El Estado puede otorgar a personas privadas la ejecución o gestión de ciertas actividades económicas que, a priori, se encuentran restringidas. De estas restricciones legales, en este caso nos interesan aquellas a las que el Estado consideró como servicios públicos.
Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.
Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.
Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.
Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.
Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.
¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.
Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.
La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.
Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.
Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.
Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.
Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.
Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.
Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.
Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.
¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.
Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.
La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.
Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.
Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.
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