El fallo de la restitución en el cargo

Gustavo Arballo escribió aquí sobre el fallo de hoy a la mañana que suspendió los efectos del decreto 2010. Comparto casi 100% los argumentos celebratorios de la doctrina de ese fallo, principalmente en cuanto a legitimación de un diputado contra una norma que, hablando impropiamente, lo "puentea", y en cuanto a los requisitos que le impone a un DNU para considerarlo válido. GA le resta importancia, pero yo creo que la admisión de que los fines del Fondo Bicentenario se proyectan al mediano y largo plazo sí es un argumento que demuele la "urgencia" del 2010, ya que en este caso se trataba de pagar deuda que vencía recién en agosto, y que no había obstáculo para esperar a que el Congreso se reúna en sesiones extraordinarias, o incluso en ordinarias.

Luego de eso, y en lo que fue un día histórico por la cantidad de hechos que se superpusieron vertiginosamente, la hybris oficialista sufrió su tiro de gracia: la restitución de Redrado como presidente del BCRA.

Sobre la persona de Redrado no me interesa hablar, ya que no hace al aspecto constitucional y jurídico del tema; de todos modos aclaro que siento casi mías las palabras de Lucas Llach al respecto. Lo que me interesa es la disfunción institucional a la que hemos asistido esta semana, y la forma en que fue -provisoriamente- subsanada por un fallo judicial.

La restitución. Lo más escandaloso del no-en-realidad-DNU que destituyó al presidente estaba contenido en el artículo segundo, por el cual el PEN se exceptuaba a sí mismo de cumplir con una ley, sin ningún motivo válido para hacerlo. La jueza encontró este dislate como opuesto absolutamente al sistema republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional -ya que éste implica la necesariedad de la separación de funciones entre los distintos poderes-, descartando entonces que sea un obstáculo para tratar la inconstitucionalidad de la medida.

El dictum de la resolución es que la destitución requiere si o si el previo consejo de una comisión del Congreso, por lo que al haber obviado el PEN este paso previo, la resolución no tiene apariencia de legalidad y corresponde, entonces, suspenderla.

El incumplimiento de deberes cuestionado. Una parte importante de la resolución, que en mi opinión es un obiter dictum que no constituye el fundamento central de la restitución, es el considerando 5º. Aquí la jueza descarta que, prima facie, haya habido un incumplimiento de los deberes legales por parte del presidente del BCRA. Con unos argumentos que avanzan en la demolición del decreto 2010, la jueza sostiene que dicho decreto no fijó plazos para su cumplimiento, y que los pedidos de dictámenes y la supuesta demora en la implementación del Fondo Bicentenario estaban plenamente justificados por la "existencia de diversos cuestionamientos en sede judicial".

En resumen, la jueza homologa de esta manera una conducta que puede, convincentemente, presentarse como de prudencia y de previsión de no encontrarse transgrediendo prohibiciones legales.

Extensión temporal de la cautelar. A diferencia del caso donde se suspendió la vigencia del decreto 2010, aquí la jueza parece haber aceptado, de modo tácito, nuestra opinión respecto a que el decreto 18 no es un verdadero DNU, y no hizo mención alguna al trámite de la ley 26.122, y estableció que la restitución cautelar del cargo se extenderá "hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el presente amparo"

Tendremos un fin de semana interesante, y quizás esto enseñe a muchos, si no algo de derecho constitucional (que sería lo más deseable), algo de timing en el anuncio de la toma de decisiones.

Ceci n'est pas un DNU

No tengo tiempo ni ánimo de analizar, ahora mismo, el decretazo que destituyó a un presidente del BCRA sin descargo y suspendiendo las leyes que regían la materia. Pero algo debe quedar claro para todos los que lean esto: no fue un DNU, sino un acto de una naturaleza nueva, algo distinto, como decir un "super acto administrativo", el cual, sin cumplir los requisitos de la Ley de Procedimientos Administrativos, ni las leyes aplicables (en este caso la 24.144) y menos aun la Constitución y el principio de separación de funciones del poder, hace lo que quiere, cuando quiere y como quiere. Póngale a esto el lector el nombre que quiera.

Quizás es este fenómeno del "Nuevo No-Derecho", que es al derecho lo que los zombis son a los vivos.

Aclaración: el argumento es que un DNU no es un acto de alcance individual, sino de contenido legal, siempre tiene que tener alcance general. Un acto administrativo, dictado bajo la cobertura de un DNU, es este engendro que aun no alcanzo a entender. Y si un abogado lo entiende, por favor, le ruego nos explique a todos frente a qué estamos!

Radio y Televisión por doce guitas

El concepto de capital social es uno de los malentendidos en los que se empeñan en persistir los abogados; más allá de la propensión que tiene esta profesión a caer en falacias nominalistas, nadie puede explicar bien qué relación hay entre el número de pesos del capital social estatutario, y la solvencia de las sociedades.

Los supersticiosos tendrán un nuevo motivo de indignación en el más insospechado de los sitios: el decreto 1526/2009 aprobó los estatutos de la nueva sociedad del estado que administrará y operará las radiodifusoras estatales (el canal siete y cerca de cuarenta emisoras de radio). Para cumplir con semejante carga de gestión, el Poder Ejecutivo decidió asignar a Radio y Televisión Argentina S.E. un capital social de ... doce mil pesos!

Espero ansioso el dictamen de la IGJ cuando reciba esta infracapitalización. ¿Se animarán a citar a Nissen?

"Dice el doctor que no hay problema"

La improvisación y la ignorancia acarrean costos que siempre son subestimados. Como muchos ya saben (y como nosotros advertimos tangencialmente en su momento, en este post), hace unas semanas estalló un gran escándalo en Olivos y en la AFIP porque la ley de blanqueo omitió eximir a quienes "exterioricen" tenencias de divisas o depósitos en el exterior no declarados de las sanciones de la Ley Penal Cambiaria.

En un principio pensamos que el olvido fue intencional. Nos sorprendió advertir que en realidad se debió a la brutal incompetencia de los autores (o quizá de los revisores) del proyecto. Y es que el tema no es para nada menor: cualquier abogado que maneje temas tributarios, financieros o empresarios en general sabe que las tenencias de inversiones, divisas y depósitos en el extranjero están sujetos a un régimen informativo establecido por el Banco Central. El incumplimiento de estos deberes formales está castigado por la Ley Penal Cambiaria con feroces multas que pueden llegar a decuplicar (si! 10 veces!) el monto de la operación en infracción.

Como verán, sólo un entenado o un temerario declarará depósito alguno si rigen multas como la mencionada. Ante esto, algunos funcionarios intentaron restarle importancia, o sugerir que se podía cambiar por decreto. Pero todos sabemos que la materia penal es la más exclusiva de las competencias del Congreso.

Ahora el titular de la AFIP planteó una nueva idea: pedir antes un dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación que interpretaría que la Ley Penal Cambiaria también estaría incluída en el blanqueo. Según Echegaray, La idea es curiosa, y merece que la evaluemos.

¿Qué es la Procuración del Tesoro de la Nación?

Primero, aclaremos a quién se le ha pedido opinión. La PTN es el máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo, y de ella dependen todas las asesorías letradas de la Administración Pública Nacional. Sus dictámenes sólo pueden ser requeridos por el PEN, ministros y pocos funcionarios más. Las asesorías letradas de la Administración deben seguirlos obligatoriamente, pero ello no quiere decir que tengan fuerza vinculante más allá del ámbito administrativo. Cualquier juez puede dictar sentencia en contra de un criterio de la PTN, como de hecho ocurre a diario en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

¿Sirve un dictamen de la PTN para evitar las sanciones de la Ley Penal Cambiaria?

Rotundamente no. Un dictamen como mucho podrá obligar a las asesorías letradas de la AFIP o del BCRA a no efectuar denuncias sobre el incumplimiento de la ley. Y esto es aun cuestionable: los funcionarios públicos están obligados legalemente a formular denuncia por todo delito que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y se puede entender que un dictamen no puede nunca eliminar ese deber legal. Además, las omisiones seguirían siendo ilícitas: la ausencia de denuncia sólo silencia las infracciones. Y pueden ocurrir cualquiera de estas dos cosas:

1. Que un tercero, ajeno a la Administración Pública, denuncie el hecho ante un tribunal. En ese caso, la causa deberá formarse, porque hubo delito.
2. Que cambie el criterio de la PTN. Un día, se va el actual Procurador -que actualmente es Osvaldo Guglielmino-, y viene otro que piensa de manera opuesta. Dictará un nuevo dictamen, e incluso podrá ordenar o recomendar a los entes a revolver papeles viejos y perseguir las conductas.
   

¿Qué va a pasar, entonces?

Que la amenaza de la Ley Penal Cambiaria seguirá vigente. Sin ley formal del Congreso, las sanciones penales son inexcusables. Toda la materia penal es atribución exclusiva del Congreso, y aquí no hay excepciones ni tampoco valen los decretos de necesidad y urgencia. Por lo tanto, hasta que no exista una ley, todo aquel que regularice depósitos por este medio quedará indefinidamente expuesto a las sanciones de multa y eventual prisión.

Sin disimulos

Hoy, día sin diarios, nos tenemos que desayunar un notición. El "bebe" Righi, en respuesta a alguna irritada llamada -me permito ejercitar el músculo de la imaginación para ponerle una torcida mirada a esa hipotética llamada- le prohibió a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas pedir medidas judiciales dentro de las investigaciones que lleve y limitó sus funciones al absurdo (aquí y aquí - el sitio del Ministerio Público no ha publicado aun la instrucción). Roberto Gargarella comparte nuestro repudio.

A partir de ahora, la FIA sólo puede denunciar, y sólo luego de que la denuncia tenga trámite podrá intervenir judicialmente, solicitar medidas o exigir informes. En una interpretación asombrosa, el Procurador afirma que la FIA sólo está para las faltas administrativas, y no para las causas penales. De hecho, sólo podrá intervenir en las causas penales que se hayan iniciado por su propia denuncia. Siguiendo la línea autodestructiva de Righi (en el sentido de que mutila las competencias de su propio órgano), si la denuncia la inicia un tercero, la FIA no podrá interesarse en la causa.

Los sumarios, además, sólo podrán ser respecto de funcionarios de carrera. No contra los políticos y, lógicamente, tampoco contra los contratados o los que revisten cargos no estables o no remunerados. Algo increíble, y que además vuelve superflua a la FIA: para sumariar a los empleados de carrera -que no es precisamente el grupo más propenso al delito entre los funcionarios públicos- ya están las asesorías letradas de cada Ministerio bajo la supervisión de la Dirección Nacional de Sumarios de la Procuración del Tesoro.

Simplemente increíble. ¿Existe algo que siembre más la desconfianza que estas negativas absurdas a la transparencia?

Estatización ¿cómo se hace? (IV) Cramdown

Un caso aun inexplorado, pero que podría haber tenido aplicación en algunos casos, es la adquisición de una empresa por parte del Estado a través del salvataje o cramdown, un mecanismo previsto en la ley de concursos y quiebras que hasta ahora no ha sido muy aplicado en Argentina.

Pero, ¿cómo funciona el cramdown? Si, durante un concurso preventivo de acreedores, el deudor no logra por cualquier razón llegar a un acuerdo con sus acreedores que le permita salir de su situación de insolvencia, se abre una etapa intermedia anterior a la quiebra. En esta etapa se habilita a terceros a ofrecer un acuerdo de pago a los acreedores y, en caso de obtenerlo, quedarse con el capital social de la empresa pagando la deuda y, si correspondiere, un residual de capital a los dueños anteriores. Es, en esencia, un plan de reestructuración de deuda que puede tener origen fuera del deudor y que tiene como objeto continuar con la explotación de la empresa.

¿Por qué esto puede tener interés en las estatizaciones? En todo concurso, un empresario suele intentar una huida de dos acreedores, fundamentalmente: los financieros -bancos, tenedores de títulos- y el Fisco.

El Estado podría, en el supuesto del fracaso de una negociación de un concurso preventivo, asumir el rol de oferente y pagar a los demás acreedores una parte de sus acreencias. Si la propuesta es aceptada, el Estado puede entonces obtenerla transferencia de todo el capital social en su favor.

Una ventaja de esto es que, al ser el Fisco uno de los principales acreedores, el Estado necesita muchos menos votos para quedarse con la conformidad. Se puede confiar en que la AFIP va a otorgar su anuencia al acuerdo, y eso ya le brinda al Estado un mínimo de votos afirmativos extremadamente importante. Y si la empresa era concesionaria de algún servicio público, también es probable que existan deudas por cánones impagos que le darían una preponderancia aun mayor.

Pero este mecanismo tiene sus problemas. Uno es que muy pocas empresas de cierta envergadura se someten a un concurso preventivo, que es uno de los trances más ruinosos por el que puede pasar. Otro es que, normalmente, los pliegos establecen la caducidad de la concesión si el concesionario solicita su concurso preventivo. Esto puede ser discrecionalmente pasado por alto -como pasó con el Correo privatizado-, pero existe como un riesgo muy concreto para el operador. Estos motivos han provocado que, salvo en excepciones, las empresas de servicios públicos optaron por los acuerdos preventivos extrajudiciales.

También está el problema de derecho administrativo: para que el Estado pueda involucrarse en este tipo de oferta, la entidad a cargo de la adquisición requerirá una habilitación especial por una norma superior. También la AFIP necesitará autorizaciones especiales para aceptar una oferta en un cramdown. Y, por encima de todo esto, cualquier funcionario involucrado sabe que su rol en esta adquisición puede causar, aun inadvertidamente, un perjuicio siquiera formal al Estado, y eso lo coloca en la posibilidad de ser, más adelante, denunciado penalmente por incumplimiento de deberes de funcionario público.

Resumiendo, esta solución suele ser bastante complicada, y el Estado quizás no quiera encontrarse en una situación de competencia por adquirir una empresa con terceros. Pero existe como posibilidad, que incluso le permite hacer un write off de mucha deuda financiera que arrastre una empresa que pretenda adquirir.

Estatización ¿cómo se hace? (III). Rescate

El Estado puede otorgar a personas privadas la ejecución o gestión de ciertas actividades económicas que, a priori, se encuentran restringidas. De estas restricciones legales, en este caso nos interesan aquellas a las que el Estado consideró como servicios públicos.

Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.

Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.

Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.

Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.

Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.

¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.

Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.

La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.

Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.

Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.

Estatización ¿Cómo se hace? (II). Expropiación.

Una forma simple pero la que peores consecuencias puede acarrear tanto para el Estado como para el privado es la expropiación. Esta palabra hace correr escalofríos en la espalda de muchas personas, y como reacción a un (ab)uso de este recurso por muchos estados, su aplicación respecto a empresas de propiedad de extranjeros ha sido situada en una situación de casi ilicitud en el derecho internacional de inversiones.

¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.

El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.

La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:

¿que es utilidad pública?

¿qué bien es expropiable?

¿cuándo una indemnización es justa?

Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?

Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.

Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.

Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".

Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.

Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.

El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.

Experiencia en Argentina

Argentina no hizo uso, al menos en la historia reciente, de expropiaciones propiamente dichas para estatizar empresas. Es engorroso, jurídicamente inseguro y, además, peligrosísimo para el Estado. Otra cosa importante es que el Estado tiene que depositar primero el dinero, y luego quedarse con la empresa. Algo financieramente inviable. En cambio, las expropiaciones encubiertas o impropias han sido más frecuentes para estatizar empresas, pero los ropajes jurídicos han sido otros mucho más favorables y menos onerosos. Hablaré luego de algunos de ellos.

Estatización ¿cómo se hace? (I)

Este post es una parte preliminar, o un exordio como le gusta decir a algunos abogados veteranos. El tema es bastante actual, y tiene que ver con la ola reversa que estamos viendo en estos días: si hace dieciocho años estuvimos revolviendo en el placard buscando cosas para vender, ahora estamos caminando por el mercado de pulgas buscando oportunidades para comprar. El problema, parece, es que nos falta calle.

Primero vamos a dejar algunas cosas en claro. ¿Qué es estatizar? Para las finanzas públicas la respuesta es fácil: cuando una empresa pasa a formar del Sector Público Nacional, con algunas excepciones. Para la economía es parecido: el sector público es más abarcativo que la más restrictiva etiqueta contable del SPN. Pero jurídicamente, ¿cómo se estatiza algo?

En teoría, hay muchas maneras. Pero primero delimitemos el "algo". No hablamos de una empresa pública nueva, aunque la creemos con bienes que ya existían -tipo ENARSA-, sino una empresa "en marcha", más o menos, que el Estado adquiere con un horizonte de inversión mediano o largo. No son estatizaciones, por ejemplo, las adquisiciones forzadas de carteras de préstamos de bancos liquidados, o de compañías de seguros. Ahí hay una finalidad liquidativa, o en todo caso temporaria. El mejor ejemplo que se me ocurre es el de los bancos Suquía y Bisel que el Crédit Agricole le arrojó al BCRA cuando desde Ezeiza llamaron diciendo que lo pensaron bien y que preferían volverse a Francia. En ese caso metieron a los bancos en sendos fideicomisos administrados por el Nación, y esperaron a que amainara la tormenta para venderlos a un precio no vil. No se puede considerar que esos bancos hayan sido estatizados en ningún momento.

Tampoco es la recuperación de un "algo" concesionado. Por ejemplo, el tema del espectro radioeléctrico, cuya administración se concesionó a Thales Spectrum. Un mamarracho, concesión que fue luego revocada. Muy apropiadamente, me atrevo a opinar.

El tema del Correo es más complejo. Porque el Estado le revocó a la empresa de Franco (que es Macri) el servicio de correo oficial. La revocación de la concesión fue, para mí, acertada: había incumplimientos de canon, de standards de servicios, y la empresa estaba en concurso. Otro mamarracho. La promesa de privatizarla en el corto plazo nunca se materializó, y el correo volvió al Estado, aunque en una forma jurídica muy distinta a la anterior. Otro caso es AySA, que es la sucesora de Aguas Argentinas. Aunque en este caso no hubo promesas de reprivatización -para esa época los sindicatos estaban mucho más movilizados-, la forma jurídica de esta empresa sigue siendo muy diferente a la pre-90s.

Vamos entonces a considerar como reestatizaciones las adquisiciones de empresas que fueron alguna vez propiedad del Estado y luego privatizadas, y aquellas empresas que nunca fueron estatales pero que ahora podrían llegar a serlo.

Las formas legales que adoptaron estas "recuperaciones" es bastante interesante, y lo dejamos para la próxima entrega.

Boudou en las aguas.

Al momento de escribir este post, no he visto muchas repercusiones en los sitios de los diarios. Pero no creo que tarde mucho en suscitar la atención de periodistas, opinadores y demás pundits. Porque hoy, en el Boletín Oficial, se oficializó el reconocimiento del derecho a pensiones de parejas del mismo sexo.

La idea me parece excelente. Creo que es justo y representa el cumplimiento de un deber de igualdad fundamental que una sociedad debe a sus miembros. No hay argumentos de orden "simbólico" ni pseudo-morales que -como en el caso del matrimonio gay o la adopción por gays- se puedan oponer a esta medida.

Pero.

Siempre hay un pero. Y voy a ser enfático.

Muchachos... POR RESOLUCION DE ANSES NO!

La medida, lamentablemente, es ilegal. La ANSES no puede crear categorías de beneficiarios, como tampoco podría haberlo hecho el propio Poder Ejecutivo. La Administración tiene solamente facultades reglamentarias: establecer las condiciones para la obtención de los beneficios sin alterar la letra de la ley, reglamentar los trámites de solicitud, y demás cuestiones accesorias. Lo que no pueden hacer es: (a) crear categorías de beneficiarios; (b) dictar resoluciones que impliquen erogaciones no presupuestadas o no previstas por la ley.

Los fundamentos de la competencia de ANSES para dictar esta medida son malos. Los considerandos citan los artículos 36 y 167 de la ley 24.241. Pero esos artículos no justifican ni siquiera aparentemente esa atribución de comeptencia:

El artículo 36 delega en ANSES el dictado de medidas que no tienen nada que ver con este tema -certificar requisitos para las prestaciones, conceder prestaciones, tramitar denuncias, etc.- y muy generalmente las que hacen a la mejor administración del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. No se puede, de buena fe, estirar esa atribución de manera tal de llegar a la creación de categorías de beneficiarios.

El artículo 167 es el que ratifica una norma reglamentaria anterior -el decreto 2741/91- que creó a la ANSES. Este decreto tampoco contiene ninguna habilitación de competencia tan amplia como para prever semejante acto.

Sería pedante intentar fundamentar con opiniones o sentencias judiciales el principio de reserva legal, porque todo abogado -especialmente si se ha dedicado al derecho público- lo sabe de memoria. Claramente, la Asesoría Legal de la ANSES advirtió todo esto, y su asesoramiento -reflejado en el artículo 1º de la resolución- fue tangencial y de compromiso: dijeron que "...no existiría óbice en considerar la mencionada convivencia incluida en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241 para establecer el derecho a pensión por fallecimiento." Como alguien que tiene años de experiencia en dictaminar para entes administrativos, sé que el decir "no hay obstáculo" es una vía de escape para el abogado asesor cuando le presentan algo que no es muy viable. Esto a los funcionarios no les gusta: siempre prefieren que le digan "usted puede", y no "nadie se lo prohibe". intuyo que en la Asesoría hubo mucho revuelo por este tema. Y por eso mismo la resolución quiere parecer interpretativa, cuando es claramente atributiva. Un recurso viejo, pero gastado.

La resolución en cuestión muestra que puede existir desviación de poder, aun cuando los fines de la medida sean loables y con los cuales uno pueda coincidir totalmente. No sé si esta vez habrá alguien que rescate a Boudou de las aguas.

Espero que corrijan este problema cuanto antes. Además, resulta un parche grosero, porque nada dice esta medida sobre los derechos sobre los fondos depositados en la cuenta individual de la AFJP. Pero eso, amigos, es otro tema que veremos luego.

No voy en tren, tampoco en avión.

Pero sí vivo bajo techo, y si me dan a elegir, seguiría así.

No parece que sea lo que piensan las autoridades.

En alguna ocasión -en comentarios a este post- expresé mi perplejidad por la obsesión con los avioncitos. Dudé entonces sobre los beneficios distributivos de seguir pagando subsidios y quebrantos de empresas aéreas "de bandera" cuando los beneficios los recibe una pequeña minoría de la población.

Mis dudas acaban de profundizarse, cuando veo que por medio de esta resolución se sacaron fondos destinados a un plan de viviendas. Más allá de cualquier externalidad que pueda atribuirse a los avioncitos subsidiados -por zonas aisladas y otras cosas que no me convencen demasiado ya que nadie hizo nunca los números-, me juego a que sacar dinero de viviendas públicas nos tira para abajo la distribución del ingreso...

Ah! Como las planillas donde estos datos aparecen están bien guardadas en la sede del Boletín Oficial, de esto sólo pudimos tener la confirmación a través de este medio. Que es para lo que deben estar...

Agustín dixit

En el muy decaido -ya casi irrelevante- suplemento de derecho administrativo de La Ley, encontramos un trabajo bastante pedestre sobre derecho del consumo que contiene la imprescindible cita de Gordillo -al menos, para que te publiquen ahí-. En este caso, palabras de Agustín acerca de la intervención estatal en la economía:

"GORDILLO nos recuerda que 'un mercado libre sin
intervención no puede existir, ni existe de hecho', pero también formula la
siguiente advertencia: '[...] la intervención en sí no garantiza nada pues
depende de cómo efectivamente se haga".

Gracias, Agustín, por iluminarnos con tu sabiduría.

Baleando mosquitos.

El BCRA está inundando oficinas con cédulas por aperturas de sumarios y requerimiento de descargos en una nueva prueba de una corruptela argentina ya clásica: intimen antes que caiga la prescripción.

Siempre que se acercan los plazos de alguna prescripción, las oficinas jurídicas de todos los entes públicos imaginables y por imaginar dejan absolutamente todo lo que están haciendo para empezar a redactar e imprimir intimaciones y demandas judiciales por multas, impuestos o tasas que se le estén por derretir. ¿Cuál es la razón de semejante taradez?, es la pregunta de quienes no han tenido la suerte de formar parte de la Administración Pública.

Pues es muy simple: todo esto se hace para sanear la responsabilidad del funcionario de turno que pone la cabeza si prescriben las deudas o las sanciones que están a su cargo. Como muy comunmente no encontramos al mismo funcionario en el momento de la infracción y en el de la prescripción, el que tiene que dejar todo para firmar estos mamarrachos es alguien que probablemente le cayó de regalo el problema.

Cuidado. Es razonable que el funcionario quiera hacer todo lo posible por evitar quedar pegado a una infracción vieja y ofrecer un flanco gratuito a un sumario o denuncia penal. Yo mismo lo he hecho -no con multas, pero sí con deudas-. Si el funcionario no intima, lo pueden sancionar por "perjuicio patrimonial a la Administración Pública". Pero no es razonable que la sociedad deba pagar el costo de un sistema bastante irracional, y que se intimen estupideces que, si se dejaron dormir seis años, tan graves no debieron haber sido.

Además, ¿qué calidad puede tener la investigación de hechos cometidos hace seis años, cuando nadie tenía el menor conocimiento de una normativa cambiaria que se actualizaba casi diariamente? Las normas cambiarias justamente resuscitaron en el 2002. Nadie las conocía. Estaban escritas al apuro de una coyuntura que no dejaba respiro.

Ya me imagino el operativo de PR de decir, sobre el tema que justamente ocupa ahora, que esto es combatir el crimen económico. Sería el colmo de la inocencia darle un mínimo crédito a eso. Saquen cuenta: la prescripción de las infracciones a la ley penal cambiaria es de seis años. También hay algunos que quieren tirar línea "anti-K" o para beneficiar a sus defendidos diciendo que hay una "decisión política de investigar estas infracciones". No la hay, señores. Esto es la manganeta de siempre.

Lo irritante es que el BCRA no da estadísticas. Yo quisiera ver el monto de la infracción promedio, o los criterios ultra extensivos de la ley penal en blanco que aplican, y cuántas probabilidades tendrían muchos de esos sumarios de resistir el más mínimo control judicial.

Tirando letra

Los memoriosos o los que manejan temas de Propiedad Intelectual tienen presente que un decreto reciente reconoció a una asociación civil como recaudadora centralizada de los derechos de actores e intérpretes (SAGAI). Es un esquema igual al de SADAIC pero para remunerar a actores e intérpretes artísticos. A pesar de que el mecanismo ha dado más problemas que beneficios y es uno de los grandes logros del rent seeking criollo, a alguien se le ocurrió seguir reproduciendo el esquema.

Ahora salió la resolución de la Secretaría de Medios de Comunicación que fija los aranceles que cobrará esta entidad. Por lo que he visto, los aranceles pueden ser exorbitantes, y como este tema me genera mucha antipatía voy a tirar letra para quien tenga que impugnar este mamotreto.

Este acto administrativo falla en su fundamentación, y si yo fuera abogado interno de alguna empresa afectada estaría pidiendo hoy mismo vista del expediente.

Primero, en los considerandos del acto no se hace referencia a que haya tenido dictamen jurídico previo. Eso lo hace absolutamente nulo, y tienen que dictar un nuevo acto administrativo. Se puede reclamar incluso que los actos jurídicos nacidos al amparo del nuevo no tengan efecto.

Es paupérrima la fundamentación de los aranceles. ¿Por qué el 2%? ¿Por qué $ 80 por televisor? El acto sólo dice que SAGAI le acompañó un esquema de aranceles. ¿No verificaron que estos fueran legale? ¿Tampoco que fueran razonables? Esto es crucial y da muchos argumentos para sustentar la nulidad del acto administrativo. La causa como elemento (exigida por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) tiene que estar plasmada en los considerandos. Esta resolución no está fundada, y por eso es nula, y de nulidad insanable: tienen que dictar una nueva y hacerse cargo de lo que están homologando.

Tampoco hay una evaluación de legalidad ni conveniencia respecto a la aplicación del decreto ni de la Ley de Propiedad Intelectual. No se entiende por qué es éste método que se debe seguir, algo que el Estado siempre debe expresar: por qué hago esto o lo otro. Si ya ni siquiera en lo formal se dan estas explicaciones, entonces ya no vale más nada.

Disclaimer: estas son sólo ideas sueltas fruto de mi ofuscación. El que pretenda luego reclamarme por su error o su inefectividad está más perdido que nadie. No me hago responsable por como lo implementen terceras personas y/o profesionales.

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.

¿Interés público?

La Municipalidad de La Plata, a través de un juzgado de faltas municipal, prohibió a los dueños de estaciones de servicio cobrar un plus de 0.15 por cada litro de combustible vendido. Más allá de resultar evidente que las playas están en un estado crítico, los motivos de dicha medida son inescrutables y para nada aparentes. El problema son los argumentos elegidos por las autoridades...

La resolución de la Municipalidad fue impugnada por la federación que agrupa a los playeros, y el juzgado en lo contenciosoadministrativo nro. 1 de La Plata (este sí es un juzgado de verdad), confirmó la resolución municipal apelando, cuando no, al meneado interés público.

La resolución del juez Arias ya excusa su pobreza argumental en el remanido "limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar", y expresa casi sin ningún argumento que el Estado puede diferir la garantía de la defensa en juicio al adoptar medidas cautelares administrativas. También, que hay interés público porque la resolución municipal tiende a proteger a consumidores y usuarios, al evitar un aumento de precios, y que esa protección constituye un interés público.

En la parte final de la resolución, establece que la medida cautelar administrativa es más valorable porque no fue dictada en beneficio de la administración, sino en favor de los consumidores. Y termina diciendo que la protección a los consumidores tiene fundamento en corregir la "asimetría de poder" que supone la relación de consumo.

La resolución está plagada de errores, como se puede ver. Primero, erra fuerte al evaluar la "medida cautelar administrativa" bajo los estándares comunes. Esto es otra cosa: una medida cautelar que puede dictar la administración es aquélla que incide sobre la vigencia o ejecutividad de un acto administrativo dictado por ella misma, no sobre los particulares. Valorar preferentemente una medida cautelar de ese tipo porque no es "en beneficio de la administración" es disparatado. Nunca puede suponerse que este tipo de medidas beneficia al Estado, sino que tutelan a los particulares.

Con respecto al interés público, me parece que es donde más gravemente se equivocó. Se lo asigna a los consumidores y usuarios, directa y unilateralmente. No explica de que manera llegó a esa convicción. Parece como si simplemente contó gente y se lo atribuyó al grupo más numeroso. O al más "débil". Hago el ejercicio mental de suponer que, si se establece un precio de 0.10 por litro de nafta, algunos jueces creerán que se cumple con el interés público al suministrar bienes baratos. Y discusión terminada. En ningún momento parece que se les ocurra pensar que la fijación de precios máximos ridículos es la causa principal del desabastecimiento.

Lo que Arias no explicitó es que eligió entre dos intereses particulares. El de un grupo de personas, y el de otro. Uno más numeroso que el otro, pero igual al final. Y a los que fueron a pedir una revisión judicial de un acto administrativo, les dijo que no casi sin argumentos válidos. Eso no es interés público bien entendido.