Dos son compañía, siete son otra cosa.

Hoy se conoció el fallo de la Corte sobre la protección a los delegados sindicales de los sindicatos "simplemente inscriptos", es decir, de aquellos que no obtuvieron la personería gremial, que es un mecanismo de control estatal de la representación colectiva.

Para hacer la historia corta, la CSJN consideró que la restricción de la protección de los delegados a solamente aquellos que pertenecen a ciertos sindicatos es un abuso del legislador, una restricción irrazonable que no tenía derecho a hacer, y con la cual provoca gravámenes constitucionales a los afectados.

Esta solución, ¿a quién afecta? Respecto a los sindicatos, ya lo sabemos todos, y es casi trivial reiterarlo: quienes detentaban el monopolio acordado por el Estado sufren una enorme pérdida, ya que los futuros delegados ya no se encuentran forzados a militar en sindicatos en cuya dirigencia no creen, pero que son los únicos que pueden ofrecerles la protección legal, y ganan aquellos sindicatos simplemente inscriptos que no tienen esa ventaja, y también aquéllos que no existían hoy por no contar con este derecho-garantía legal, y que probablemente se formen en el futuro.

No, lo importante no son los sindicatos, que en última instancia son instrumentos, meros medios para que se cumpla el objetivo de lograr la paridad entre titulares del factor L y titulares del factor K. Lo importante son los Ls, los trabajadores. Ellos, ¿estarán mejor o peor?

Si dejamos de verlo desde el punto de vista individual, de quien pensaba/consideraba ser delegado, y lo pensamos en un trabajador hipotético, el promedio, aquel que es la división de todos los trabajadores por el número de ellos, la cosa se complica.

Podemos pensar que están mejor. Si entendemos que de un equilibrio con un monopolista (el sindicato afiliado a la CGT) pasamos a uno más similar a una competencia oligopólica (donde tendremos, no sé, tres o cuatro sindicatos por "rama" que competirán por la representación con igualdad de armas), podríamos pensar que el trabajador estará mejor. Hay mayores incentivos a los líderes sindicales para negociar mejores condiciones que los otros sindicatos, con quienes competiría por cantidad de afiliados, y a la vez menos espacio para que entren en acuerdos espúreos con sus contrapartes. Habría, en teoría, una mayor captación de la "renta negocial", por llamarla de alguna manera, por parte de los trabajadores como conjunto, como contrapartida de un poder de negociación menor de la parte empresaria.

Todo esto es un poco AED (o L&E) básico, de pizarrón. Pero hay algo que no me convence. Quiero contrastar esta primera impresión con algún caso real. Lamentablemente, no hay ningún caso donde dos o más sindicatos se disputen la representación de los mismos trabajadores en igualdad de condiciones; pero podemos mirar como ejemplo imperfecto al caso de Aerolíneas Argentinas.

Esta empresa tiene varios sindicatos, creo que son siete. La diferencia es que cada uno representa con exclusividad a una parte de su fuerza de trabajo: uno a los pilotos, otro a los mecánicos, otro a azafatas y azafatos, etc. Quizás es un pésimo ejemplo, porque a la empresa no le ha ido muy bien con esta situación. Con que uno de los siete sindicatos tome una medida de fuerza, aun contra la opinión de los demás seis, tenemos a la empresa igualmente paralizada: los azafatos no saben cambiar piezas de los aviones, y los pilotos no son reemplazables por nadie más. El tremendo problema en esa situación es que se ha dado poder de veto a demasiada gente, lo que deja a todos sujetos de alguna manera a una decisión oportunista de cualquiera de ellos. Seguramente existe un equilibrio en esa situación: de hecho, los aviones de Aerolíneas vuelan la mayor parte de los días. Pero el equilibrio es, quizás, demasiado frágil.

Aunque los salarios de sus empleados son lo suficientemente altos como para que todos ellos estén en una mejor situación que, quizás, si tuvieran sólo un sindicato. Y aquí mi pregunta queda con una respuesta provisional, pero todavía incierta.

Links.

Nota de Diario Judicial, con link al fallo.

Con "Candy" no se resuelve el ajuste por inflación

Y para peor, complicamos mucho otras cosas.

Este fallo ha sido analizado por gente que sabe mucho más que yo de derecho tributario. Pero quiero resaltar algunas cosas buenas que hay en "Candy", y otras que no me gustan (y por eso me atrevo a llamar malas)

Entre las buenas, creo que está la cuestión nada menor de la famosa confiscatoriedad, una vexata quaestio del derecho argentino que mucha gente insiste en entender mal. Lo que hace la Corte es volver a sostener explícitamente que los límites de confiscatoriedad varían según el impuesto que trate, y recuerda que no había tenido antes de fijar este criterio respecto al Impuesto a las Ganancias (IG).

Entonces, para el impuesto a las ganancias no son aplicables otros antecedentes de confiscatoriedad declarados por la Corte respecto a ciertas alícuotas del impuesto sucesorio, la contribución territorial y el ahorro forzoso. Olvídense entonces de ese infame "33%", que incluso es excedido por la propia alícuota del IG. Hasta aquí, todo viene bien.

El problema es que la Corte se vuelve melindrosa o directamente mezquina. Según la prueba rendida, Candy SA pagó en concepto de IG una suma que implicaba una tasa efectiva del 62%, en lugar del 35% legal. La Corte enuncia el estandar aplicable en el considerando 14, en estos textuales términos:

[no puede excluirse la posibilidad de confiscatoriedad] "si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar"

En llano, si con el IG terminamos gravando algo distinto a la renta, entonces hay confiscatoriedad. Luego de esto, y mediante un simple modus ponens, la Corte concluye en que la prohibición de aplicar el ajuste por inflación "resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar ... insume una sustancial porción de las rentas obtenidas".

El problema de la sentencia es que dice cuál es el standard para evaluar la confiscatoriedad del IG, pero no explica de ninguna manera cómo es que ese standard se aplica a este caso, ni por qué esa diferencia relevada en la causa representa esa desproporción. Tampoco si la desproporción es importante, o apenas marginal. En este punto, la decisión de la Corte es casi dogmática.

¿Puedo evaluar otros casos concretos con este caso? No me atrevería a tanto. Sólo sé cuál es el argumento que hay que emplear -lo que no es poco-, pero no cuáles son los casos donde este criterio es aplicable. Es importante que la Corte haya dejado claro que este caso no es atacable por inconstitucionalidad de la normativa. También es muy relevante que la confiscatoriedad es un criterio que va a seguir aplicando y que no es un simple adorno de su jurisprudencia, más flexible y menos automático. Pero nos dejó con un tema sin cerrar. Por debajo del 62% y encima del 35% tenemos todavía mucha, mucha incertidumbre.

Qué es lo que no me gustó de la sentencia? Algo que algunos quizás celebren, principalmente los más conservadores, pero que a mí me desanima bastante. En el considerando 6 del voto de la mayoría, la Corte exhuma un cadáver jurídico de 1927, una causa caratulada "S.A. Guardian Assurance Company Limited c/ Nación" (180:89), y la inserta casi textualmente en el fallo de 2009:

"El poder judicial no compete pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país"

Es decir que la Corte renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Claro, sería peligroso que la Corte se convierta en tribunal científico o "económico", pero retrotraernos a un precedente tan anticuado y que traduce una visión excesivamente restrictiva de lo que un tribunal puede evaluar, es muy desalentador. Sabemos que esto es self restraint mal entendido, simplemente dejar abierta una puerta por donde el juez pueda escaparse sin tener que argumentar su salida (o huida).

Pero me atrevo a seguir sosteniendo que los tribunales deberán hacerse cargo de argumentaciones basadas en planteos de bienestar cuando se discuta la interpretación de una ley, una sentencia judicial o un acto administrativo. En todo caso, la Corte deberá elaborar un nuevo precedente que le justifique quitar el cuerpo a esa discusión, también en ese contexto.

Post scriptum

El decano de la blawgosfera argentina, Gustavo Arballo, escribió sobre este mismo tema en paralelo con quien les escribe. Su post sobre "Candy" confirma el excelente nivel de su blog, y su lectura es más provechosa que la de muchos artículos escritos por tributaristas publicados en Errepar o La Ley. Agradecemos que nos cite, y aclaramos que coincidimos 99% con el (el 1% restante es el márgen de error estadístico).

Son los incentivos, estúpido!

El curioso caso de los acreedores lemmings de una operadora de parques de diversiones, reseñado en esta nota de The Economist, puede leerse como una reductio ad absurdum del descontrol financiero de los últimos años.

Es difícil entender cómo un acreedor quirografario –tenedor de bonos de deuda– pueda preferir la quiebra de su acreedor a un acuerdo cuyo resultado le asigna un activo con un valor de mercado ocho veces más alto. Pero como este acreedor había cubierto astutamente su exposición con credit default swaps, obtendrá un mayor retorno sobre el capital invertido de los pagos por los CDS que del acuerdo de reestructuración.

Para los abogados que consideramos las consecuencias de los marcos normativos que estudiamos, es alarmante que una ley de quiebras premie una conducta predatoria sólo por una imprevisión. Comprensible, pero con consecuencias que son terribles. Es el problema de los incentivos disfuncionales: nadie en su sano juicio puede considerar que este es un resultado eficiente. En la nota se mencionan algunas posibles soluciones a problemas como este, pero suenan a parches sobre parches. Sin acceso a amplia información sobre las transacciones en los mercados OTC, estaremos siempre dando palazos en la oscuridad.

En Argentina estamos lejos, muy lejos de que exista un mercado de CDS. No creo que mis nietos vivan para verlo. Pero sí podemos extraer la sabiduría de esta historia: hazte cargo de las consecuencias de las normas, y también de las combinaciones de ellas. Porque el producto de dos signos positivos va a dar negativo.

Comentarios sobre la usura

En este post de Finanzas Públicas comentamos un interesante post de el del 0.33%, donde proponía la fijación de una Tasa Máxima de Usura. Comentamos lo siguiente:

En la legislación argentina, la usura es como un esqueleto en el armario: todos saben que está ahí, pero nadie se anima a sacarlo. Total, como el armario está bien cerrado, no se siente ni el olor.

La usura es un delito, que lo pueden encontrar en el artículo 175 bis del Código Penal. Pero el artículo es inaplicable, y creo que ningún juez se animaría a establecer qué es un interés "evidentemente desproporcionado", o qué garantías son "de carácter extorsivo".

Después tenés en los códigos civil y de comercio normas que permiten a un juez moderar intereses, si exceden notablemente "los de plaza".

Por el contrario, no hay una norma que yo recuerde que habilite al PEN a regular la tasa de interés. Podría aplicar la ley de abastecimiento, pero instrar a que se aplique ese mamotreto es como meter al Cancerbero en tu casa porque te pareció que había una lauchita.El BCRA podría hacerlo de manera indirecta. La Carta Orgánica no lo habilita a fijar tasas máximas así, a lo bestia, pero tiene mecanismos de carrot and stick para desincentivar a que un banco fije una tasa exagerada.

Más allá de la propuesta de fijar una especie de precio máximo (herramienta respecto a la cual soy escéptico pero no reniego de manera absoluta), sobre la cual no voy a hablar, me interesa señalar que aquí encontramos un típico problema de standard jurídico indeterminado. En derecho, las normas se suelen distinguir, en un nivel decreciente de especifidad, principios, standards y reglas.

Un principio es algo que casi no parece una norma, sino más algo como una directiva o una política. Como el principio protectorio del trabajador en el derecho laboral, o el principio de interpretación más favorable al reo en derecho penal. No dicen nada concreto, pero son la columna vertebral del derecho. No nos interesan a los efectos de este post.

En el otro extremo, las reglas nos dicen "doble a la izquierda en esta calle", o "si no apela en cinco días, la sentencia quedará firme y consentida". Un mundo con reglas es muy claro: si las conocemos, sabremos que hacer en cada oportunidad. Pero la usura no es una regla: es un standard jurídico, algo que una ley o reglamento establece de manera general pero que debe ser llenado ex post por otra norma, o interpretado por algún operador jurídico.

Y precisamente, lo que el del 0,33% quiere hacer es convertir el standard en regla. Que la usura tenga un número concreto. En eso, lo bancamos, pero cuidado: eso no siempre se puede hacer y muchas veces necesitamos dejar los standards. Una regla puede satisfacer un standard en una situación dada, pero en otra no. Nadie puede decir "el 20% anual es usura", porque en algunos casos lo será, y en otros no. Habrá que ver bien el contexto en el que se establece una TMU, y también evaluar las consecuencias que la existencia de ella tendrá para el futuro.

Quien desee mayores detalles sobre la división entre principios, standards y reglas y no tema al inglés, lo instamos a que lea esta entrada del Legal Theory Blog, uno de mis blogs de cabecera absoluta, donde Larry Solum hace una excelente y esquemática introducción al tema.

Cuánto deben costar los juicios? (2)

El análisis que esbozamos en este post tiene dos límites muy importantes. Uno es que sólo contempla la perspectiva del demandante, actor en la jerga jurídica.

Otro es que sólo observa los costos que enfrenta el actor -y el demandado, si se lo incorpora-, pero no los costos sociales que tiene el litigio. Los costos sociales que no son internalizados por las partes, no interesan ni influencian el comportamiento de los agentes individuales, pero son relevantes a efectos de las evaluaciones de políticas públicas. Lo mismo se aplica para las externalidades -positivas y negativas- que acompañan al litigio: las variaciones en el nivel de bienestar social que el litigio implica para la sociedad.

Costos del demandado

El demandado no elige afrontar los costos de una demanda que no ha decidido iniciar. A este respecto, es un costo que debe afrontar por la mera situación en la cual lo ha colocado el actor. A los costos del demandado se le puede aplicar el mismo modelo que hemos empleado para los del actor, con algunas variaciones menores.

En muchas jurisdicciones, el demandado no tiene que pagar un impuesto o tasa de justicia para defender su derecho ante un tribunal. Pero cargará con el costo de sus abogados, de la prueba que requiere para defenderse, y deberá esperar también la aparición de costos poco probables pero de gran magnitud.

Además, el resultado que espera el demandado es negativo, es decir, no pagar total o parcialmente el pago que se le reclama, o una conducta que es económicamente significativa. Esto significa que los esquemas de incentivos que tienen ambas partes en el contexto de un litigio son suficientemente distintos. Pero ambos pueden coincidir en la opción de llegar a un acuerdo sobre la materia del litigio antes de iniciar la demanda judicial o de llegar a una sentencia.

Los acuerdos surgen de una negociación. Las negociaciones son informales (o formales, en la medida en que las partes lo hayan querido), y no las rige ninguna norma jurídica. Encontrar el precio del acuerdo dependerá de la habilidad de los negociadores, y sobre esto no tenemos mucho que decir. Pero existe una restricción importante que forma parte de esa negociación, que es el rango del acuerdo.

Rango de acuerdo

Es el conjunto de los valores posibles donde un acuerdo resulte racional para ambas partes. Este rango irá desde cero -suponiendo que el actor desiste de su acción- hasta un monto máximo. Este máximo, ¿de qué dependerá entonces? La respuesta rápida -y equivocada- afirmará que dependerá principalmente del monto del juicio que se va a discutir. Veamos:

En un régimen procesal donde el vencido paga todos los costos -como es en Argentina-[1], el rango de acuerdo (RA) que tiene el litigante actor está dado por el costo total esperado menos el beneficio neto que espera del juicio. Así, tenemos que:

RA = (Vt + Ctd) - (Vt - Cta)

donde Vt es el valor total esperado del juicio -la suma demandada-, Ctd es el costo total esperado para el demandado y Cta es el costo total esperado para el actor o demandante. Cada una de las partes que se encuentran entre paréntesis dan como resultado el costo esperado que cada una de las partes enfrenta para ir a juicio. Los costos son esperados: son el producto del costo total para cada parte y la probabilidad que tiene de ganar/perder el litigio. Esta probabilidad la podemos llamar Pg.

Dado que los Vt se encuentran en el mismo término con contrario signo, se cancelan. El rango del acuerdo quedará definido entonces sólo por los costos! Y entonces, recordando que el vencido debe pagar todos los costos, e incorporando la probabilidad que tiene el juicio para cada parte, tenemos que:

RA = Pg(Ctd + Cta) + (1-Pg)(Ctd + Cta)

que es lo mismo que decir

RA = 2Ctd + 2Cta = 2Ct

Entonces, el rango del acuerdo será, como máximo, el doble del costo total que el juicio insumirá. Ningún demandado deberá entonces aceptar una propuesta que exceda esa suma. Esto no es nada banal. Lleva a la importante conclusión de que el abaratamiento de los juicios debe llevar a una cantidad menor de acuerdos extrajudiciales.

En un próximo post se verá que hay ciertos factores que distorsionan bastante esta conclusión provisoria.


[1] Estoy haciendo una simplificación muy grande. Hay costos que no integran las "costas" procesales. Pero planteo una versión simple del modelo. Hay tiempo para complicarlo y añadirle más cosas luego.

¿Cuánto deben costar los juicios? (1)

En el post anterior dejé sin contestar la pregunta respecto a cuánto cuestan los juicios. Volveremos sobre el mismo tema, sin terminar de contestar esa pregunta, y además de ello complicaremos todo con la pregunta que encabeza este post.

Si decimos "cuanto deben costar los juicios" estamos también diciendo qué juicios se hacen y que juicios no se hacen. El precio y la cantidad son las dos caras de la misma moneda.

Más allá de que los mecanismos de precios son los más idóneos para llegar a un equilibrio eficiente, en este punto no se puede dejar todo librado a ellos. En materia judicial, un sistema donde el litigante deba cargar con todo el costo del juicio implica (como mínimo, y sin considerar cuestiones constitucionales y políticas) dos problemas graves:

(a) que queden fuera del sistema judicial aquellos que carecen de los recursos económicos para iniciar juicios valiosos, individual o socialmente - problema del acceso;

(b) la carga de los costos puede cargar de manera inequitativa sobre el litigante, ya que las externalidades positivas que genera su litigio son valiosas para el resto de la sociedad. Muchos pueden aprovechar sin ningún costo la información obtenida por el litigante que inició el juicio; problema de free rider.

Estos problemas son, de alguna manera, resueltos por los estados. Merece que lo mencionemos para dejar esos puntos ya aclarados.


Problema del acceso

Este es el tema más simple, ya que resulta ser el más evidente. El acceso a la justicia es un derecho constitucional, y en algunos casos incluso un derecho humano. La simple incapacidad para solventar los gastos es inaceptable como motivo para que una persona se vea privada de acceder a los tribunales.

Otro problema conexo a éste es el del asesoramiento. Existe una necesidad de acceder al asesoramiento de un abogado, aun si no se dispone de los medios para solventarlo, principalmente en causas relacionadas con problemas penales, de derecho de familia, previsionales, entre otros.

Las respuestas a estos dos problemas son ya antiguas. Para acceder a la justicia están previstos en las leyes procesales los beneficios de litigar sin gastos. Estos se otorgan a aquellas personas que demuestren que no pueden afrontar los gastos de un juicio. No resulta necesario que sean pobres absolutos: basta con que el juicio les demande un sacrificio patrimonial demasiado severo. Respecto al asesoramiento, se provee de defensores oficiales y servicios de asesoramiento gratuito. Este asesoramiento provisto por el Estado se restringe a áreas consideradas básicas, y que no generan incentivos a los abogados privados para tomar los asuntos.


Problema de free-riding

Este problema es menos evidente, pero es crucial: la actividad de los tribunales es complementaria a la del legislador. Las resoluciones judiciales, especialmente los criterios sostenidos y firmes, tienen externalidades positivas incalculables. Sabiendo que un tribunal decidirá de determinada manera un asunto, nosotros podremos evitar el juicio y ajustar nuestro comportamiento a ese criterio, casi como si la misma ley así lo dispusiera. Cualquiera sabe el valor que tiene para la conducta de los agentes un fallo de la Corte Suprema, especialmente si decide sobre la constitucionalidad de alguna norma.

Advertido esto, no parece que resulte ni justo ni eficiente cargar el costo de un juicio -potencialmente muy alto- de manera total sobre los litigantes. El principal medio de evitar este problema es el subsidio parcial de la administración de justicia, lo que ocurre a través de la financiación del Poder Judicial por el presupuesto general del Estado. [1]


El precio del litigio

Apartados estos dos problemas, tenemos entonces que los litigantes enfrentan un costo que, siguiendo a grandes rasgos la idea que sugerimos en el post anterior, podemos descomponer en tres componentes: (1) un costo cierto [Cc], (2) un costo incierto [Ci], y (3) un costo de oportunidad [Co]. Hubiera preferido usar subíndices, pero no manejo tanto Blogger.

Esta distinción es un boceto de modelo, y puramente ejemplificativa. El costo de oportunidad es bastante claro, y tendrá que ver en todo caso de la mejor tasa a bajo riesgo que podría obtener por el capital que asignará al juicio. En cambio, el criterio que distingue al costo cierto del incierto será más difuso. Claro que el costo cierto tendrá una probabilidad (p) promedio alta, mientras que el costo incierto tendrá una muy baja, aunque su monto pueda ser bastante alto, respecto al cierto.

En el otro término deberá estar el retorno que el litigante espera del juicio, un payout que podemos representar como P. Este término también tiene un componente de probabilidad, que se debería fijar conforme a las características de cada juicio, los abogados y magistrados que intervengan, la seguridad jurídica existente, la disponibilidad por parte del litigante de las pruebas que cimenten su caso, y posiblemente algún factor más. Suponemos que P ya ha sido descontado por el litigante: es un flujo de fondos al cual sólo podrá acceder en un futuro más o menos remoto. Esa demora justifica, entonces, la aplicación de una tasa de descuento propia de cada litigante, pero a la que se debe restar la tasa de interés que probablemente aplicará el tribunal. Luego volveré sobre este tema, que trae algunos problemas prácticos muy interesantes.

Entonces, y si sostenemos la fe de que existirá algo así como un precio de equilibrio para los juicios, podemos decir que un litigante decidirá iniciar un juicio si se dá como condición que

(pc*Cc) + (pi*Ci) + Co < pP

Es decir, que los costos sean menores al monto pretendido, probable y descontado.

Pero esto, que parece simple, entraña más problemas que debemos diferir para más adelante.


[1] Esto, aclaro, sin perjuicio de que el Poder Judicial es un poder del Estado, y de las singulares funciones sociales e incluso simbólicas que tiene la función de juzgar en todas las sociedades. No es este el momento ni el marco teórico para discutir esos aspectos.

¿Cuánto cuestan los juicios?

El lugar común dice "mucho". Y es verdad. Quien considera iniciar un juicio tiene entre sus papeles muy pocas cosas que le den certezas sobre los costos que afrontará.

Mientras que, por un lado, estimará costos más o menos ciertos y que puede prever e incluso negociar -honorarios de abogados y asesores, tasas de justicia, costo de su propia prueba-, no podrá evitar la carga de otros costos, probables en mayor o menor grado, y bastante imprevisibles en cuanto a sus montos. Estos últimos costos, que apenas puede intuir al principio, son los traspiés que pueden acaecer a lo largo del proceso.

Cualquier catálogo de estos costos será inevitablemente arbitrario e incompleto. Puede tratarse de honorarios por incidentes[1] imprevisibles, cambios abruptos en las leyes aplicables o en los criterios judiciales, un retraso excesiva del trámite de la causa, resoluciones judiciales insólitas o arbitrarias, entre otros. Estos costos no suelen estar bajo el control del litigante, son independientes de la calidad del asesoramiento, y pueden determinar incluso la pérdida del juicio, aun si se contaba con un caso sólido.

Todo esto es consistente con la visión de que el asesoramiento legal es, en alta proporción, un "credence good", es decir, un bien del cual su calidad no puede ser conocida con precisión. En esto, los abogados están en la misma situación que los mecánicos de autos y los cirujanos.

Además de todos estos costos, propios de la naturaleza de la aventura judicial, están los costos de oportunidad que implica el litigio. Es el costo de no poder otorgar otro fin a los recursos que se asignan al litigio, no sólo el dinero, sino también el tiempo. Los intereses que se aplican en las sentencias de condena son una forma parcial y muchas veces ineficaz de compensarlo.

Todo esto apunta, además, a un costo social. La maquinaria del litigio impone un costo social expreso -el presupuesto del Poder Judicial- y uno implícito -los costos de oportunidad sociales-. Pensemos que, sólo en Argentina, hay decenas de miles de profesionales universitarios, muchos muy bien remunerados, dedicados a que se lleven adelante litigios. Para ejemplificar bien, su costo real no es sólo la remuneración, sino también la diferecia que pueda existir si se dedicaran a otras actividades, quizás más rentables.

Desde luego, tanto costo implica beneficios. El beneficio proviene tanto de la situación decidida por el sistema judicial, que reasigna derechos conforme a la ley, como de todos los juicios que no se hacen, dado que se conoce cual sería el resultado y costo probable de un eventual litigio. Este es el fundamento de la mediación y la conciliación prejudiciales: preferís arreglar hoy por 5.000, antes que pelear dos, tres años por 15.000, con todas las incertidumbres que hay en el camino. También es motivo para que mucha gente cumpla con la ley: saber que "lo pueden perder".

¿El balance? ¿Hay un balance?

Hoy asumió Obama, a quien le deseamos (y de quien esperamos) cosas mucho mejores que las que hemos visto (o padecido) en los últimos ocho años. Como abogado, espero que Obama pueda afrontar la situación terrible que tiene el sistema legal de EEUU respecto a altísimos costos legales. Me remito a esta nota del Economist. Resalto unos puntos que me parecen interesantes de ese artículo.

Uno es que "puedes tener demasiado de algo bueno". Sabemos que es así con el café y el chocolate; también es con el derecho. La hipertrofia normativa es insostenible. Lo es en EEUU, y lo es también en Argentina. Los proyectos de ordenamiento, como el del Digesto Argentino, están frenados. Y ni siquiera los sistemas informáticos nos pueden sacar muchas veces la duda respecto a la vigencia de tal o cual norma. Hay muchos problemas también con los profesionales que "viven" de conocer recovecos normativos que son, a todas luces, ineficientes y superfluos.

Otra es que la vida queda ahogada por el exceso de responsabilidad. Acá va un tirón de orejas a todos aquellos abogados que celebran como un "avance" cualquier avanzada del principio de la responsabilidad objetiva[2]. Es posible que el derecho de daños sea una de esas wonderful things de las que empezamos a tener demasiado. Pero este es un tema gigante, que como mínimo amerita otro post.


[1] Por incidente se entiende en derecho a procesos menores que se dan dentro de un proceso judicial mayor, y que requieren intervención de las partes y los cuales deben ser resueltos previamente por el juez.

[2] La responsabilidad objetiva es la que no exige culpa por parte del agente que causó un daño, o siquiera que ese agente haya sido el causante directo del daño.

¿Las PyMEs como consumidoras?

No se puede dudar que la imaginación de los abogados es fértil, aunque los frutos suelan ser de pésimo gusto. En un cuestionable artículo publicado hoy en La Ley (que no está dìsponible para linkear) escrito por Alicia Barrionuevo, se propone que las empresas calificadas como PyMEs sean protegidas por las leyes de defensa del consumidor al contratar con empresas que impongan cláusulas predispuestas en sus contratos.

La argumentación del artículo, que parte del ilimitado absurdo de calificar como "consumidor" a un intermediador de bienes y servicios como insumos, padece de vicios que son comunes al pensamiento jurídico promedio y que mercen ser denunciados en cada oportunidad que se presente. Puntalizo muy resumidamente los argumentos que emplea la autora y que son comunes a esa forma de razonar:

• los contratos con cláusulas predispuestas son coercitivos e impuestos de manera injusta por las "superempresas" (sic) a individuos y a PyMEs.
• estos contratos son, desde un punto de vista económico, ineficientes, y afectan la competencia. Claro que no hay prueba alguna de ello, ni tampoco remisión a ningún paper o trabajo que haya contrastado esa hipótesis.
• esta modalidad contractual tiene origen en la práctica de los monopolios u oligopolios, y luego pasó a la generalidad del mercado. La contratación "igualitaria", donde las partes elaboran las cláusulas "una a una", pasaron a ser la excepción.
• entiende que los contratos de adhesión los hace una parte jurídica y económicamente fuerte, mientras que los contratos "paritarios" surgen entre partes con iguales condiciones. Tampoco hay aquí prueba alguna que fundamente la afirmación.
• el "diferente poder de negociación" es entendido como una situación per se injusta.
• ¿por qué entonces proteger a las PyMEs? Porque ellas no cuentan con personal idóneo que les evite verse perjudicadas por las cláusulas abusivas.
• Los contratos entre empresas deben ajustarse a "un riguroso conjunto de normas que regulen equitativamente, dentro de un marco de razonabilidad, las relaciones entre las partes contratantes"

Uno de los peores vicios que hay en todo esto es la enunciación de afirmaciones que no tienen el menor respaldo. Son enunciados sobre hechos empíricos y relaciones de causalidad que carecen de toda vinculación con una comprobación empírica o, al menos, remisión a un trabajo que haya corroborado o encontrado verosímil el hecho afirmado. Afirmar que una determinada práctica contractual resulta ineficiente no quiere decir nada si no sabemos a qué tipo de eficiencia se refiere y menos aun si no hay siquiera una toma de conciencia de que ese hecho debe ser respaldado con evidencia. A un economista o un politólogo que hace una afirmación liviana de ese tipo lo sacan a bolsazos. No entiendo por qué los abogados viven en la convicción de que no se les exige la corroboración de sus afirmaciones.

Otra cosa es el mismo disparate de la propuesta. Pasa de largo que las "superempresas" como los bancos y las aseguradoras ofrecen contratos predispuestos que, en casi todos los casos, son revisados previamente por los entes de control. Y que no repara en lo ridículamente costoso que sería que cada individuo, cada PyME, negocie "una a una" cada cláusula de cada contrato. ¿Puede haber tanto ombliguismo en el gremio como para suponer que la gente no tiene nada mejor en qué invertir su tiempo y su dinero que en negociar una por una las cláusulas de cada contrato?

Quizás no se le ocurre a mucha gente que, si un banco me sienta a mi mesa a un abogado empleado de ellos para negociar un crédito, el costo de ese abogado lo voy a terminar pagando yo mismo con una mayor tasa de interés. Y si el banco de enfrente me ofrece un crédito más barato, pero firmando un papel ya preimpreso y aprobado por el Banco Central, no lo voy a dudar mucho...

En el fondo, hay una incomprensión absoluta de lo que es la dinámica del mercado y las economías de escala. Si una PyME acepta un contrato en los términos que le presenta, digamos, un banco, lo hace porque ha calculado que los costos del mismo son inferiores a sus propios costos. Nadie firma un contrato sin la convicción de ganar algo con el. Todos además intentan maximizar su propia utilidad: así como la empresa más grande intenta maximizar su utilidad, la PyME también intenta hacerlo.

Una empresa que se dedica a suscribir una cantidad enorme de contratos podrá ser más eficiente que una que tiene pocos contratos, y aunque yo esté firmando cosas que, a la larga, me cuesten dinero, si tuviera que pagar la estructura de costos más ineficiente de la empresa chica, aunque los términos me fueran más favorables pagaría mucho más.

Creo que estamos frente a una variante de la sobreextendida ilusión del free lunch: en este caso, que las restricciones legales son gratis. Muchos no parecen advertir los enormes costos de eficiencia que implican muchas restricciones o regulaciones a la libertad contractual, y que tienen un doble origen: uno es el costo por los contratos no celebrados, y otro es por el costo mayor que incorporan los contratos celebrados.

Es obvio que las leyes de defensa del consumidor atienden a muchas situaciones que en el mercado no tienen una solución óptima y para cuya resolución no existían incentivos a litigar o reclamar, que en última instancia favorece comportamientos oportunistas por los proveedores. Pero esas mismas leyes, basadas en lo que aparenta ser justo, pueden implicar algunos costos de eficiencia terribles. Ya lo dijimos antes al referirnos al tema de la sobreventa de pasajes aéreos y que mereció un correcto veto.

Proteger a un sector implica siempre imponer un costo a otro. Y quien termina cargando con ese costo en úitima instancia es, más o menos directamente, el demandante final de los bienes y servicios. Proteger a las PyMEs como si fueran consumidores no sólo es irracional e ilegal, sino también ineficiente.

Irrelevancia de las prohibiciones

Algo que a los abogados siempre nos ha irritado especialmente es cuando vemos que una prohibición legal o contractual es absolutamente irrelevante. La verdadera magnitud de esa irrelevancia es muy compleja de medir, y muchas veces nos vuelve bastante escépticos respecto al rol del derecho como orientador de conductas. Un ejemplo extremo es el homicidio: si se lo despenalizara, a nadie se le ocurriría que todos cometerían homicidios, o lo que es lo mismo, la casi total mayoría de las personas no se abstiene de matar sólo porque la ley lo reprime con prisión. Las normas morales y sociales se superponen a las jurídicas de maneras que es difícil de discriminar.

La irrelevancia total de las prohibiciones legales y contractuales se percibe en los supuestos donde ellas no están apuntaladas por normas morales o sociales, y -crucialmente- cuando no existe una probabilidad relevante de sanción.

En esta nota de la BBC esto aparece de manera clarísima. En un juego de rol online -el famoso World of Warcraft, o WoW- siempre existió un mercado 'paralelo' de los objetos virtuales. Si uno quería comprar un arma o dinero dentro del juego, podía ubicar a un jugador que los ofrecía a cambio, obviamente, de hard cash. Dado que el sistema del juego permite las transferencias de los bienes virtuales de jugador a jugador, un nuevo mercado nació.

Lo sorprendente es que ese mercado no era tan pequeño como se creía, sino que resulta una industria floreciente en países emergentes como China o India. Claro que no se limitan sólo al WoW, sino a otros juegos de este tipo. Y muchos de estos proveedores parecen estar organizados ya en formas semi mafiosas.

El inconveniente es que el contrato -en este caso, los términos de la licencia de uso que se suscribe cuando se usa el software- prohíben esa práctica. Pero, como es evidente, se hace igual. A esto colaboran muchos factores, tales como que esta práctica no está vista como inmoral, ni transgrede una norma social. De hecho, es probable que muchas personas que sean tan incautas o temerarias como para involucrarse en una transacción como esta no hayan siquiera leído las condiciones de la licencia de uso.

Este caso, más allá de lo curioso y de lo ajeno que puede ser para la mayoría de nosotros que no tenemos tiempo para jugar al WoW, es un ejemplo claro de cómo se genera un mercado -gris, pero mercado al fin- a pesar de las prohibiciones y en ausencia de otro tipo de normas que restrinjan las decisiones de participar en el. En palabras simples, un consultor de seguridad citado en la nota lo explica así:

"Cuando juntás gente con más dinero que tiempo con gente con más tiempo que dinero, ambos hallarán una forma de encontrarse"

Como conclusión, volvemos a ver que sin palo ni zanahoria no hay prohibición -ni derecho- que valga.

UPDATE: Algo más tangible para nosotros. Sobre la escasez de monedas, Crítica publicó esta nota. Lo que no explica la nota es el porqué de que sea ahora que aparece un mercado gris de monedas. Antes, cuando el poder adquisitivo de las monedas era mayor, el negocio potencial era mucho mayor. Ahí hay una buena punta de ovillo para una historia interesante.

Malas Ideas I - Lo gratis nunca existió!

Quizás sea un pesimista o un quejoso impenitente. Tal vez la realidad es peor de lo que estamos dispuestos a admitir. Por cualquiera de esas razones -ciertas o no- empiezo a revisar algunas propuestas -leyes, normas o artículos- que me parecen equivocadas. O, con el suscinto y brutal énfasis de los anglosajones, dead wrong.

La de hoy es la exención de la tasa de justicia en la ley de defensa del consumidor reformada. Tenía pensado hacer una revisión de todas las ideas malas que había en esta nueva ley, pero la enormidad de la empresa pudo conmigo, y me dedicaré ahora a la que me parece la peor de todas, que es la exención de la tasa de justicia.

Disclaimer: no intento decir que esa ley esté equivocada en todo, ni que muchas de sus soluciones no sean valiosas. Hombre, también yo soy un consumidor! Pero hay ideas tan malas que merecen ser señaladas. Pero que nadie pretenda usarla de excusa para tirar todo por la borda.

IDEA:

Se estableció que las acciones individuales por derecho de consumo y las acciones colectivas entabladas por las asociaciones de consumidores deben gozar del "beneficio de justicia gratuita" (sic), y en los casos de acciones individuales el beneficio cesará si la parte demandada puede demostrar solvencia del actor. Esto se introdujo en los artículos 53 y 55 de la Ley 24.240.

POR QUE ESTA IDEA ES MALA:

Primero, lo más irritante. El concepto de gratuidad. Cuantas veces más hay que insistir para que entre a la cultura general que "lo-gratis-no-existe". Alguien siempre tiene que levantar la cuenta y sacar la billetera. Además, vivimos en un mundo de restricciones presupuestarias, y todo peso que se usa para pagar para una cosa, se deja de usar para pagar otra.

La tasa de justicia, mal que le pese a muchos abogados que hacen mala doctrina, no es inconstitucional, ni restringe -en principio- el derecho de acceso a la justicia. Es, desde el punto de vista económico, una forma de que quien hace uso del servicio de justicia internalice parte del costo del servicio que va a recibir. Además de eso, a cualquiera le puede resultar claro que la justicia no se puede pagar sólo con lo que se percibe por tasa de justicia. Compárense los ingresos por ese impuesto con los egresos que supone mantener la estructura del Poder Judicial, y se puede advertir muy claramente que el servicio de justicia está subsidiado por los impuestos que pagan los contribuyentes sin discriminar si hacen uso de ella o no.

Me adelanto a decir que eso no es malo. Hay muchas externalidades positivas que implica la existencia de un servicio de justicia (quién lo dudaría!), y si muchas veces no tenemos que ir a los tribunales es, justamente, porque la contraparte decidió que no le convenía ser demandada por nosotros. Por eso, la justicia presta un servicio al público sin necesidad de acudir a ella.

Claro que el Poder Judicial es también un poder del Estado, lo que justifica que se mantenga en parte con Rentas Generales, pero eso es una cosa muy distinta y más importante, y no quiero irme de tema.

Ahora, la idea es pésima por una cuestión de incentivos y de los cálculos que harán las (futuras) partes. Una acción sin costo genera una cantidad mayor de litigios, ya que el demandante (no uso actor porque es muy legalese) no internaliza un costo, y le supone mucho más barato ir a juicio que arreglar antes o que pasar su crédito a pérdidas y resultados. Esto, vuelvo, no es ni bueno ni malo. Es un trade-off. Veamos:

Trade-offs que implica la tasa de justicia.

Cuando una persona va a iniciar una acción judicial -asumimos que es racional- tiene en cuenta básicamente tres cosas: costo del juicio, resultado esperado y probabilidad de ganarlo. Vamos a ponerles C, R y P.

En un caso donde C = 20, R = 100 y P = 0,10 tenemos un mal juicio. El valor de ese juicio esta dado por el resultado multiplicado por la probabilidad, y aquí ese valor nos da 10. Como el costo es 20, el valor neto es negativo y entonces el juicio no lo hacemos. Claro, si somos racionales (no siempre lo somos, pero eso es un problemita del cual hacemos abstracción ahora).

Bueno, si P fuera 50, el juicio valdría 50 (100 * 0.5), y el juicio lo haríamos porque el valor neto es positivo, 30.

Es importante ver que la tasa de justicia, junto con otros costos, son valiosos en filtrar del sistema judicial juicios de poco valor económico. Un juicio con poquísimas probabilidades de éxito no pasa esta barrera, y no se hace. Se media, se concilia, se arreglará por un monto más cercano a su valor real. Pero lo tenemos lejos de los tribunales, donde sólo queremos juicios "buenos" - claro que esto es crudamente numérico, hay juicios que necesitamos que existan sin importar su monto, como los laborales, o porque no tienen monto, como los de familia, los penales o algunos más especiales. Pero ese tipo de juicio tiene su propia solución, que no viene al caso en este post.

Una supresión del costo, o una disminución artificial, hace que el filtro de entrada se rompa y entren muchos juicios que aportan poco valor a la sociedad, insumen recursos de manera ineficiente y que, en muchos casos, son más costosos que el desarreglo que se pretende reparar.

OBJECIONES POSIBLES:

• "No todo es dinero". Quizás sea cierto. Pero en materia judicial, donde tenemos un costosísimo sistema funcionando, esto tiene una verdad relativa. Principalmente, porque estamos discutiendo derechos con contenido monetario. La causas sobre consumo no son de principio ni morales -de hecho, éste tipo de causa es mucho más rara de lo que se cree comunmente-, y si alguien se puede sentir satisfecho con un pago en dinero o especie, entonces eso es suficiente prueba de que la causa sí era por dinero.
• "Hay un interés social en que se corten los abusos en materia de consumo". Buen objetivo, nadie lo duda. Un remedio son las acciones judiciales. Pero no siempre es ese el remedio. La autoridad administrativa puede resolver muchas de las causas que no ameritan ir a juicio a través de la función reguladora o sancionadora, de oficio o a instancia de parte. No vale como principio que sólo las soluciones judiciales sean óptimas contra todas las demás.

Quizás me he dejado algo en el tintero, y reconozco que el análisis que planteo es bastante esquemático -por no decir simplista-, pero es un punto que tiene que tomarse en consideración, y habitualmente la mala doctrina, aquella enamorada de su propio objeto y que lo pone por encima de todo lo demás, lo soslaya sistemáticamente.

Introducción a Coase

En el Legal Theory Blog, de Laurence Solum (un blog imprescindible), se puede encontrar esta sólida y breve introducción al famosísimo artículo de Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", que es uno de los puntos fundacionales del análisis económico del derecho y que le ayudó a Coase a ganarse un Nobel unos veinte años más tarde.

Aquí también hay un link al mismo artículo, en inglés y en pdf.

Para los concursos, hay que sacar el PV. CSJN dixit.

A desempolvar la planilla de cálculos y aprenderse alguna formulita. Este es el mensaje que dio la CSJN en el fallo "Arcangel Maggio SA" del 15 de marzo pasado.

La histora, brevísimamente, es así: una imprenta se presentó en concurso, acompañada de muchos acreedores con el si fácil. La propuesta fue tremebunda: una espera de cinco años, y cobrar el 40% nominal, a razón del 0,5% y 1% durante los diecinueve años subsiguientes, y una cuota equivalente al 24% restante el año 25. Para peor, a dichos pagos no se les aplica ninguna tasa de interés. Nada, nada. El juez de primera instancia homologó el acuerdo. Desde luego, algunos acreedores patalearon, y se quejaron ante la cámara. La sala A de la Cámara Comercial les dio la razón, y esgrimiendo varios argumentos, revocó la homologación.

Aunque la causa involucraba varias cuestiones de derecho (entre ellas, el abuso de derecho según el artículo 1077 del Código Civil), hay un punto cuyo tratamiento me pareció preocupante. Los acreedores disconformes plantearon que esa modalidad de pago resultaba írrita, dado que el descuento de los pagos propuestos daba un retorno del capital adeudado cercano a cero. Para llegar a tal conclusión se remitieron a un "análisis técnico-económico-financiero" (ampuloso nombre para el cálculo del PV de la propuesta), lo que halló el beneplácito de los camaristas.

Esto, que se enseñaba en el secundario comercial aun a quienes luego irían a estudiar Letras, Teatro o Derecho, le pareció una "afirmación dogmática" a la Procuradora Fiscal de la Corte Suprema.

El criterio del Ministerio Público, en esta alta instancia, me resulta increíble. Considerar que una remisión a un principio de matemática financiera elemental es algo "dogmático" es un solipsismo asombroso fruto de una lamentable deformación profesional. Sólo si se cree que el derecho es una ciencia autosuficiente, ajena a cualquier otro dato de la realidad, y que puede establecer por si sola y bajo principios exclusivamente legalistas qué es dogmático y qué no lo es, me parece insostenible. Precisamente el derecho es una disciplina con fuertes elementos de dogmática no contrastables, no científicos, y que debe necesariamente acudir al auxilio de otras disciplinas o ciencias cuando un conflicto incorpora un elemento no normativo.

El resultado de la decisión de la Corte Suprema es tranquilizador, pero sólo hasta cierto punto, ya que no fue unánime y contó con disidencias de algunos de los jueces preferidos del hombre sin atributos.

El voto de la mayoría entendió que el diferimiento del pago implica realmente un pago menoscabado. Sin decirlo ni exhibir procedimiento alguno, dijo que la Cámara hizo bien en considerar abusiva la propuesta y en cuestionar que no se contabilizaran intereses por el lapso de la espera a que se sometería el pago de los créditos, y que ello resulta claramente un mecanismo para pagar menos de lo formalmente prometido. Textualmente, dijo que la sentencia apelada no resultaba arbitraria pues "por el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la obligación de pagar el interés moratorio a finde que el pago siga siendo de por lo menos del 40% del capital prometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas del pago, reduce esa parte alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado" (Considerando 8º)

Y en el considerando siguiente sostuvo que la referencia a la "ciencia económica" no resulta afirmación dogmática; al contrario, la constatación de que la propuesta de concordato implicaba el pago real de un 12,39% del capital verificado es un dato económico esencial para definir la medida del sacrificio de los acreedores, y es un válido canal interpretativo.

No es mucho. Tampoco se puede esperar mucho de un tribunal que consideró justa una tasa de interés simple del 2% anual en la causa "Massa". Pero al menos es claro que también los jueces deben sacar cada tanto la calculadora y no hacer solamente sumas de montos diferidos para cuando yo ya sea abuelo.

No puedo evitar sentir un poco de risa al ver que la tasa de descuento que aplicaron los acreedores para llegar al 12,39% es del 6% anual... eso es FE EN EL PAIS con mayúsculas!

El precio del poder

Excelente este post de Richard Posner relativamente reciente acerca de las remuneraciones de los jueces allí en EEUU. Muchas de las reflexiones que allí hace son útiles para entender más del tema aquí en Argentina, y también respecto al mercado laboral de profesionales en general.

Como resulta un tanto ocioso relatar lo que Posner expone con mucha claridad, prefiero resaltar ciertos hallazgos:

La baja relativa de los salarios judiciales se demuestra en la diferencia creciente que sufrieron respecto a los salarios académicos y a los ingresos de los jóvenes profesionales de los grandes estudios, y ello habría desincentivado las postulaciones de profesionales del sector privado, adquiriendo más importancia la de los profesionales del sector público.

No obstante ello, ser juez parece que tiene otros incentivos no monetarios, y que aparentemente no son nada despreciables: el prestigio, que la judicatura sería 'más interesante' que la profesión privada (creo que esto es bias del autor, no se advierte claramente de dónde lo saca), y lo más interesante de todo, el poder. Cito textualmente:

"Judges exercise considerable power, not only over the litigants in the cases before them but also in shaping the law for the future, and power is a highly valued form of compensation for many people. Judges are public figures, even if only locally, to a degree that few even very successful lawyers are. And judges are not at the beck and call of impatient and demanding clients, as even the most successful lawyers are."

La descarnada verdad está ahora expresada por el gurú máximo del law & economics: ejercer el poder, por el solo placer de su ejercicio, puede considerarse un sustituto de un diferencial de ingreso del 500 o 600 %, si se consideran 180.000 USD anuales para un juez federal y un palito para un exitoso abogado particular. Esto quiere decir que poder decir "no" (porque decir "si" es menos satisfactorio en términos de ejercer la autoridad) tiene precio, y de más o menos 800.000 USD!

Termina diciendo que tampoco hay que exagerar, y que a los jueces habría que aumentarles un poquito, porque si no podrían vengarse. Esta revancha se daría por el underperforming del magistrado (laburando menos o peor, bah), o haciendo rendir más ese poder del que hablaba. Y vuelvo a citar textualmente porque no tiene desperdicio:

"If a judge works 2000 hours a year, so that his hourly fee is less than $90, and he feels indignant at being paid so little, he may decide to work fewer hours, delegating more work to staff, or to work the same number of hours but with less concentration, or to increase his nonpecuniary compensation by bullying the lawyers who appear before him"

Que lindo ver todas mis sospechas y mi mala conciencia expresadas tan académicamente...