Actualidades. Pataleos e intervenciones

Vuelvo a postear después de una breve pausa de principio de año.

Esta semana dos cosas me llamaron mucho la atención:

Una, fue la cansina e irreflexiva reacción al sinceramiento de las tarifas de los servicios públicos. Luego de casi una década de fijarse las tarifas por debajo del costo, el gobierno hizo un reajuste desbalanceado, exagerado y mal comunicado. El motivo es dejar de desembolsar subsidios en el contexto de la actual recesión, y muestra lo cortas que fueron las patas de la estrategia de gastar mucho en lo alto del ciclo y de querer ahorrar cuando hay contracción. Antikeynesiano, si se nos permite el vocablo.

La reacción que nos cansa -nos aburre, nos deprime, ya no nos indigna más- es la de gritar como energúmenos, y dicendo que esto, eso y aquello es inconstitucional. A ver muchachos, la Constitución no dice que los servicios públicos deben ser provistos por debajo de su costo, ni tampoco que un consumidor tiene derecho a que otro le pague la cuenta de la electricidad o del gas. La audiencia pública no está en el artículo 42 de la C.N., por lo que apreciaría que se deje de mencionar ese argumento exagerado ¿El procedimiento no es bueno? Quizás. Este gobierno no va a ser recordado por la transparencia o excelencia de los procedimientos que emplea para adoptar medidas.

Pero convengamos en que nadie, ninguna organización de derechos de consumidores ni ONG, salió a gritar la inconstitucionalidad de los aumentos de los subsidios al transporte. Algunas protestas porque el servicio se prestaba mal, pero ahí acababa todo.

Sigue, una vez más, la ilusión de lo gratis. Empiezo a pensar que parte de las desventuras de la Argentina están vinculadas estrechamente a esa irreligiosidad.

Otra cosa fue la situación con Transportadora Gas del Norte, luego del anuncio del default de una emisión de sus obligaciones negociables. La intervención por parte del ente de control es opinable: todo depende del grado de esa intervención. No leí los términos de la designación del delegado del ENARGAS, pero la estimo válida ya que no implica una toma de control de la compañía, sino básicamente la designación de un veedor.

El allanamiento que la justicia dispuso en las oficinas de TGN es una cosa bien distinta. La denuncia presentada es casi ridícula: un acta de directorio antedatada unos días, y la falta de la constancia de una reunión de directorio que disponga el default, también por una diferencia de días. Algo a lo que cualquiera que maneje los libros de una sociedad, o cualquier funcionario de la AFIP o de los entes de control societarios saben que no tienen casi relevancia, y que amerita, como mucho, un apercibimiento. En cambio, entrar con la policía a secuestrar papeles, es un poco llamativo, más cuando el propio Estado tiene ya un veedor dentro de la empresa.

Estatización ¿cómo se hace? (IV) Cramdown

Un caso aun inexplorado, pero que podría haber tenido aplicación en algunos casos, es la adquisición de una empresa por parte del Estado a través del salvataje o cramdown, un mecanismo previsto en la ley de concursos y quiebras que hasta ahora no ha sido muy aplicado en Argentina.

Pero, ¿cómo funciona el cramdown? Si, durante un concurso preventivo de acreedores, el deudor no logra por cualquier razón llegar a un acuerdo con sus acreedores que le permita salir de su situación de insolvencia, se abre una etapa intermedia anterior a la quiebra. En esta etapa se habilita a terceros a ofrecer un acuerdo de pago a los acreedores y, en caso de obtenerlo, quedarse con el capital social de la empresa pagando la deuda y, si correspondiere, un residual de capital a los dueños anteriores. Es, en esencia, un plan de reestructuración de deuda que puede tener origen fuera del deudor y que tiene como objeto continuar con la explotación de la empresa.

¿Por qué esto puede tener interés en las estatizaciones? En todo concurso, un empresario suele intentar una huida de dos acreedores, fundamentalmente: los financieros -bancos, tenedores de títulos- y el Fisco.

El Estado podría, en el supuesto del fracaso de una negociación de un concurso preventivo, asumir el rol de oferente y pagar a los demás acreedores una parte de sus acreencias. Si la propuesta es aceptada, el Estado puede entonces obtenerla transferencia de todo el capital social en su favor.

Una ventaja de esto es que, al ser el Fisco uno de los principales acreedores, el Estado necesita muchos menos votos para quedarse con la conformidad. Se puede confiar en que la AFIP va a otorgar su anuencia al acuerdo, y eso ya le brinda al Estado un mínimo de votos afirmativos extremadamente importante. Y si la empresa era concesionaria de algún servicio público, también es probable que existan deudas por cánones impagos que le darían una preponderancia aun mayor.

Pero este mecanismo tiene sus problemas. Uno es que muy pocas empresas de cierta envergadura se someten a un concurso preventivo, que es uno de los trances más ruinosos por el que puede pasar. Otro es que, normalmente, los pliegos establecen la caducidad de la concesión si el concesionario solicita su concurso preventivo. Esto puede ser discrecionalmente pasado por alto -como pasó con el Correo privatizado-, pero existe como un riesgo muy concreto para el operador. Estos motivos han provocado que, salvo en excepciones, las empresas de servicios públicos optaron por los acuerdos preventivos extrajudiciales.

También está el problema de derecho administrativo: para que el Estado pueda involucrarse en este tipo de oferta, la entidad a cargo de la adquisición requerirá una habilitación especial por una norma superior. También la AFIP necesitará autorizaciones especiales para aceptar una oferta en un cramdown. Y, por encima de todo esto, cualquier funcionario involucrado sabe que su rol en esta adquisición puede causar, aun inadvertidamente, un perjuicio siquiera formal al Estado, y eso lo coloca en la posibilidad de ser, más adelante, denunciado penalmente por incumplimiento de deberes de funcionario público.

Resumiendo, esta solución suele ser bastante complicada, y el Estado quizás no quiera encontrarse en una situación de competencia por adquirir una empresa con terceros. Pero existe como posibilidad, que incluso le permite hacer un write off de mucha deuda financiera que arrastre una empresa que pretenda adquirir.

Estatización ¿cómo se hace? (III). Rescate

El Estado puede otorgar a personas privadas la ejecución o gestión de ciertas actividades económicas que, a priori, se encuentran restringidas. De estas restricciones legales, en este caso nos interesan aquellas a las que el Estado consideró como servicios públicos.

Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.

Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.

Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.

Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.

Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.

¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.

Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.

La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.

Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.

Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.