El fallo de la restitución en el cargo

Gustavo Arballo escribió aquí sobre el fallo de hoy a la mañana que suspendió los efectos del decreto 2010. Comparto casi 100% los argumentos celebratorios de la doctrina de ese fallo, principalmente en cuanto a legitimación de un diputado contra una norma que, hablando impropiamente, lo "puentea", y en cuanto a los requisitos que le impone a un DNU para considerarlo válido. GA le resta importancia, pero yo creo que la admisión de que los fines del Fondo Bicentenario se proyectan al mediano y largo plazo sí es un argumento que demuele la "urgencia" del 2010, ya que en este caso se trataba de pagar deuda que vencía recién en agosto, y que no había obstáculo para esperar a que el Congreso se reúna en sesiones extraordinarias, o incluso en ordinarias.

Luego de eso, y en lo que fue un día histórico por la cantidad de hechos que se superpusieron vertiginosamente, la hybris oficialista sufrió su tiro de gracia: la restitución de Redrado como presidente del BCRA.

Sobre la persona de Redrado no me interesa hablar, ya que no hace al aspecto constitucional y jurídico del tema; de todos modos aclaro que siento casi mías las palabras de Lucas Llach al respecto. Lo que me interesa es la disfunción institucional a la que hemos asistido esta semana, y la forma en que fue -provisoriamente- subsanada por un fallo judicial.

La restitución. Lo más escandaloso del no-en-realidad-DNU que destituyó al presidente estaba contenido en el artículo segundo, por el cual el PEN se exceptuaba a sí mismo de cumplir con una ley, sin ningún motivo válido para hacerlo. La jueza encontró este dislate como opuesto absolutamente al sistema republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional -ya que éste implica la necesariedad de la separación de funciones entre los distintos poderes-, descartando entonces que sea un obstáculo para tratar la inconstitucionalidad de la medida.

El dictum de la resolución es que la destitución requiere si o si el previo consejo de una comisión del Congreso, por lo que al haber obviado el PEN este paso previo, la resolución no tiene apariencia de legalidad y corresponde, entonces, suspenderla.

El incumplimiento de deberes cuestionado. Una parte importante de la resolución, que en mi opinión es un obiter dictum que no constituye el fundamento central de la restitución, es el considerando 5º. Aquí la jueza descarta que, prima facie, haya habido un incumplimiento de los deberes legales por parte del presidente del BCRA. Con unos argumentos que avanzan en la demolición del decreto 2010, la jueza sostiene que dicho decreto no fijó plazos para su cumplimiento, y que los pedidos de dictámenes y la supuesta demora en la implementación del Fondo Bicentenario estaban plenamente justificados por la "existencia de diversos cuestionamientos en sede judicial".

En resumen, la jueza homologa de esta manera una conducta que puede, convincentemente, presentarse como de prudencia y de previsión de no encontrarse transgrediendo prohibiciones legales.

Extensión temporal de la cautelar. A diferencia del caso donde se suspendió la vigencia del decreto 2010, aquí la jueza parece haber aceptado, de modo tácito, nuestra opinión respecto a que el decreto 18 no es un verdadero DNU, y no hizo mención alguna al trámite de la ley 26.122, y estableció que la restitución cautelar del cargo se extenderá "hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en el presente amparo"

Tendremos un fin de semana interesante, y quizás esto enseñe a muchos, si no algo de derecho constitucional (que sería lo más deseable), algo de timing en el anuncio de la toma de decisiones.

Ceci n'est pas un DNU

No tengo tiempo ni ánimo de analizar, ahora mismo, el decretazo que destituyó a un presidente del BCRA sin descargo y suspendiendo las leyes que regían la materia. Pero algo debe quedar claro para todos los que lean esto: no fue un DNU, sino un acto de una naturaleza nueva, algo distinto, como decir un "super acto administrativo", el cual, sin cumplir los requisitos de la Ley de Procedimientos Administrativos, ni las leyes aplicables (en este caso la 24.144) y menos aun la Constitución y el principio de separación de funciones del poder, hace lo que quiere, cuando quiere y como quiere. Póngale a esto el lector el nombre que quiera.

Quizás es este fenómeno del "Nuevo No-Derecho", que es al derecho lo que los zombis son a los vivos.

Aclaración: el argumento es que un DNU no es un acto de alcance individual, sino de contenido legal, siempre tiene que tener alcance general. Un acto administrativo, dictado bajo la cobertura de un DNU, es este engendro que aun no alcanzo a entender. Y si un abogado lo entiende, por favor, le ruego nos explique a todos frente a qué estamos!

Central, paredón y ¿después?

Hoy no fue un día tranquilo. A pesar de eso, intentamos pensar con frialdad ciertos aspectos del sainete que abre el ejercicio 2010.

El pedido de renuncia

Todos podemos pedir la renuncia de cualquiera. Yo puedo pedir la renuncia de Maradona a la AFA, de Berlusconi como primer ministro y, también, de Martín Redrado al Banco Central. Pero yo no puedo echar a uno, ni al otro, ni al último. En todo caso, mi "pedido de renuncia" se puede interpretar como una expresión de mi desacuerdo con esas personas. En el caso de la titular del PEN, la cosa es distinta, pero sólo en una cosa. Tampoco ella puede echar ni a Maradona, ni a Berlusconi, ni a Redrado. La diferencia es que, al pedir renuncias como esas, corre serios riesgos de hacer el ridículo.

Un consejo que me dieron de niño, y que comparto con los lectores: nunca amenaces con hacer algo que todos saben que no podés hacer.

La remoción de un presidente del BCRA sólo puede instrumentarse con la recomendación de una comisión especial del Congreso, formada por los presidentes de ciertas comisiones. Es decir que hasta el reinicio de las sesiones ordinarias, el Presidente del BCRA no podría ser removido, y tanto las invectivas de Hannibal como los ruegos de Boudou sólo empeoran las cosas, al menos para la posición que el Gobierno adoptó. Sólo Houdini sabría como salir del embrollo en el que se han metido.

Actualidad sobre el 2010

No me refiero al año, sino al decreto. Lo que decíamos ayer hoy se percibe más claro. El decreto no sólo no cumple con lo que exige la Carta Orgánica, sino que además se encuentra complicado por distintos flancos:

//La Corte Suprema corrió traslado al PEN para que se pronuncie sobre la demanda de amparo que la provincia de San Luis interpuso contra el decreto. No hay cautelar que suspenda los efectos, pero la demanda está y la CSJN le dio un trámite notoriamente rápido, ya que habilitó los días de la feria de enero para recibir el informe del PEN.

//La denuncia presentada por diputados y ex diputados, acumuladas ante el juzgado de Daniel Rafecas, fue respaldada en los últimos días del año por el fiscal de la causa, quien pidió medidas dirigidas a avanzar en la causa: testimoniales de los denunciantes, y solicitudes de informes al PEN y a la SIGEN.

//El Congreso exige que el 2010 sea tratado previamente por la Comisión Bicameral que debe evaluar los DNUs antes de avanzar. Es importante notar que los vencimientos que se cubrirían con el dichoso Fondo Bicentenario no son inmediatos, y que no habría ninguna razón de urgencia o emergencia para que el DNU sea previamente evaluado por el Congreso.

En este contexto, resulta razonable que los directores del BCRA hayan reaccionado con prudencia, más cuando los riesgos de que las reservas sean embargadas por los bonistas resulten mayores de lo que pensaba en mi post anterior.

Hubiéramos deseado que todos hayan tenido idéntico nivel de prudencia, y no haber precipitado gratuitamente un conflicto que se podría haber canalizado por una vía mucho más inteligente, ahorrando una incipiente crisis institucional y conservado un capital político que hoy parece haberse derrochado sin necesidad.

El BCRA, ¿puede cumplir con el Fondo Bicentenario?

La pregunta del título es crucial, y señalaré los puntos más problemáticos que he encontrado, con una consideración preliminar. El Decreto 2010/09 es un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), es decir, que técnicamente es un reglamento con contenido legislativo. En otras palabras, el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas de contenido legal, propias del Congreso y sólo excepcionalmente, en condiciones de necesidad y urgencia, disponibles por el PEN.

Lo importante es advertir que, aunque el contenido de la norma pueda, cumplidos ciertos requisitos, tener rango legal, no deja de ser una norma dictada por el PEN,

Aclarado esto, y siempre bajo la advertencie de que puedo estar equivocado, señalo que:

1. El Poder Ejecutivo, a través de un DNU, no puede disponer sobre el patrimonio del BCRA

Durante la década del 80, la línea que separaba al Tesoro del Banco Central era tan fina que terminó por volverse irrelevante. Junto con otros desquicios económicos y fiscales, el resultado de las políticas de emisión sin respaldo y de toma de las reservas del BCRA contra pagarés del Tesoro fueron los espasmos hiperinflacionarios del período 1989-1991.

Esto motivó que la ley de convertibilidad y la nueva Carta Orgánica del BCRA prohibieran al banco recibir instrucciones del PEN, aplicar sus disponibilidades en activos ilíquidos, y usar sus reservas para otro fin que no fuera el respaldo de la base monetaria.

Es decir que una medida del PEN, por más que sustancialmente pueda ser asimilable a la ley, no puede jamás ser un acto del Congreso, y por ese motivo no habría ningún motivo que le otorgue validez al DNU en este caso. Por otro lado, no hay ningún argumento en los considerandos del decreto que argumente la urgencia ni la necesidad de evitar el trámite legislativo. Esto no es trivial: lo exige la CSJN en su ya de por sí demasiado tolerante doctrina sobre los DNUs.

El antecedente del pago al FMI no vale para este caso, ya que el decreto 1599 fue aprobado en el brevísimo lapso de una semana por el Congreso. Todos los actos ejecutorios de ese pago se llevaron adelante cuando ya se había sancionado la ley ratificatoria.

2. El caso de la precancelación de la deuda con el FMI no es asimilable a la deuda pública

Hay aquí algo que parece un tecnicismo, pero en realidad no lo es. Los créditos del FMI nunca son desembolsados a favor del Estado Nacional, sino del Banco Central. No fondean al Tesoro, sino sólo a la autoridad monetaria y cambiaria de cada país, ya que sus créditos sólo pueden tener por objeto la financiación de déficits de cuenta corriente y que puedan haber provocado un déficit fiscal temporario.

Entonces, cuando el decreto 1599/2006 modifica la normativa que rige a las reservas del BCRA, inventando esa categoría de "reservas de libre disponibilidad", lo que en última instancia generó fue la autorización al BCRA del pago de una deuda con el FMI que fue tomada para la formación de reservas. El efecto monetario de esa operación fue realmente neutral, porque el balance de cuenta corriente del país quedó en el mismo nivel neto.

El pago de deuda corriente del Estado Nacional, en cambio, es algo bien distinto. En primer lugar, es una deuda tomada por el Estado Nacional, con acreedores que al momento de prestar no tuvieron en consideración que las reservas iban a ser aplicadas para su pago. Por lo que consiguieron una tasa mucho más alta que la que hubiera correspondido si los bonos llevaran el aval del BCRA: aquí hay un regalazo de navidad para bancos y tenedores de bonos.

En segundo lugar, los deudores por bonos no tienen acción contra las reservas del BCRA. Esta es una de las mínimas consecuencias de la independencia reconocida a la autoridad monetaria respecto a la autoridad administrativa y política. Por eso, emplear esos fondos para pagar esta deuda corriente no parece resultar del cumplimiento de una manda legal, sino una decisión puramente política y que debe ser explicada y fundamentada de una mejor manera, además de que lo sea por el medio constitucionalmente exigido que es la ley formal del Congreso.

Hay que tener en cuenta, además, que aunque el "Fondo del Bicentenario..." sólo existirá para el año 2010, la reforma que afecta a las "reservas de libre disponilidad" al pago de servicios de deuda es permanente.

3. La aplicación de reservas a pago de deuda corriente debilita la posición de la Argentina frente a los hold outs

Más allá de que las reservas internacionales tienen protección por tratados internacionales contra cualquier acción judicial, ya hay un antecedente por el cual más de USD 100 M del BCRA se encuentran embargados en los EEUU. La confusión de acreedores, es decir, que el BCRA actúe bajo instrucciones del deudor de los bonos, ofrece muchos argumentos a los bonistas rebeldes para atacar nuevamente las reservas. La exposición del BCRA es muy grande, y esperemos que esto haya sido previsto, o que las reservas se encuentren en jurisdicciones más seguras.

Entiendo que este argumento no impugna por sí solo la adopción de una política determinada. Pero no ayuda, y dado el pasmoso nivel de improvisación demostrado por este Poder Ejecutivo, no me extrañaría que no se hayan tomado suficientes medidas para minimizar el impacto de los hold outs.

4. El directorio del BCRA se expone a acciones penales si "obedece" la instrucción del PEN

Por la Carta Orgánica el directorio del BCRA sólo puede recibir instrucciones del Congreso. Si asumimos que el DNU no es legal, algo que no puede descartarse considerando la interpretación de la CSJN, y a que no va a ser aprobado en el corto plazo por la Comisión Bicameral o confirmado por una ley del Congreso, cualquier director que vote favorablemente por aceptar la letra que el Ministerio de Economía se apresuró en emitir para disponer de las reservas tendrá un riesgo seguro de verse involucrado en un proceso penal, y probabilidades apreciables de terminar imputado por algun delito penal.

Actualmente, ha trascendido que el Presidente del BCRA solicitó un dictamen jurídico a uno de los servicios jurídicos. También se comenta que intervendría la Procuración del Tesoro, dictaminando presumiblemente a favor de la legalidad del decreto, lo que daría la apariencia de cierta cobertura legal para el BCRA. Pero esto, como ya dijimos respecto a un caso similar, no sirve de garantía alguna para los directores. Los dictámenes, salvo que sean vinculantes (un supuesto muy extraño), nunca blindan al funcionario que decide respecto a la legalidad de los actos, y menos aun respecto a la responsabilidad penal.

Sin ley no hay decisión segura para el BCRA. En las circunstancias actuales, el Directorio no puede tomar el decreto como viene sin incurrir en una transgresión a la Carta Orgánica. Quizás la solución intermedia que daría mayor cobertura a los funcionarios es que el decreto resulte aprobado por la Comisión Bicameral. Pero si uno tiene en cuenta que todavía hay una batalla política respecto a la conformación de esa Comisión, queda bien claro que incluso esta solución parcial esta lejos de concretarse.

Ah, por supuesto! Lo dicho respecto a la eventual responsabilidad penal de los directores, vale multiplicado por cuatro respecto a los firmantes del DNU y de la resolución que pone en acción al Decreto 2010/09...

Lecturas complementarias

- Sobre los DNUs hay mucho escrito, y no hay mucha diferencia de opinión entre todos los constitucionalistas respecto al abuso que se ha hecho de ellos. Con un estilo más de divulgación, y firmada hace ya unos cuantos años, se puede leer esta nota del recordado Julio Comadira.

- El Decreto 2010/09 y la Resolución del Ministerio de Economía 419/2009

- El antecesor de esta norma, el Decreto 1599/05 y su ley ratificatoria 26.076

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios. Salió!

Un lector me adelantó la semana pasada una copia del dictámen de la Procuración del Tesoro donde intenta sostener la peregrina tesis de que la amnistía dijo Diego donde dijo digo. Además, en lo que es una falta absoluta de estilo, una parte sustancial del texto es una descalificación grosera del dictamen del BCRA contrario al criterio de la AFIP. Nunca un dictamen descalifica un criterio contrario en una cuestión opinable... se lee saña, y una pasión sospechosa por sacar una interpretación con forceps.

Como topping de este dudoso postre, tenemos una nota externa de la AFIP, firmada de puño y letra por el recaudador en jefe Ricardo Echegaray, donde interpreta una ley que a su ente no le corresponde aplicar, un caso evidente de acto administrativo nulo por incompetencia.

¿Qué valor tiene todo esto?

Muy poco, ciertamente. Ahorraré al lector otro comentario tortuoso y, a esta altura, estéril sobre una norma que, en definitiva, nadie va a emplear por ser totalmente insuficiente y exponer a cualquiera a una sanción penal, sin importar ningún dictámen ni ninguna norma que no sea una ley formal del Congreso.

Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios ¿Sale o sale?

Ya me ocupé aquí sobre el anuncio que hizo Ricardo Echegaray, el titular de la AFIP, respecto a la extensión a los aspectos cambiarios del "blanqueo" de capitales. En esa ocasión, Echegaray prometió que un dictamen de la Procuración del Tesoro bastaría para que nadie tenga que preocuparse por las contingencias cambiarias. Nos opusimos a un criterio tan absurdo y vacío de fundamento jurídico, con la simple afirmación de que las leyes, y principalmente las de contenido penal, no pueden dejar de aplicarse por la simple mediación de un dictamen. Como todos los abogados que conozco, no recomendaría a nadie acogerse a una amnistía que no tiene ley que la establezca, y esto explica el escaso éxito que hasta ahora ha tenido la llamada "exteriorización" de capitales.

El argumento que expresamos puede resumirse en esta simple oración: un dictamen no puede suspender ni alterar la vigencia de una ley, y no obliga a los funcionarios que vengan después. Ni siquiera obliga a los funcionarios que los firman, los que pueden estar incurriendo en el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público.

Vuelvo al tema porque han habido novedades: un dictamen de la Superintendencia de Entidades Financieras (SEF), y el anuncio por parte del propio Echegaray de un supuesto dictamen de la Procuración. Todo lo que he leído (el dictamen, la nota de tapa de Ámbito del lunes 4 de mayo, y las notas de Infobae Profesional, aquí y aquí) dá lugar a más deudas de las que despeja.

El dictamen de la SEF no fue hecho público. Pero en la página web de Ámbito se puso a disposición una copia facsimilar del expediente donde tramitó los dictámenes, que no fue desmentido por la SEF ni por el BCRA. Es poca base para que un abogado funde seriamente un asesoramiento, pero supondremos que es auténtico. A quien quiera indagar detalles lo remito al texto de los dictámenes, pero hay cosas muy graves.

En el expediente se lee que el BCRA recibe un dictamen de la AFIP a favor de extender interpretativamente la amnistía y un pedido del Procurador del Tesoro que lo insta a pronunciarse al respecto. La gerencia de dictámenes del BCRA sostuvo un criterio contrario, afirmando que la extensión de la amnistía es improcedente. Se pueden extraer tres puntos muy básicos:

1. Las facultades reglamentarias del BCRA no pueden nunca eximir a nadie de cumplir con una ley formal -en este caso, la ley penal cambiaria-.

2. Si el BCRA dejara de instar las acciones penales que impone la ley penal cambiaria, los funcionarios quedarían expuestos a ser enjuiciados por incumplimiento de deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal).

3. La integración por analogía de normas penales está prohibida absolutamente por el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Este dictamen transmite algo que cualquier estudiante aprende en la carrera de Derecho. Pero parece que algo muy fuerte seguía impulsando ese expediente: la Gerencia General del BCRA, antes de devolver a la Procuración el expediente, solicitó la un dictamen de la asesoría legal de la Superintendencia de Entidades Financieras. Aquí, los argumentos de Echegaray tuvieron mejor recepción.

Este último dictamen basa su aprobación de la aplicabilidad de la amnistía al régimen penal cambiario en los siguientes puntos muy resumidos:

a. Acepta que hubo un error crítico en la redacción del proyecto, pero para no frustrar la operatividad de la ley, hay que interpretar que la amnistía tributaria implica también una amnistía cambiaria, aunque ello no haya sido expresado en la ley.

b. Las infracciones cambiarias y tributarias forman una unidad de hecho y un concurso ideal. Por lo tanto, la amnistía para una, se transmite directamente para la otra.

c. La amnistía es una medida en favor del imputado. Por lo tanto, admite su aplicación analógica en derecho penal. Dato para los entendidos en la jurisprudencia de la Corte: cita como apoyo el curioso, muy curioso antecedente de la CSJN de Franklin Lucero. Es la única vez en mi vida que he visto citado ese fallo como precedente... o quizás he vivido muy poco.

Todos estos argumentos son muy endebles. Cualquiera puede pensar que si hubo un error muy grave en una ley, no podemos andar completando los agujeros con lo que creemos que se debió haber dicho.

El segundo argumento es falso: los tipos penales son autónomos, ya que es concebible que se puedan cometer por separado, y además -desde mi rudimentario entendimiento del derecho penal-, no es un supuesto de concurso ideal. Aunque parezca que exista una sola acción, hay distintos bienes jurídicos protegidos afectados, hay distintas acciones para cometer los distintos delitos (inserto datos falsos en planillas de la AFIP para la infracción tributaria, y en planillas bancarias para la infracción cambiaria - son dos acciones bien distinguibles), y no hay absorción por parte de una por la otra. No hay una subordinación de la infracción cambiaria a la tributaria. La absorción se da por ejemplo cuando de una puñalada una persona hiere a otro, y en la misma acción le rasga la camisa. El delito de daño sobre la camisa queda absorbido por las lesiones o el homicidio. No es aplicable aquí el mismo criterio.

El tercero es demagógico y falso. No se está hablando acerca de la inclusión o no de una persona en una amnistía, sino de la inclusión de toda una categoría de delitos no prevista expresamente. Nadie puede de buena fe extraer, por ejemplo, que una amnistía por una serie de hechos de hurto deben beneficiar también a quienes cometieron estafas o robos. Más generalmente, la aplicación por analogía de la ley penal esta absolutamente prohibida, ni siquiera si se va a aplicar en favor del imputado.

Más allá de los argumentos, se puede advertir que quien firma este segundo dictamen tiene noción del disparate que está avalando. Me permito citar textualmente un párrafo entero, clave en su argumentación, cuya endeblez es manifiesta:

"... sin perjuicio de la literalidad expresa del texto sancionado, la interpretación teleológica permitiría fundar razonablemente que, tratándose de divisas y fondos obtenidos lícitamente, aunque por fuera del mercado legal y regular de cambios, éstos podrían ser repatriados o exteriorizados al amparo de la ley 24.476, siempre y cuando se den las demás condiciones reglamentarias exigidas para ello, sin incurrir en responsabilidad cambiaria alguna, desde que la finalidad de orden público perseguida con tal ley impondría extender analógicamente e "in bonam parte" (lo que no está prohibido, sino sólo cuando es "in mala parte") la amnistía allí establecida a las disposiciones del régimen penal cambiario cuando se trate de casos en que las presuntas infracciones al mismo aparentemente concurran idealmente con la evasión o infracción fiscal que se pretende amnistiar"

No hace falta ser abogado para ver que todo esto no quiere decir nada, y que el firmante está aterrado de lo que está diciendo. El modo condicional y los subterfugios reiterados ("permitiría", "razonablemente", "podrían", "impondría"), son gravísimos en un dictamen. Quien lea esto sólo sabe que no sabe a qué atenerse, ahora y en el futuro. Nadie sabe entonces si se puede repatriar o no legalmente. Sólo que "se podría", y esto lo dice no un estudiante dubitativo, sino la gerencia legal de la Superintendencia de Entidades Financieras.

El efecto positivo de todo este desmanejo y la incompetencia de los autores del proyecto de ley (¿el fervor de Echegaray por eliminar ese error se deberá a que participó en la redacción del proyecto?) es que el blanqueo de capitales no funcionará, y eso sólo puede ser celebrado por cualquiera que crea en la necesidad de reglas de juego claras y más éticas.