"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, octubre 24, 2007

Sobre la confidencialidad, el crédito y las expensas.

En esta nota de Infobae Profesional se comenta el caso de una empresa que recopila y centraliza datos sobre pagos de expensas de propiedad horizontal. A la manera de un sistema similar al de Veraz para las expensas de consorcios, los administradores cargan en la base de datos al deudor remiso, y esta información es accesible para terceros en el caso en que soliciten un informe a esa base de datos.

Como no podía esperarse otra cosa, ha habido rabiosas manifestaciones en contra, acusando principalmente la "confidencialidad" de los datos de mora en los consorcios, y la supuesta "ilegalidad" de la base de datos y su actividad como proveyente de informes. Los temas referidos a confidencialidad y datos personales aun no han tenido en Argentina un consenso más o menos unificado. Estamos a casi diez años de la vigencia de la ley de Protección de Datos Personales y a casi quince del reconocimiento del habeas data en la Consitución Nacional, sin haber llegado todavía a una práctica firme y una jurisprudencia sostenida y estable.

Este problema ofrece estas cuestiones para ver:

La confidencialidad del carácter de deudor de expensas

Este tema ha dado pasto para las llamas en distintas direcciones. Es muy común ver en las liquidaciones de expensas o en los transparentes que algunos edificios tienen en sus halls de ingreso "listas de vergüenza" donde se hace saber a propios y ajenos quien no está al día con sus expensas. Aparte de ser un disparador de maledicencias y chismes, esto sirve a un propósito muy lógico: hacer saber a los condóminos quién de ellos no está aportando a los gastos comunes.

Es muy claro que estas listas no violan ningún secreto o confidencialidad: los copropietarios, condóminos, socios, etc., tienen derecho a saber quién de ellos no está pagando. Visto desde el otro lado, un administrador no puede faltar a la buena fe dejando de informar a los propietarios este hecho. Mal que les pese a quienes se han atrasado, esa información es parte elemental de la rendición de cuentas a que está obligado el administrador.

Pero si existe duda si existe algún deber de reserva frente a los terceros ajenos al consorcio. Inevitablemente hay muchos terceros que se van a enterar. Por ejemplo, los locatarios. Quien alquila un departamento es quien normalmente recibe la liquidación de expensas. Si en esas liquidaciones vienen los datos sobre morosos, ahí va a enterarse. Los datos de expensas adeudadas son también relevantes para las transmisiones de propiedad, ya que los escribanos deben garantizar que han recabado el estado de deuda de una unidad antes de pasar la escritura traslativa.

Sería difícil acordar a este tipo de deudas una reserva mayor que a cualquier otra. Al contrario, me parece que siendo deudas que responden a la administración de un bien común, que implican intereses inmediatos de terceros y que los consorcios son puramente erogativos (es decir, que lo que entra es para que salga ese mes, y nada más), estas deudas tienen una gravedad especial. Entiéndase bien que lo que un propietario no paga hoy, eso mismo lo están soportando los demás, o sometiendo a los demás a un costo financiero que en ningún caso deben soportar.

Por eso, no siendo particularmente confidenciales, y encontrándose en una situación bastante especial, se puede entender que existe un legítimo interés por parte de la comunidad en saber si una persona tiene una mala historia de pagos de expensas.

La ilegalidad de la base de datos

Uno de los argumentos que se suelen plantear contra la formación de estas bases de datos es que no se ha requerido u obtenido el consentimiento de la persona registrada. Esto es, de por sí, una idea que no se hace cargo de sus efectos más probables: la ausencia de una persona en esa base de datos significaría un informe tácitamente negativo. Así, existe una necesidad de las personas de prestar su consentimiento para poder acceder al crédito formal. O sea que, requiriendo este requisito con rigor, nos quedamos en un mundo aun peor, donde los costos para quien no acceda serán mucho mayores que si el consentimiento no es exigido.

La solución que trae la ley de protección de datos personales es que el consentimiento sólo debe ser requerido para el tratamiento de los datos. Siendo el tratamiento algo distinto a la mera recopilación y registro, este punto es el que más problemas o diversidad de interpretaciones puede traer. Además, las bases de datos formadas por las entidades financieras relacionadas con sus actividades típicas estan exentas de esta obligación.

Obviamente, en este caso no estamos frente a entidades financieras, sino ante privados. Los consorcios de propiedad horizontal padecen aun hoy un increíble vacío legal respecto a su personalidad jurídica. Pero es claro que no están exentos de requerir consentimiento para el "tratamiento" de los datos de sus integrantes respecto a sus datos personales.

Entonces, la pregunta es si esta base de datos es legal o no. La cuestión se centra en el alcance que le demos al término "tratamiento". Un sentido indudable de "tratamiento" es la correlación de esos datos con los de otra base de datos, o una reorganización de esos datos para producir una información que no era inicialmente aparente. Pero la emisión de un simple informe sobre datos que sólo fueron indexados y registrados, ¿es tratamiento?

En mi parecer, hay que decir que no a ello. La ley de protección de datos personales ya implica un régimen bastante riguroso para la formación de bases de datos, y cuando quiso dar una protección especial empleó la categoría de "datos sensibles". Dado que un historial de pagos no es un dato sensible, y que el simple mantenimiento de datos ordenados al momento de su ingreso no puede ser considerado "tratamiento", esta base de datos no es ilícita. El requisito que ineludiblemente debe cumplir es su inscripción en el registro nacional, dado que está destinada a emitir informes. Cumplido ello, la base de datos puede lícitamente operar.

Información adicional

  • Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
  • Caso "Lascano Quintana c. Veraz S.A.", donde la Corte Suprema sentó su doctrina al respecto antes de la vigencia de la ley 25.326, y los posteriores a la ley "Martínez c. Organización Veraz S.A." y "Di Nunzio c. The First National Bank of Boston". Todos estos fallos se pueden bajar del sitio oficial de la Corte Suprema.

miércoles, octubre 17, 2007

El mal nombre

La mala fama de los abogados es un tema ya un poco cansador. Pero hay dos cosas que nunca dejan de sorprenderme. Una es la propensión al litigio que se les atribuye. En un reciente post del Law Blog del Wall Street Journal se menciona el caso de una abogada que no quedó conforme con los arreglos florales de USD 27.000 que había contratado y ahora demanda por daños morales (imagino que seràn 'pains and distress') por la friolera de USD 400.000. Me reservo mi opinión acerca de alguien que gaste 27.000 billetes verdes en los centros de mesa para una fiesta de tres horas...

A esto se suma el reciente caso de un juez de faltas de Washington DC, Roy Pearson, que había demandado a una tintorería familiar por 60 millones de dólares porque le habrían perdido un par de pantalones. Este caso ya salió en diarios de todo el mundo, y es causa de bochorno para la profesión legal estadounidense.

Otro juicio ridículo, reciente y mucho más cercano tuvo lugar en Resistencia. Como si ya la palabra "inconstitucional" no estuviera ya demasiado manoseada y abusada, a dos padres se les ocurrió demandar a la escuela privada donde asistía su hija por el régimen de abanderado. Según esta gente, las normas que rigen la elección de abanderado son inconstitucionales. El fallo esta transcripto en texto completo en La Ley Litoral de este mes de octubre. Semejante sofistería y ridiculización de la adminstración de justicia sólo puede ser obra de un abogado pasado de vueltas.

Es tan lamentable que estas cosas pasen. Siempre pasa lo de las manzanas podridas: como huelen mal, uno cree que el cajón completo esta podrido. Pero los primeros en sentir indignación ante todo esto son, también, la mayoría de los abogados. Más allá de que todos somos más propensos a litigar cuando sabemos que tenemos ventaja (pero también somos menos propensos a litigar en casos que sabemos perdidos), la racionalidad en el ejercicio del derecho es la norma.

Otro tema es la fama que tienen los abogados de no ser buenos pagadores. Más allá de que en este país el incumplimiento de la palabra no es generalmente visto como una transgresión grave a normas sociales, este rasgo trasciende las nacionalidades. Es bien sabido que las carpetas de los bancos por créditos pedidos por abogados tienen un trámite más "desfavorable"; pero esto también ocurre en Perú, en Uruguay y en España. Obviamente son cosas que recibí "de oídas". Pero me lo contaron otros abogados.

miércoles, octubre 03, 2007

El ajuste por inflación, a un paso de la Corte otra vez.

El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias no se reimplantó en el 2002. Al principio fue un capricho de Lavagna, y se podía entender que una devaluación implicaba un golpe único -aunque terrible para algunas empresas- que se podía superar. Actualmente, es inexplicable que no se lo haya reestablecido. Con un proceso inflacionario en curso (o reacomodamiento de precios, en el officialese vigente) no queda ya razón alguna para mantenerlo suspendido.

En 2002 y 2003 hubo una oleada de reclamos por este motivo. Los abogados hicieron uso de tres vías procesales: el amparo, las acciones de repetición, y las acciones meramente declarativas. Como puede suponerse fácilmente, el amparo fue el más popular. Y el más desafortunado, también. En el caso "Santiago Dugan Trocello S.R.L." de junio de 2005 la Corte Suprema le dijo NO al amparo. Los argumentos que empleó en el caso son los del más rancio conservadurismo judicial, tales como el "restringido marco cognoscitivo" del amparo, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la preservación de las rentas públicas, entre otros lugares cansados y comunes.

Repetición

La acción de repetición no son muy populares entre los abogados y los litigantes. Primero se paga, y luego se reclama la devolución. Los problemas de esta vía son evidentes. Hay que tener el dinero y pagar. Luego, hay que afrontar una vía administrativa ante la AFIP para luego poder judicializar el reclamo. Los abogados bien saben que se litiga despacito cuando el dinero ya ingresó, que se pierde un buen argumento -la situación crítica e imposibilidad de pago de la empresa-, y que en el poco probable caso de victoria es altamente probable que se pague en bonos de consolidación creados por una futura emergencia. No conozco casos de repetición, y yo tampoco la recomendaría.

Acción declarativa

La acción meramente declarativa de certeza (en este caso, de inconstitucionalidad) es un buen compromiso entre las anteriores. El trámite es ordinario y permite contestación de demanda y prueba. Así se quita al juez el recurso cómodo de rechazar la acción por su brevedad. También permite la solicitud de medidas cautelares al inicio, las que resultaban más o menos viables si se prestaba suficiente garantía - un bien a embargo, preferentemente. Este recurso fue empleado por una minoría de casos, y principalmente por los abogados más conocedores o expertos de la materia.

Así es que llegamos al fallo de la Cámara Federal de Rosario. En la causa "Fluodinámica" -aquí el texto, y aquí la noticia de Infobae Profesional- hizo lugar a una acción de inconstitucionalidad contra la prohibición de aplicar el ajuste por inflación. Se basó en una prueba pericial que daba cuenta de la enorme desproporción entre lo que se debía pagar con y sin ajuste, lo que calificó como confiscatorio.

Pero hay un voto concurrente. La argumentación del juez Toledo hace un análisis detallado de la cuestión normativa y una evaluación más en abstracto y en principio que el voto de la mayoría. Mientras la mayoría se limitó a un fallo más apegado a las constancias concretas del caso, el voto concurrente prefirió detallar las razones de derecho que hacen a la inconstitucionalidad de la prohibición, y con un fundamento constitucional mucho más sólido.

Esta causa, u otra análoga, va a llegar necesariamente a la Corte Suprema. La Corte siempre fue muy celosa de mantener criterios unificados en materia tributaria, al punto que se lo puede considerar un tribunal semi-ordinario respecto a esa materia. La incógnita es si va a profundizar su negativa como en "Dugan Trocello", o si va a entender como una vía sustancialmente distinta e idónea a la acción declarativa.

Cuestiones constitucionales

Hay algo que es necesario aclarar. Los abogados tributaristas, como toda agrupación de especialistas, suelen estar demasiado enfocados en su especialidad como para evaluar aspectos colaterales de un fallo. Por eso es probable que una cuestión muy interesante sea pasada por alto. Aquí la Cámara se pronunció sobre una inconstitucionalidad de una ley que no es contemporánea a la devaluación. No hubo un acto de la AFIP, ni un decreto o una ley de 2002 que haya prohibido el ajuste por inflación: esa prohibición venía desde 1991, junto con todo el paquete legislativo de la convertibilidad y la proscripción de las indexaciones. Aplicó, sin decirlo, una inconstitucionalidad sobreviniente.

Quizás este dato es curioso. No recuerdo sentencias que hagan mención expresa a esa forma de inconstitucionalidad, pero aquí puedo estar haciendo agua o traicionando a mi memoria.

lunes, octubre 01, 2007

La pulgada rabiosa

El IRS (el recaudador fiscal de los EEUU) reclamó a una trabajadora de la construcción la devolución de un reintegro por una deducción de Income Tax otorgada por una operación quirúrgica. Lo inusual es que esa operación era un cambio de sexo. La intervención le costó USD 25.000 y el reintegro fue de USD 5.000. Pero alguien en el IRS lo pensó dos veces y le reclamó la devolución del cheque.

El argumento del ente fiscal es que la operación es "cosmética" y no terapéutica. Esto dio pie a médicos y activistas a repudiar la pretensión del IRS de constituirse en árbitro en cuestiones médicas. La pelea por el cheque del reintegro está ahora en la Tax Court.

La noticia la saqué de este post del Law Blog del WSJ.

Tantas preguntas que me hago ante esto:

¿los trabajadores de la construcción pagan impuesto a las ganancias en EEUU?

¿contribuyentes de la derecha religiosa financia operaciones de cambio de sexo?

¿es cosmético hacerse semejante operación? ¿a quién se le ocurre decir algo semejante?

Todo esto me hace pensar en Hedwig, estrella de rock mundialmente desconocida.