"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

viernes, noviembre 28, 2008

Amnistía Preventiva

El proyecto del gobierno de lavado legal y amnistía general que se presentó esta semana es una de las piezas jurídicas más intragables que este país ha brindado en las últimas décadas. Sé que va a ser difícil que salga así como viene: hay muchos beneficios que implican transferencias de riqueza impresionantes para quienes vayan a aprovecharla, y esta ley es además la materia con la que están hechos los juicios políticos. Si un diputado o senador leyera este blog, permítame ser su asesor ad honorem por un segundo diciéndole que no vote este mamotreto.

El proyecto es indefendible desde cualquier punto de vista que se me pueda ocurrir. Termina de pervertir los pocos incentivos sanos que existían a cumplir con la ley. Pone en plano de estricta igualdad a toda la gama de grises abarcadas entre el criminal y el ciudadano virtuoso. Desfinancia aun más al sistema de seguridad social. Pulveriza la imagen del país en la lucha contra el lavado de dinero. Convierte a la DGI en la financiera más barata del continente. Además, parece una amnistía preventiva, como si la absolución precediera al pecado...

Tal vez lo más triste es que termina dando la razón a los cínicos que siempre dicen que cumplir las leyes es cosa de idiotas o de calculadores.

Comento los puntos que más me preocupan del proyecto.

Aspectos penales: el proyecto prevé una amnistía a sola firma. No importa si tuviste juicio en dos instancias y las perdiste. Si todavía tenés un recurso extraordinario pendiente en la Corte, rezá para que la ley salga rápido y firmá, que pagando un ocho por ciento te podrás sacar todo de encima.

Además, si yo fuera fiscal o abogado querellante de la AFIP o del Banco Central, ¿qué cara tendría ahora? Habría malgastado años de mi vida en intentar enjuiciar a evasores y delincuentes económicos ya que ahora, con la excusa torpe y mal hilvanada de una crisis que hasta hace dos meses nos pasaba de largo, somos todos buenos tipos.

Cuidado con esto. Si esto sale, y estas aguas del Leteo purifican a asociaciones ilícitas para evadir, vamos a tener una brutal inconstitucionalidad colgando de nuestro sistema jurídico.

Aspectos laborales: acá se perdonan deudas ajenas. A ver si entendemos: la seguridad social no es del gobierno. No. Es de los trabajadores y de los habitantes del país, y la administra el Estado. El gobierno no puede eximir alegremente a quien tuvo gente en negro de pagar siquiera el capital de lo adeudado. No se ha tenido siquiera la delicadeza de distinguir la retención de aportes no ingresados (que representa una sustracción ilegítima al salario de un trabajador) del simple no pago de las contribuciones (que es un problema meramente fiscal, entre la AFIP y el empleador).

También la ley "perdona" no haber pagado cotizaciones a las ARTs, a los sindicatos por las cuotas sindicales y a las Obras Sociales. Siempre me conmuevo cuando veo cómo el Estado perdona lo que Juan debe a Pedro.

Incluso la ley permite que el tiempo trabajado en negro pueda ser computado como trabajado con aportes, hasta un máximo de cinco años. Sin que el empleador pague NI UN SOLO PESO. Entonces, esa carga de seguridad social evadida ilegalmente, la levantarán los tarados que tuvieron a sus empleados registrados.

Sobre el blanqueo de capitales, por otra parte, hay mucho, demasiado para decir. Recobraré el aliento para un próximo post.

jueves, noviembre 13, 2008

¿Las PyMEs como consumidoras?

No se puede dudar que la imaginación de los abogados es fértil, aunque los frutos suelan ser de pésimo gusto. En un cuestionable artículo publicado hoy en La Ley (que no está dìsponible para linkear) escrito por Alicia Barrionuevo, se propone que las empresas calificadas como PyMEs sean protegidas por las leyes de defensa del consumidor al contratar con empresas que impongan cláusulas predispuestas en sus contratos.
La argumentación del artículo, que parte del ilimitado absurdo de calificar como "consumidor" a un intermediador de bienes y servicios como insumos, padece de vicios que son comunes al pensamiento jurídico promedio y que mercen ser denunciados en cada oportunidad que se presente. Puntalizo muy resumidamente los argumentos que emplea la autora y que son comunes a esa forma de razonar:
  • los contratos con cláusulas predispuestas son coercitivos e impuestos de manera injusta por las "superempresas" (sic) a individuos y a PyMEs.
  • estos contratos son, desde un punto de vista económico, ineficientes, y afectan la competencia. Claro que no hay prueba alguna de ello, ni tampoco remisión a ningún paper o trabajo que haya contrastado esa hipótesis.
  • esta modalidad contractual tiene origen en la práctica de los monopolios u oligopolios, y luego pasó a la generalidad del mercado. La contratación "igualitaria", donde las partes elaboran las cláusulas "una a una", pasaron a ser la excepción.
  • entiende que los contratos de adhesión los hace una parte jurídica y económicamente fuerte, mientras que los contratos "paritarios" surgen entre partes con iguales condiciones. Tampoco hay aquí prueba alguna que fundamente la afirmación.
  • el "diferente poder de negociación" es entendido como una situación per se injusta.
  • ¿por qué entonces proteger a las PyMEs? Porque ellas no cuentan con personal idóneo que les evite verse perjudicadas por las cláusulas abusivas.
  • Los contratos entre empresas deben ajustarse a "un riguroso conjunto de normas que regulen equitativamente, dentro de un marco de razonabilidad, las relaciones entre las partes contratantes"
Uno de los peores vicios que hay en todo esto es la enunciación de afirmaciones que no tienen el menor respaldo. Son enunciados sobre hechos empíricos y relaciones de causalidad que carecen de toda vinculación con una comprobación empírica o, al menos, remisión a un trabajo que haya corroborado o encontrado verosímil el hecho afirmado. Afirmar que una determinada práctica contractual resulta ineficiente no quiere decir nada si no sabemos a qué tipo de eficiencia se refiere y menos aun si no hay siquiera una toma de conciencia de que ese hecho debe ser respaldado con evidencia. A un economista o un politólogo que hace una afirmación liviana de ese tipo lo sacan a bolsazos. No entiendo por qué los abogados viven en la convicción de que no se les exige la corroboración de sus afirmaciones.
Otra cosa es el mismo disparate de la propuesta. Pasa de largo que las "superempresas" como los bancos y las aseguradoras ofrecen contratos predispuestos que, en casi todos los casos, son revisados previamente por los entes de control. Y que no repara en lo ridículamente costoso que sería que cada individuo, cada PyME, negocie "una a una" cada cláusula de cada contrato. ¿Puede haber tanto ombliguismo en el gremio como para suponer que la gente no tiene nada mejor en qué invertir su tiempo y su dinero que en negociar una por una las cláusulas de cada contrato?
Quizás no se le ocurre a mucha gente que, si un banco me sienta a mi mesa a un abogado empleado de ellos para negociar un crédito, el costo de ese abogado lo voy a terminar pagando yo mismo con una mayor tasa de interés. Y si el banco de enfrente me ofrece un crédito más barato, pero firmando un papel ya preimpreso y aprobado por el Banco Central, no lo voy a dudar mucho...
En el fondo, hay una incomprensión absoluta de lo que es la dinámica del mercado y las economías de escala. Si una PyME acepta un contrato en los términos que le presenta, digamos, un banco, lo hace porque ha calculado que los costos del mismo son inferiores a sus propios costos. Nadie firma un contrato sin la convicción de ganar algo con el. Todos además intentan maximizar su propia utilidad: así como la empresa más grande intenta maximizar su utilidad, la PyME también intenta hacerlo.
Una empresa que se dedica a suscribir una cantidad enorme de contratos podrá ser más eficiente que una que tiene pocos contratos, y aunque yo esté firmando cosas que, a la larga, me cuesten dinero, si tuviera que pagar la estructura de costos más ineficiente de la empresa chica, aunque los términos me fueran más favorables pagaría mucho más.
Creo que estamos frente a una variante de la sobreextendida ilusión del free lunch: en este caso, que las restricciones legales son gratis. Muchos no parecen advertir los enormes costos de eficiencia que implican muchas restricciones o regulaciones a la libertad contractual, y que tienen un doble origen: uno es el costo por los contratos no celebrados, y otro es por el costo mayor que incorporan los contratos celebrados.

Es obvio que las leyes de defensa del consumidor atienden a muchas situaciones que en el mercado no tienen una solución óptima y para cuya resolución no existían incentivos a litigar o reclamar, que en última instancia favorece comportamientos oportunistas por los proveedores. Pero esas mismas leyes, basadas en lo que aparenta ser justo, pueden implicar algunos costos de eficiencia terribles. Ya lo dijimos antes al referirnos al tema de la sobreventa de pasajes aéreos y que mereció un correcto veto.
Proteger a un sector implica siempre imponer un costo a otro. Y quien termina cargando con ese costo en úitima instancia es, más o menos directamente, el demandante final de los bienes y servicios. Proteger a las PyMEs como si fueran consumidores no sólo es irracional e ilegal, sino también ineficiente.

viernes, noviembre 07, 2008

Sin disimulos

Hoy, día sin diarios, nos tenemos que desayunar un notición. El "bebe" Righi, en respuesta a alguna irritada llamada -me permito ejercitar el músculo de la imaginación para ponerle una torcida mirada a esa hipotética llamada- le prohibió a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas pedir medidas judiciales dentro de las investigaciones que lleve y limitó sus funciones al absurdo (aquí y aquí - el sitio del Ministerio Público no ha publicado aun la instrucción). Roberto Gargarella comparte nuestro repudio.

A partir de ahora, la FIA sólo puede denunciar, y sólo luego de que la denuncia tenga trámite podrá intervenir judicialmente, solicitar medidas o exigir informes. En una interpretación asombrosa, el Procurador afirma que la FIA sólo está para las faltas administrativas, y no para las causas penales. De hecho, sólo podrá intervenir en las causas penales que se hayan iniciado por su propia denuncia. Siguiendo la línea autodestructiva de Righi (en el sentido de que mutila las competencias de su propio órgano), si la denuncia la inicia un tercero, la FIA no podrá interesarse en la causa.

Los sumarios, además, sólo podrán ser respecto de funcionarios de carrera. No contra los políticos y, lógicamente, tampoco contra los contratados o los que revisten cargos no estables o no remunerados. Algo increíble, y que además vuelve superflua a la FIA: para sumariar a los empleados de carrera -que no es precisamente el grupo más propenso al delito entre los funcionarios públicos- ya están las asesorías letradas de cada Ministerio bajo la supervisión de la Dirección Nacional de Sumarios de la Procuración del Tesoro.

Simplemente increíble. ¿Existe algo que siembre más la desconfianza que estas negativas absurdas a la transparencia?

martes, noviembre 04, 2008

El regreso de las aduanas interiores

Una de las cuestiones más urgentes que en el período constituyente entre 1853 y 1860 debía resolverse para asegurar la unidad nacional era el comercio interno y las aduanas interiores. Este punto era quizás el más importante a los efectos de unificar un país: nadie puede hablar de unidad nacional si las mercaderías que salían de una provincia debían pagar un "derecho de introducción" a otra por la cual pasaba. Lo mismo si una provincia debía pagar un derecho por una mercancía que ingresó por la aduana de Buenos Aires.

Era claro para todos que resultaba necesario imponer de manera rígida un juego de coordinación que evitara que las provincias intenten adoptar medidas oportunistas, encontrarle la vuelta al acuerdo y enriquecerse a costa del empobrecimiento de otras provincias. Para esto se consideró que el medio idóneo es que esa restricción forme parte de la Constitución. Mi escaso conocimiento de la historia constitucional y de la obra de Alberdi no me permite relacionar esto con la commerce clause de los EEUU, pero seguramente hubo alguna inspiración allí.

Lo que quedó entonces son cuatro artículos entre los primeros de la Constitución, lo que resalta la importancia que se le dió en la constituyente a este tema. Son los artículos 9, 10, 11 y 12. Perdón por la cita textual, pero conviene repasar que estos artículos dicen lo siguiente:

Artículo 9: En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las
nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.


Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de
los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.


Artículo 11.- Los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que
pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera
que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.


Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por
medio de leyes o reglamentos de comercio.


Resumiendo groseramente, aquí hay prohibiciones a las aduanas internas y a todo obstáculo que una provincia intente imponer al comercio interior. Las provincias pueden regular el comercio, pero no impedirlo o gravarlo cuando las mercaderías sólo atraviesan su territorio.

Esto sigue teniendo vigencia aun hoy. En esta noticia se habla de una ley de la provincia de Misiones que prohíbe la comercialización fuera de la provincia de la hoja de yerba mate sin industrializar. La norma pretende fomentar la propia industria misionera en desmedro de la industria correntina y de otras provincias. Esta medida iniciaría su vigencia en 2009.

El conflicto es, evidentemente, político. La ley fue impulsada por el actual gobierno misionero y enarbolada como una propuesta de desarrollo de fondo para la provincia. Las partes que ya están movilizándose son los industriales de Corrientes y en menor medida de Santa Fe y otras provincias, el gobernador de Corrientes, y una fantasmagórica mediación de la Secretaría de Agricultura que aun no se ha hecho presente.

Pero más allá de lo político, aquí hay una cuestión jurídica y constitucional que es insoslayable: la iniciativa es absolutamente inconstitucional; tan contraria al texto constitucional que la propia ley es nula sin necesidad de que un tribunal así lo declare. Si una provincia intenta hacer valer una restricción de salida de su territorio a una mercadería, su conducta es inconstitucional e incluso puede encuadrar en el Código Penal. Una norma como esta es incompatible incluso con las del comercio exterior argentino: avalar la postura de Misiones supondría crear una división interna aún más profunda que las que existen entre naciones soberanas.
Ninguna mediación de ninguna autoridad puede hacer que esto quede en un segundo plano, y es algo que las asesorías letradas de la provincia de Corrientes y de los entes nacionales que intervengan pondrán bien de manifiesto. Dado que este conflicto puede ser tratado por la Corte Suprema en instancia originaria, es muy probable que, si Corrientes plantea bien su caso, obtenga una medida cautelar que impida cualquier principio de ejecución de esta odiosa ley.