leyes no es un capricho ahistórico, o un elemento "nuevo"; sus antecedentes son incluso anteriores a la doctrina de la separación de funciones.

lunes, mayo 26, 2008

Meteoritos, James Madison y el general Alvarez Thomas

Todos los abogados argentinos hablamos de Marbury v. Madison, pero desconocíamos hasta ahora el vínculo entre Madison y la Argentina. La BBC nos ilustra sobre el tema.

Resulta que en un pequeño y poco notable museo de los EEUU hay dos pistolas de duelo. Esas pistolas fueron un regalo del general Ignacio Alvarez Thomas al -entonces- presidente James Madison. Estas armas fueron acompañadas por una carta de 15 páginas donde el militar criollo ponderaba el arte metalúrgico de ellas y -el elemento fabuloso- que el hierro usado en ellas provenía de un meteorito.
El museo del pueblito siempre ostentó en un sitial de honor las armas. Pero un estudio practicado en Oxford con scanners muy avanzados que se usan para evaluar materiales aeronáuticos dio por tierra con este orgullo: parece que el metal no tiene nada que ver con el hierro del meteorito que se suponía había sido empleado.
La curadora del museo, decepcionada ante este hallazgo, se pregunta:

"What exactly was General Alvarez's motivation? He wrote this very flowery
letter saying how much he admired the United States and how much he admired
Madison but then he gives them a gift that was not where he said it was from and
it was made from cheaper materials."

Luego supone que Alvarez Thomas pudo haber sido él mismo engañado... Pero, viniendo de un criollo, yo ya me imagino que pudo haber sido.

miércoles, mayo 21, 2008

Experiencia en mercados regulados.

La extrañísima adquisición de YPF por parte del Grupo Petersen sigue adelante. Hoy se informó que han realizado una oferta pública sobre todas las acciones remanentes que cotizan en bolsa. Más allá de que esto reduce aun más nuestro menú de opciones de inversión, nada notable. Lo que sí me llama la atención es la razón con la que Repsol fundamente la venta a los Eskenazi. Textualmente:

"Claramente, Repsol cedió la gestión de YPF en la familia Eskenazi, a la que,
según las propias palabras de Repsol en el comunicado mediante el cual
informaron de la venta, le reconocen un alto conocimiento de los mercados
regulados", dijo un consultor del sector, que interpretó la cláusula.

¿Conocimiento en mercados regulados? ¿Loqué? A ver, si manejé una cooperativa de crédito, o incluso dos o tres taxis -todos mercados regulados-, ¿tengo expertise para comprar una petrolera? Yo pensaba que, después del rechazo de la adquisición de Transener por un fondo de inversión se manejaban standards más exigentes... Bueno, quizás quisieron decir otra cosa.
Tampoco quiero imaginar que dicen los manuales de gobernancia corporativa sobre este otro fragmento:

"Por el grupo Petersen ingresaron como directores Enrique Eskenazi y tres de sus
hijos: Sebastián, Matías y Ezequiel."

Con esa seriedad en los procedimientos de reclutamiento del managment, la acción caería un 25% en una semana.

Podría repetir eso?

Un abogado argentino, Pablo Máspero, quien es socio principal de un estudio jurídico especialista en Derecho del Entretenimiento (!) y Derecho de la Música (!!), es también director de legales de CAPIF. Con semejantes laureles y desde las páginas de la Rolling Stone criolla, nos habla de la descarga no autorizada de música por internet y nos ilustra con estas palabras textuales:

"Pero entendemos que el downloader es un comprador en
potencia… queremos hablarle con el tono justo. Esto se trata de que la gente
pague. Aunque sabemos que hay una bulimia del download. El usuario que baja
tracks es como un gordo en un tenedor libre: no baja todo lo que compraría, ni
siquiera todo lo que puede escuchar."

Vamos mal por ese lado de la argumentación, Pablo. Si el usuario es como ese "gordo" -que metáfora grosera-, y baja lo que nunca hubiera comprado, o siquiera escuchado, no vas a poder hacer creer a nadie que tus clientes sufrieron esos perjuicios de miles de pesos por haber bajado algunas canciones. Si, de todos modos, nunca habrían pagado por ellas...

lunes, mayo 19, 2008

Drogas no autorizadas y fallos no fundamentados

Con estupor acabo de leer una sentencia de la sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que condena a una empresa de medicina prepaga a pagar un medicamento que no fue autorizado por la autoridad regulatoria.

El fallo lo publicó El Dial, aquí. El acceso es arancelado, pero si alguien me envía un mail, con mucho gusto se lo remitiré.

La historia es breve: un afiliado a una prepaga, vía convenio con una obra social padece un raro desorden metabólico de origen genético -la enfermedad de Pompe-, que carece de drogas aprobadas para su tratamiento. Se presenta ante la justicia demandando a la obra social y a la prepaga a fin de que le sea proveído un medicamento no aprobado por la ANMAT.

Este medicamento, el Myozyme, tiene una aprobación de la FDA condicional y restringida sólo a niños muy pequeños. El tratamiento con esta droga es diario, debe extenderse durante toda la vida del paciente, y cuesta $ 300.000 dólares anuales.

La Cámara confirma la medida cautelar de primera instancia, obligando a ambas partes a importar el medicamento para que el actor lo reciba.

¿Qué es lo que esta tan mal en esta sentencia?

Ya en otro momento hemos hablado del supuesto derecho a ser sujeto de experimentación, tomando como base un caso ocurrido en EEUU. Luego, Gustavo Arballo lo conectó con el caso de la crotoxina y un curioso antecedente de nuestra Corte Suprema. Y aquí quiero insistir en lo que ya había dicho: los jueces comenten un exceso inaceptable cuando fallan en este sentido por encima del regulador y sin dar razón alguna de su decisión.

Aprobar un medicamento requiere fundamentos científicos, tanto médicos y biológicos, como estadísticos. El mero hecho de que "en otro país está aprobado" no se puede interpretar como un automático permiso para el expendio normal de un medicamento, ya que los estudios deben ser ratificados o al menos conocidos y aprobados por la autoridad regulatoria local -la ANMAT. Aparte de eso, en un tribunal de abogados resulta inaceptable que impongan a esta materia una solución con ridículos argumentos procesalistas:
  • que hay verosimilitud del derecho invocado, porque está acreditada la enfermedad del paciente: lo que se discute es la procedencia del tratamiento, no la enfermedad del actor. Y es imposible poder decir que es verosímil que tenga derecho a un tratamiento experimental, ya que por definición estos sólo pueden practicarse dentro de programas auditados y bajo las rígidas normas que regulan la experimentación clínica.
  • peligro en la demora porque no se suministra el medicamento: si no fue aprobado, si no hay experimentos que lo avalen, y que ni siquiera cuenta con antecedentes de aprobación para casos similares, no hay ninguna certeza de que el tratamiento sea bueno o conveniente para el paciente.
  • que la ANMAT autoriza su importación: tampoco es un argumento, ya que la importación se debe autorizar también para las etapas previas a la aprobación definitiva de una droga. No para su uso clínico.
  • que el derecho a la salud y los tratados internacionales obligan a esta situación: a partir de esa argumentación se podría decir que la experimentación previa con medicamentos es contraria a los derechos humanos, o que una persona tiene derecho a cualquier cosa que presenten las farmacéuticas y sin importar su relación costo-beneficio. Otra vez, la ilusión de la ausencia de restricciones.

Estos fallos, ¿salen por miedo a las consecuencias de rechazar un reclamo aparentemente humanitario? ¿hay un retraso en la autoridad regulatoria? ¿es tabú plantear en sede judicial las cuestiones costo-beneficio?

Preguntas, sólo preguntas.

viernes, mayo 02, 2008

Malas Ideas I - Lo gratis nunca existió!

Quizás sea un pesimista o un quejoso impenitente. Tal vez la realidad es peor de lo que estamos dispuestos a admitir. Por cualquiera de esas razones -ciertas o no- empiezo a revisar algunas propuestas -leyes, normas o artículos- que me parecen equivocadas. O, con el suscinto y brutal énfasis de los anglosajones, dead wrong.

La de hoy es la exención de la tasa de justicia en la ley de defensa del consumidor reformada. Tenía pensado hacer una revisión de todas las ideas malas que había en esta nueva ley, pero la enormidad de la empresa pudo conmigo, y me dedicaré ahora a la que me parece la peor de todas, que es la exención de la tasa de justicia.

Disclaimer: no intento decir que esa ley esté equivocada en todo, ni que muchas de sus soluciones no sean valiosas. Hombre, también yo soy un consumidor! Pero hay ideas tan malas que merecen ser señaladas. Pero que nadie pretenda usarla de excusa para tirar todo por la borda.

IDEA:

Se estableció que las acciones individuales por derecho de consumo y las acciones colectivas entabladas por las asociaciones de consumidores deben gozar del "beneficio de justicia gratuita" (sic), y en los casos de acciones individuales el beneficio cesará si la parte demandada puede demostrar solvencia del actor. Esto se introdujo en los artículos 53 y 55 de la Ley 24.240.

POR QUE ESTA IDEA ES MALA:

Primero, lo más irritante. El concepto de gratuidad. Cuantas veces más hay que insistir para que entre a la cultura general que "lo-gratis-no-existe". Alguien siempre tiene que levantar la cuenta y sacar la billetera. Además, vivimos en un mundo de restricciones presupuestarias, y todo peso que se usa para pagar para una cosa, se deja de usar para pagar otra.


La tasa de justicia, mal que le pese a muchos abogados que hacen mala doctrina, no es inconstitucional, ni restringe -en principio- el derecho de acceso a la justicia. Es, desde el punto de vista económico, una forma de que quien hace uso del servicio de justicia internalice parte del costo del servicio que va a recibir. Además de eso, a cualquiera le puede resultar claro que la justicia no se puede pagar sólo con lo que se percibe por tasa de justicia. Compárense los ingresos por ese impuesto con los egresos que supone mantener la estructura del Poder Judicial, y se puede advertir muy claramente que el servicio de justicia está subsidiado por los impuestos que pagan los contribuyentes sin discriminar si hacen uso de ella o no.

Me adelanto a decir que eso no es malo. Hay muchas externalidades positivas que implica la existencia de un servicio de justicia (quién lo dudaría!), y si muchas veces no tenemos que ir a los tribunales es, justamente, porque la contraparte decidió que no le convenía ser demandada por nosotros. Por eso, la justicia presta un servicio al público sin necesidad de acudir a ella.

Claro que el Poder Judicial es también un poder del Estado, lo que justifica que se mantenga en parte con Rentas Generales, pero eso es una cosa muy distinta y más importante, y no quiero irme de tema.

Ahora, la idea es pésima por una cuestión de incentivos y de los cálculos que harán las (futuras) partes. Una acción sin costo genera una cantidad mayor de litigios, ya que el demandante (no uso actor porque es muy legalese) no internaliza un costo, y le supone mucho más barato ir a juicio que arreglar antes o que pasar su crédito a pérdidas y resultados. Esto, vuelvo, no es ni bueno ni malo. Es un trade-off. Veamos:

Trade-offs que implica la tasa de justicia.

Cuando una persona va a iniciar una acción judicial -asumimos que es racional- tiene en cuenta básicamente tres cosas: costo del juicio, resultado esperado y probabilidad de ganarlo. Vamos a ponerles C, R y P.

En un caso donde C = 20, R = 100 y P = 0,10 tenemos un mal juicio. El valor de ese juicio esta dado por el resultado multiplicado por la probabilidad, y aquí ese valor nos da 10. Como el costo es 20, el valor neto es negativo y entonces el juicio no lo hacemos. Claro, si somos racionales (no siempre lo somos, pero eso es un problemita del cual hacemos abstracción ahora).

Bueno, si P fuera 50, el juicio valdría 50 (100 * 0.5), y el juicio lo haríamos porque el valor neto es positivo, 30.

Es importante ver que la tasa de justicia, junto con otros costos, son valiosos en filtrar del sistema judicial juicios de poco valor económico. Un juicio con poquísimas probabilidades de éxito no pasa esta barrera, y no se hace. Se media, se concilia, se arreglará por un monto más cercano a su valor real. Pero lo tenemos lejos de los tribunales, donde sólo queremos juicios "buenos" - claro que esto es crudamente numérico, hay juicios que necesitamos que existan sin importar su monto, como los laborales, o porque no tienen monto, como los de familia, los penales o algunos más especiales. Pero ese tipo de juicio tiene su propia solución, que no viene al caso en este post.

Una supresión del costo, o una disminución artificial, hace que el filtro de entrada se rompa y entren muchos juicios que aportan poco valor a la sociedad, insumen recursos de manera ineficiente y que, en muchos casos, son más costosos que el desarreglo que se pretende reparar.

OBJECIONES POSIBLES:
  • "No todo es dinero". Quizás sea cierto. Pero en materia judicial, donde tenemos un costosísimo sistema funcionando, esto tiene una verdad relativa. Principalmente, porque estamos discutiendo derechos con contenido monetario. La causas sobre consumo no son de principio ni morales -de hecho, éste tipo de causa es mucho más rara de lo que se cree comunmente-, y si alguien se puede sentir satisfecho con un pago en dinero o especie, entonces eso es suficiente prueba de que la causa sí era por dinero.
  • "Hay un interés social en que se corten los abusos en materia de consumo". Buen objetivo, nadie lo duda. Un remedio son las acciones judiciales. Pero no siempre es ese el remedio. La autoridad administrativa puede resolver muchas de las causas que no ameritan ir a juicio a través de la función reguladora o sancionadora, de oficio o a instancia de parte. No vale como principio que sólo las soluciones judiciales sean óptimas contra todas las demás.
Quizás me he dejado algo en el tintero, y reconozco que el análisis que planteo es bastante esquemático -por no decir simplista-, pero es un punto que tiene que tomarse en consideración, y habitualmente la mala doctrina, aquella enamorada de su propio objeto y que lo pone por encima de todo lo demás, lo soslaya sistemáticamente.