"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, julio 25, 2007

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.


Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.

lunes, julio 23, 2007

Los números de la litigiosidad

Aunque ya es su costumbre, Gustavo Arballo ha publicado un excelente post que es de lo mejor que he leído en la blogosfera argentina, y no solamente entre los blogs jurídicos.

Haciendo un análisis de datos aportados por ONGs sobre gasto per capita en el rubro justicia, pero sin quedarse en la mera reproducción y comentario de ellos, llegó a conclusiones muy importantes. Aplicándoles compensaciones por dólares compensados según PPP, y haciendo un análisis de dispersión con el gasto y litigiosidad comparados de muchos países comparables y no tan comparables, llegó a la conclusión de que nuestro gasto en justicia no puede servir de excusa para su crónica ineficiencia y para sostener las mismas viejas excusas de siempre.

De manera coincidente con el comentario que dejé al post, creo que uno de los problemas más serios es la eficacia asignativa del gasto. Siguiendo un patrón que no es exclusivo de la justicia, sino que se extiende a muchas otras instituciones, la casi totalidad del gasto se asigna a remuneraciones. Como presumo que el 11% restante se asigna a alquileres y a otros gastos que no pueden alcanzar a cubrir el mantenimiento de la estructura administrativa y edilicia (edificios semi ruinosos, insumos de papelería), el principal déficit se debe sentir en capacitación (que se brinda de manera bastante limitada y apalancado en la buena voluntad de magistrados y expositores externos que obviamente no lo hacen por los honorarios), en actualización de bibliotecas y sistemas informáticos, y en estructuras de asesoramiento a los magistrados.

Este último punto me parece el más crítico. Circula un discurso bastante acrítico que sostiene que el colapso en el ingreso de causas se resuelve por medio de creación de juzgados. Sin querer entrar en esa discusión, creo que las falencias se deben más a la pobre estructura técnica con la que deben lidiar los jueces nacionales.

1. No me cabe duda que a un juez comercial, enfrentado ante una causa de extrema complejidad como, por poner ejemplos de dos fueros críticos, las investigaciones penales por las causas de Skanska, la pretendida fusión de Multicanal y Cablevisión, un juez abogado no puede afrontar semejantes racimos de (des)información. Como la tarea de un juez debe encontrarse estrictamente limitada a lo que le exige la Constitución (decisiones sobre libertad, propiedad, limitación o restricción de derechos, dictado de sentencias y autos interlocutorios), el grueso de sus tareas debe ser afrontada y presentada ante el por equipos de técnicos.

2. No alcanza un modelo centralista como el de los peritos oficiales, que dependen de una autoridad superior (en el caso, la CSJN o los superiores tribunales locales) para que les asignen dos o tres personas a modo de ayuda. Los juzgados de fueros más interdisciplinarios deben contar con una estructura estable y organizada alrededor de ellos para que preparen y ordenen las causas, y le acerquen al magistrado un asesoramiento directo y permanente. Lo crucial es aumentar la productividad de cada juez, no distribuir la misma carga en más jueces. Esto es un engaño: el sorteo de una "megacausa", aunque se haga entre 10, 20 o 200 jueces, va a recaer de todas maneras en uno sólo.

3. El modelo actual de justicia, lamentablemente, sigue criterios burocráticos decimonónicos: la "jerarquía", que es algo difícil de entender si se piensa que un juez de primera instancia tiene, en la práctica, más poder efectivo e inmediato que la Corte Suprema sobre la libertad o propiedad de una persona. Otro es la creencia en una "suficiencia" del derecho para resolver todo tipo de conflictos; sabemos que no es así, y que los criterios juridicistas (perdón por el neologismo) puede llevar a facilismos (creer que con la ley o los criterios jurídicos alcanza para todo) o a barbaridades (como ignorar la consecuencia de los fallos, algo que la Corte viene repudiando hace décadas). De más está decir que es mucho más fácil engañar o confundir a un juez sin asesoramiento, que a uno que interviene cuando ya tiene las causas bien relatadas y presentadas por personal dependiente directamente de el.

4. Otra idea perniciosa es la del "juzgado-feudo", donde se toma a cada juzgado como una isla respecto de todos los demás, y que funcionalmente no tiene más relación que con su superior inmediato o mediato. Flaco favor le termina esto realizando a los jueces, dejándolos solos y sin asistencia frente a causas que los pueden exceder totalmente.

5. Hay un problema de capacitación de los jueces: no recuerdo dónde había leído que era muy pequeña la proporción de magistrados que realizaban postgrados, o que tenían formaciones complementarias al Derecho. Difícilmente esto es atribuible a negligencia o desidia de ellos: es que no tienen tiempo! ¿Quién puede imaginar que un juez federal penal puede dedicar un día y medio de su semana a cursar un master? Muchos jueces con los que he hablado me han dicho que les gustaría hacer tal o cual curso (me refiero a cursos de uno o dos años, no de media semana), pero que simplemente no pueden.

6. Hace falta un criterio de organización diverso al actual. La mentalidad decimonónica ha armado a la justicia como un ejército civil, con sus "grados" y sus "jerarquías", vertical como si se tratara de una empresa de limpieza. Y esto es una falta de respeto a la sociedad actual y a los mismos jueces, profesionales que no tienen por qué reconocer "superioridad jerárquica" en un camarista que quizás sea menos capaz aun que ellos. Hubo un caso famoso hace varios años en la justicia comercial, que motivó una renuncia de un juez de primera instancia por estos motivos.

martes, julio 17, 2007

Rarezas

Todos los que hemos hecho un curso de microeconomía hemos visto, quizás como un ejemplo de la pasión por las paradojas que tienen los economistas, el caso de los biens Giffen. Estos biens, haciéndolo breve, se caracterizarían por tener una pendiente de demanda muy curiosa: a medida que el ingreso de los consumidores se reduce, la demanda por estos bienes crecería en términos proporcionales. Un bien súper inferior, valga la redundancia.

Cuando el tema se presenta, nadie puede contener su curiosidad, y es casi inevitable que la clase se detenga unos veinte minutos para tratar de entender semejante (aparente) absurdo. Lo más irritante es que toda la bibliografía los propone, pero inmediatamente dice que no hay evidencia de ninguno de estos bienes en ninguna época. Sólo conjeturas.

Bueno, eso hasta ahora. En el blog de Dani Rodik hay un post interesantísimo que linkea a un paper realizado por investigadores de Harvard que darían evidencia de que tales bienes existen. Quizás porque también a mí me interesan los detalles absurdos linkeo esto. Pero vale la pena al menos leer lo que Rodik dice al respecto.

Me contaron...

A ver... Christian von Wernich debe ser una de las personas más despreciables y abominables que emergió del inmundo Proceso. No puedo decir sin romper códigos de buena educación mi opinión sobre tan deleznable sujeto.

Pero... ¿que un tribunal reciba un testimonio de Héctor Timerman sobre lo que le contó su padre? ¿Una prueba 'de oídas'? Eso ya es demasiado, me parece.

Creo, en todo caso, mucho más relevante todo lo que Jacobo Timerman contó sobre su secuestro, tortura y posterior liberación in extremis cuando todavía vivía. Hasta creo que eso se puede introducir como evidencia en el juicio, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero el testimonio del hijo, de oídas, no, no, no.

viernes, julio 06, 2007

El terrorismo finalmente en el Código Penal

Finalmente, hoy jueves 06 de julio se publicó en el Boletín Oficial la llamada ley antiterrorismo que modificó el Código Penal y la ley de Encubrimiento y Lavado de Activos. Quienes hayan seguido siquiera superficialmente el trámite de esta legislación sabrán que no tuvo precisamente un trámite legislativo sencillo y que enfrentó algunas oposiciones que, a mi juicio, resultan desconcertantes.

Uno de los defectos de nuestra legislación era la ausencia de normas que encuadraran satisfactoriamente los crímenes relacionados con los actos terroristas y la persecución de su financiamiento. La ley anti lavado (la 25.246) tenía algunas falencias al respecto, y eso fue advertido severa y reiteradamente por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que presionó al gobierno argentino para que ajustara su legislación a los estándares internacionales.

No soy penalista, ni tampoco especialista en lavado de dinero. Por eso mi opinión es casi la de un lego en el tema. No obstante ello, hay cosas que quiero resaltar.

1. La expresión "terrorismo" es causa de discusiones que aun no han acabado. No hay una definición legal de la misma acordada entre las naciones, y el consenso dentro de las Naciones Unidas para definirla es materia todavía pendiente. No se puede dejar de advertir que ciertos Estados pugnan por una amplia extensión de ella, mientras que otros consideran que tal amplitud puede abarcar supuestos grises y criminalizar de manera excesivamente severa conductas que, a su juicio, pertenecen más al derecho penal común que al internacional. La principal consecuencia es que, en el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional no se ha podido fijar ni el terrorismo ni el delito de guerra de agresión.

2. Al margen de esto, hay conductas que no dejan lugar a duda acerca de su encuadre en la categoría de terrorismo. Me parece acertado el criterio del nuevo artículo 213 ter del Código Penal que fija tres requisitos para considerar a una organización como terrorista o promotora del terrorismo: los fines de propagar el odio étnico, religioso o político, la organización en redes operativas internacionales, y la disposición de medios destructivos tales como armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos u otros medios que supongan peligro para un indeterminado número de personas.

3. Me imagino que la discusión se centrará en la necesidad de que tales requisitos deban constatarse conjunta o separadamente. No creo que al respecto exista una solución apriorística, donde la mera imposibilidad de haber comprobado uno sólo de esos aspectos excluya la existencia de organización terrorista, sino que deberá resolverse esta compleja cuestión caso por caso, en el infausto supuesto que ello fuera necesario. Esto parecerá polémico, porque mi criterio supone interpretaciones amplias del tipo penal, pero visto caso por caso no creo que sea tan sencillo.

4. Tenemos al fin, y esto no es poco, nuestra primera definición legal de lo que debemos considerar terrorismo.

5. La ley de lavado ahora habla abiertamente de terrorismo en los supuestos que habilitan a la UIF y a las autoridades judiciales para actuar contra las maniobras de financiamiento y blanqueo de fondos. No puede negarse lo oportuno de esto, ya que la ley contemplaba delitos graves pero ciertamente menores al terrorismo, tal como la corrupción de funcionarios públicos, el contrabando de armas y drogas o el delito común organizado.

6. Es ciertamente hipócrita y contraproducente perseguir una conducta delictiva de altísima peligrosidad sin considerar la persecución autónoma de sus medios económicos de sustento.

7. La ley conserva el pleno control judicial de este control. Lejos de asimilarse a los excesos en que han incurrido los Estados Unidos al respecto, la actividad de la UIF deberá siempre recurrir al Ministerio Público Fiscal a los efectos de adoptar medidas coercitivas.

8. No me caben dudas que el proyecto debe ocultar defectos que se me pasarán desapercibidos. Pero las críticas más vociferantes que se han oído hasta ahora son incomprensibles. Ciertos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos han expresado de manera destemplada y alarmista la posibilidad de que esta ley sea aplicada para la persecución de la "protesta social", de grupos piqueteros o meramente disidentes. El énfasis de las críticas me parece extremo y puede dar lugar a comentarios quizás malpensados al respecto. No veo en todo el articulado, y mucho menos en el art.213 ter, norma alguna que pudiera encuadrar a quien corte una ruta u organice una protesta que no suponga riesgos a la integridad física de las personas. Pero quizás hay allí un trasfondo ideológico muy sesgado, que carece a mi juicio de todo fundamento en la norma aprobada.