"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, noviembre 28, 2007

Introducción a Coase

En el Legal Theory Blog, de Laurence Solum (un blog imprescindible), se puede encontrar esta sólida y breve introducción al famosísimo artículo de Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", que es uno de los puntos fundacionales del análisis económico del derecho y que le ayudó a Coase a ganarse un Nobel unos veinte años más tarde.

Aquí también hay un link al mismo artículo, en inglés y en pdf.

miércoles, noviembre 21, 2007

El Derecho en la prensa común

El fin de semana pasado la prensa nos atacó con unas notas de un nivel tan bajo y plagadas de errores tan incomprensible que casi me arruinan el humor. Una nota fue sobre un fallo de responsabilidad civil, acerca de las graves lesiones que sufrió una nena de corta edad en un ascensor. En la notas de La Nación -sorprendente semejante error en LN, que suele tener el mejor nivel sobre temas judiciales- se describe como "insólito" que un tribunal haya distribuido la responsabilidad del accidente en partes iguales al dueño de la cosa y "a la nena". Hay unas consideraciones insólitas acerca de "imputabilidad" y de "delito" en la nota y las reacciones al fallo.

A nadie se le ocurrió que la Cámara Civil sólo dispuso distribuir la responsabilidad emergente del accidente según las fuentes causales del hecho. La conducta de la niña no fue considerada un acto fortuito, sino como una concausa relevante para distribuir la carga de la indemnización civil.

Nadie habló de delito, ni de imputabilidad. Pero el editor decidió publicar esa nota impresentable sin preguntar a nadie.

Otro diario que publicó una nota mucho más malintencionada fue La Capital de Rosario. Con un título lleno de mala conciencia, hacen referencia a la disparidad entre el valor vida que se indemniza en los distintos tribunales del país.

Leer la nota sirve como ejemplo canónico de lo que es una nota mala y desinformada. Afirmaciones como que"un porteño vale más que un rosarino" o que "un pobre cobra menos que un rico" estan dirigidas obviamente a cierto populismo descerebrado. En ningún momento se respeta al público y se le explica que:
  • las indemnizaciones cubren las "ganancias perdidas", que obviamente son mayores en el caso de una persona con altos ingresos que en otro con menores ingresos;
  • acusa a "la Justicia" por esta disparidad, sin explicar que son tribunales totalmente distinto los competentes: no hay un mismo juez, maligno y clasista, que mira el domicilio antes de fijar el monto.
  • echa mano a un ejemplo pésimo, como el de los accidentes aéreos. Justamente ahí la indemnización no es integral, ya que hay topes establecidos en el Código Aeronáutico y que se aplican a todos por igual, sea uno magnate o turista que viaja con mil dólares.
La comparación que hay en la nota conexa con lo que pagan en los países desarrollados tampoco tiene nada que ver. Claro que en Francia el valor vida es muy superior! Tanto como su PBI per capita. Pero eso, ¿es culpa de los jueces? ¿hay que hacer justicia en Argentina con los montos de otras economías? ¿cuánto se pagaba en Francia cuando su PBI era igual al de la Argentina de hoy?

Lo verdaderamente atroz, que la nota nunca aborda, era la ley de riesgos de trabajo en su primera redacción, que indemnizaba a la viuda y los hijos de un obrero muerto con 150 pesos por mes. Pero ese tema lo pasa olímpicamente por encima, llegando a tergiversar la opinión del especialista que cita (mal) al final.

Lo que más me preocupa es la cantidad de disparates que deben hacer pasar en otras áreas donde no soy capaz de advertirlos...

jueves, noviembre 15, 2007

El debate sobre las retenciones - la perspectiva legal.

No debe haber hoy día tema más discutido que el de las retenciones sobre las exportaciones, principalmente las relativas a los productos agrarios y al petróleo. Hasta ahora, la enorme mayoría de las discusiones han sido acerca de los aspectos económicos, políticos e incluso ideológicos, pero no he leído hasta ahora un buen informe jurídico específico, tampoco en la blogosfera. Esto se debe seguramente a que hay pocos blogs de temática jurídica en Argentina (somos muy muy poquitos todavía!), y a que el tema no resulta seductor o sencillo de abordar. Lo que me aturde es lo extremadamente relevante que es en términos económicos, y lo poco estudiado jurídicamente. En este post sólo intento presentar los aspectos más generales, quizás de manera defectuosa, como un punto de partida antes que como una opinión formada.

Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.

Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.

Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:

"los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas ... y, concordantemente con ello ... ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones"
Por todo esto, antes de considerar la vigencia de un tributo es esencial verificar su origen, la autoridad que los sancionó, y el procedimiento que se siguió para ello.

Las bases legales de las retenciones.

El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).

Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.

Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.

¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?

Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.

Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.

La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.

Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.

Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.

Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.

¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?

Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.

La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.

Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.

Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.

Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.

Conclusiones (muy) provisorias.

El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.

Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!

viernes, noviembre 02, 2007

Más sobre el ajuste por inflación.

Parece una obsesión, pero es que el tema es interesante y va a seguir dando tela para cortar por mucho tiempo.

La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).

¿Qué dijo Guglielmino?

El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.

La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.

Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.

¿Cómo queda la cuestión hoy?

Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.

miércoles, octubre 24, 2007

Sobre la confidencialidad, el crédito y las expensas.

En esta nota de Infobae Profesional se comenta el caso de una empresa que recopila y centraliza datos sobre pagos de expensas de propiedad horizontal. A la manera de un sistema similar al de Veraz para las expensas de consorcios, los administradores cargan en la base de datos al deudor remiso, y esta información es accesible para terceros en el caso en que soliciten un informe a esa base de datos.

Como no podía esperarse otra cosa, ha habido rabiosas manifestaciones en contra, acusando principalmente la "confidencialidad" de los datos de mora en los consorcios, y la supuesta "ilegalidad" de la base de datos y su actividad como proveyente de informes. Los temas referidos a confidencialidad y datos personales aun no han tenido en Argentina un consenso más o menos unificado. Estamos a casi diez años de la vigencia de la ley de Protección de Datos Personales y a casi quince del reconocimiento del habeas data en la Consitución Nacional, sin haber llegado todavía a una práctica firme y una jurisprudencia sostenida y estable.

Este problema ofrece estas cuestiones para ver:

La confidencialidad del carácter de deudor de expensas

Este tema ha dado pasto para las llamas en distintas direcciones. Es muy común ver en las liquidaciones de expensas o en los transparentes que algunos edificios tienen en sus halls de ingreso "listas de vergüenza" donde se hace saber a propios y ajenos quien no está al día con sus expensas. Aparte de ser un disparador de maledicencias y chismes, esto sirve a un propósito muy lógico: hacer saber a los condóminos quién de ellos no está aportando a los gastos comunes.

Es muy claro que estas listas no violan ningún secreto o confidencialidad: los copropietarios, condóminos, socios, etc., tienen derecho a saber quién de ellos no está pagando. Visto desde el otro lado, un administrador no puede faltar a la buena fe dejando de informar a los propietarios este hecho. Mal que les pese a quienes se han atrasado, esa información es parte elemental de la rendición de cuentas a que está obligado el administrador.

Pero si existe duda si existe algún deber de reserva frente a los terceros ajenos al consorcio. Inevitablemente hay muchos terceros que se van a enterar. Por ejemplo, los locatarios. Quien alquila un departamento es quien normalmente recibe la liquidación de expensas. Si en esas liquidaciones vienen los datos sobre morosos, ahí va a enterarse. Los datos de expensas adeudadas son también relevantes para las transmisiones de propiedad, ya que los escribanos deben garantizar que han recabado el estado de deuda de una unidad antes de pasar la escritura traslativa.

Sería difícil acordar a este tipo de deudas una reserva mayor que a cualquier otra. Al contrario, me parece que siendo deudas que responden a la administración de un bien común, que implican intereses inmediatos de terceros y que los consorcios son puramente erogativos (es decir, que lo que entra es para que salga ese mes, y nada más), estas deudas tienen una gravedad especial. Entiéndase bien que lo que un propietario no paga hoy, eso mismo lo están soportando los demás, o sometiendo a los demás a un costo financiero que en ningún caso deben soportar.

Por eso, no siendo particularmente confidenciales, y encontrándose en una situación bastante especial, se puede entender que existe un legítimo interés por parte de la comunidad en saber si una persona tiene una mala historia de pagos de expensas.

La ilegalidad de la base de datos

Uno de los argumentos que se suelen plantear contra la formación de estas bases de datos es que no se ha requerido u obtenido el consentimiento de la persona registrada. Esto es, de por sí, una idea que no se hace cargo de sus efectos más probables: la ausencia de una persona en esa base de datos significaría un informe tácitamente negativo. Así, existe una necesidad de las personas de prestar su consentimiento para poder acceder al crédito formal. O sea que, requiriendo este requisito con rigor, nos quedamos en un mundo aun peor, donde los costos para quien no acceda serán mucho mayores que si el consentimiento no es exigido.

La solución que trae la ley de protección de datos personales es que el consentimiento sólo debe ser requerido para el tratamiento de los datos. Siendo el tratamiento algo distinto a la mera recopilación y registro, este punto es el que más problemas o diversidad de interpretaciones puede traer. Además, las bases de datos formadas por las entidades financieras relacionadas con sus actividades típicas estan exentas de esta obligación.

Obviamente, en este caso no estamos frente a entidades financieras, sino ante privados. Los consorcios de propiedad horizontal padecen aun hoy un increíble vacío legal respecto a su personalidad jurídica. Pero es claro que no están exentos de requerir consentimiento para el "tratamiento" de los datos de sus integrantes respecto a sus datos personales.

Entonces, la pregunta es si esta base de datos es legal o no. La cuestión se centra en el alcance que le demos al término "tratamiento". Un sentido indudable de "tratamiento" es la correlación de esos datos con los de otra base de datos, o una reorganización de esos datos para producir una información que no era inicialmente aparente. Pero la emisión de un simple informe sobre datos que sólo fueron indexados y registrados, ¿es tratamiento?

En mi parecer, hay que decir que no a ello. La ley de protección de datos personales ya implica un régimen bastante riguroso para la formación de bases de datos, y cuando quiso dar una protección especial empleó la categoría de "datos sensibles". Dado que un historial de pagos no es un dato sensible, y que el simple mantenimiento de datos ordenados al momento de su ingreso no puede ser considerado "tratamiento", esta base de datos no es ilícita. El requisito que ineludiblemente debe cumplir es su inscripción en el registro nacional, dado que está destinada a emitir informes. Cumplido ello, la base de datos puede lícitamente operar.

Información adicional

  • Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
  • Caso "Lascano Quintana c. Veraz S.A.", donde la Corte Suprema sentó su doctrina al respecto antes de la vigencia de la ley 25.326, y los posteriores a la ley "Martínez c. Organización Veraz S.A." y "Di Nunzio c. The First National Bank of Boston". Todos estos fallos se pueden bajar del sitio oficial de la Corte Suprema.

miércoles, octubre 17, 2007

El mal nombre

La mala fama de los abogados es un tema ya un poco cansador. Pero hay dos cosas que nunca dejan de sorprenderme. Una es la propensión al litigio que se les atribuye. En un reciente post del Law Blog del Wall Street Journal se menciona el caso de una abogada que no quedó conforme con los arreglos florales de USD 27.000 que había contratado y ahora demanda por daños morales (imagino que seràn 'pains and distress') por la friolera de USD 400.000. Me reservo mi opinión acerca de alguien que gaste 27.000 billetes verdes en los centros de mesa para una fiesta de tres horas...

A esto se suma el reciente caso de un juez de faltas de Washington DC, Roy Pearson, que había demandado a una tintorería familiar por 60 millones de dólares porque le habrían perdido un par de pantalones. Este caso ya salió en diarios de todo el mundo, y es causa de bochorno para la profesión legal estadounidense.

Otro juicio ridículo, reciente y mucho más cercano tuvo lugar en Resistencia. Como si ya la palabra "inconstitucional" no estuviera ya demasiado manoseada y abusada, a dos padres se les ocurrió demandar a la escuela privada donde asistía su hija por el régimen de abanderado. Según esta gente, las normas que rigen la elección de abanderado son inconstitucionales. El fallo esta transcripto en texto completo en La Ley Litoral de este mes de octubre. Semejante sofistería y ridiculización de la adminstración de justicia sólo puede ser obra de un abogado pasado de vueltas.

Es tan lamentable que estas cosas pasen. Siempre pasa lo de las manzanas podridas: como huelen mal, uno cree que el cajón completo esta podrido. Pero los primeros en sentir indignación ante todo esto son, también, la mayoría de los abogados. Más allá de que todos somos más propensos a litigar cuando sabemos que tenemos ventaja (pero también somos menos propensos a litigar en casos que sabemos perdidos), la racionalidad en el ejercicio del derecho es la norma.

Otro tema es la fama que tienen los abogados de no ser buenos pagadores. Más allá de que en este país el incumplimiento de la palabra no es generalmente visto como una transgresión grave a normas sociales, este rasgo trasciende las nacionalidades. Es bien sabido que las carpetas de los bancos por créditos pedidos por abogados tienen un trámite más "desfavorable"; pero esto también ocurre en Perú, en Uruguay y en España. Obviamente son cosas que recibí "de oídas". Pero me lo contaron otros abogados.

miércoles, octubre 03, 2007

El ajuste por inflación, a un paso de la Corte otra vez.

El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias no se reimplantó en el 2002. Al principio fue un capricho de Lavagna, y se podía entender que una devaluación implicaba un golpe único -aunque terrible para algunas empresas- que se podía superar. Actualmente, es inexplicable que no se lo haya reestablecido. Con un proceso inflacionario en curso (o reacomodamiento de precios, en el officialese vigente) no queda ya razón alguna para mantenerlo suspendido.

En 2002 y 2003 hubo una oleada de reclamos por este motivo. Los abogados hicieron uso de tres vías procesales: el amparo, las acciones de repetición, y las acciones meramente declarativas. Como puede suponerse fácilmente, el amparo fue el más popular. Y el más desafortunado, también. En el caso "Santiago Dugan Trocello S.R.L." de junio de 2005 la Corte Suprema le dijo NO al amparo. Los argumentos que empleó en el caso son los del más rancio conservadurismo judicial, tales como el "restringido marco cognoscitivo" del amparo, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la preservación de las rentas públicas, entre otros lugares cansados y comunes.

Repetición

La acción de repetición no son muy populares entre los abogados y los litigantes. Primero se paga, y luego se reclama la devolución. Los problemas de esta vía son evidentes. Hay que tener el dinero y pagar. Luego, hay que afrontar una vía administrativa ante la AFIP para luego poder judicializar el reclamo. Los abogados bien saben que se litiga despacito cuando el dinero ya ingresó, que se pierde un buen argumento -la situación crítica e imposibilidad de pago de la empresa-, y que en el poco probable caso de victoria es altamente probable que se pague en bonos de consolidación creados por una futura emergencia. No conozco casos de repetición, y yo tampoco la recomendaría.

Acción declarativa

La acción meramente declarativa de certeza (en este caso, de inconstitucionalidad) es un buen compromiso entre las anteriores. El trámite es ordinario y permite contestación de demanda y prueba. Así se quita al juez el recurso cómodo de rechazar la acción por su brevedad. También permite la solicitud de medidas cautelares al inicio, las que resultaban más o menos viables si se prestaba suficiente garantía - un bien a embargo, preferentemente. Este recurso fue empleado por una minoría de casos, y principalmente por los abogados más conocedores o expertos de la materia.

Así es que llegamos al fallo de la Cámara Federal de Rosario. En la causa "Fluodinámica" -aquí el texto, y aquí la noticia de Infobae Profesional- hizo lugar a una acción de inconstitucionalidad contra la prohibición de aplicar el ajuste por inflación. Se basó en una prueba pericial que daba cuenta de la enorme desproporción entre lo que se debía pagar con y sin ajuste, lo que calificó como confiscatorio.

Pero hay un voto concurrente. La argumentación del juez Toledo hace un análisis detallado de la cuestión normativa y una evaluación más en abstracto y en principio que el voto de la mayoría. Mientras la mayoría se limitó a un fallo más apegado a las constancias concretas del caso, el voto concurrente prefirió detallar las razones de derecho que hacen a la inconstitucionalidad de la prohibición, y con un fundamento constitucional mucho más sólido.

Esta causa, u otra análoga, va a llegar necesariamente a la Corte Suprema. La Corte siempre fue muy celosa de mantener criterios unificados en materia tributaria, al punto que se lo puede considerar un tribunal semi-ordinario respecto a esa materia. La incógnita es si va a profundizar su negativa como en "Dugan Trocello", o si va a entender como una vía sustancialmente distinta e idónea a la acción declarativa.

Cuestiones constitucionales

Hay algo que es necesario aclarar. Los abogados tributaristas, como toda agrupación de especialistas, suelen estar demasiado enfocados en su especialidad como para evaluar aspectos colaterales de un fallo. Por eso es probable que una cuestión muy interesante sea pasada por alto. Aquí la Cámara se pronunció sobre una inconstitucionalidad de una ley que no es contemporánea a la devaluación. No hubo un acto de la AFIP, ni un decreto o una ley de 2002 que haya prohibido el ajuste por inflación: esa prohibición venía desde 1991, junto con todo el paquete legislativo de la convertibilidad y la proscripción de las indexaciones. Aplicó, sin decirlo, una inconstitucionalidad sobreviniente.

Quizás este dato es curioso. No recuerdo sentencias que hagan mención expresa a esa forma de inconstitucionalidad, pero aquí puedo estar haciendo agua o traicionando a mi memoria.

lunes, octubre 01, 2007

La pulgada rabiosa

El IRS (el recaudador fiscal de los EEUU) reclamó a una trabajadora de la construcción la devolución de un reintegro por una deducción de Income Tax otorgada por una operación quirúrgica. Lo inusual es que esa operación era un cambio de sexo. La intervención le costó USD 25.000 y el reintegro fue de USD 5.000. Pero alguien en el IRS lo pensó dos veces y le reclamó la devolución del cheque.

El argumento del ente fiscal es que la operación es "cosmética" y no terapéutica. Esto dio pie a médicos y activistas a repudiar la pretensión del IRS de constituirse en árbitro en cuestiones médicas. La pelea por el cheque del reintegro está ahora en la Tax Court.

La noticia la saqué de este post del Law Blog del WSJ.

Tantas preguntas que me hago ante esto:

¿los trabajadores de la construcción pagan impuesto a las ganancias en EEUU?

¿contribuyentes de la derecha religiosa financia operaciones de cambio de sexo?

¿es cosmético hacerse semejante operación? ¿a quién se le ocurre decir algo semejante?

Todo esto me hace pensar en Hedwig, estrella de rock mundialmente desconocida.

viernes, septiembre 28, 2007

Las trabas al ejercicio de la profesión

Mike Dillon es el gerente legal de Sun Microsystems, y mantiene un blog (the legal thing) que actualiza ocasionalmente. En una ocasión había hecho mención a una práctica nueva de Sun que tendía a simplificar la redacción y diagramación de los contratos que redactaban. Algo muy necesario, y en lo que cualquiera que haya visto contratos redactados en los EEUU puede coincidir.

Hoy leo que ha comentado los problemas que tienen empresas multinacionales con sus abogados internos. En muchos países, e incluso dentro de los estados de los EEUU, se exigen matriculaciones para los abogados in-house. Esto implica trabas severas para la movilidad de personal y también para el desarrollo profesional de esos abogados.

La argumentación de Dillon apunta a dos principales cuestiones. Por un lado, es comprensible que exista regulación para ciertas áreas de la abogacía, y cita como obvio ejemplo los litigios. Esa restricción tiene que ver con los conocimientos específicos que se esperan de un abogado para ejercer en una determinada jurisdicción. Podemos coincidir con esto, aunque hasta cierto punto. Es cierto para casos como EEUU, donde la legislación de fondo varía de estado a estado. Pero no lo es en el caso argentino. Aquí tenemos una legislación de fondo común para todas las provincias, y las variaciones se reducen principalmente al derecho público local y el derecho procesal. Puede incluso decirse que estas variaciones están cada vez más restringidas, como con el poder tributario de las provincias o las crecientes restricciones a los códigos de procedimientos penales por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Creo, en suma, que esas variaciones no justifican mayores restricciones al ejercicio de la abogacía; no al menos a través de la restricción de la matrícula. Fue acertado en este caso el decreto de desregulación que exigía una sola matriculación en una jurisdicción para permitir el ejercicio en todo el territorio nacional.

La segunda cuestión que, a juicio de Dillon, justifica esa restricción es la garantía de conocimientos e idoneidad que debe recibir el cliente que contrata los servicios de un abogado. Esto es atendible, ya que un cliente no puede saber esto de antemano y estaría sujeto a excesiva incertidumbre. Pero no es aplicable a un abogado in-house. Este abogado tiene un sólo cliente, y fue designado precisamente por su idoneidad. No hay posibilidad de selección adversa respecto del profesional que ya ha sido evaluado y contratado, y por eso no tiene sentido restringir su trabajo interno en una empresa. Dejamos fuera, desde luego, la representación judicial en litigios.

En Argentina la colegiación obligatoria ha sido un tema bastante debatido. En mi opinión existen buenas razones para establecerla pero también para restringirla. Permanece todavía un poco esa anacrónica, ridícula y antiliberal visión del abogado como un "togado", un "sacerdote del derecho" que ejerce su profesión por una necesidad existencial de justicia y sin ánimo de lucro. No voy a entrar en esa discusión, pero me parece interesante ver este costado que yo había soslayado.

miércoles, septiembre 19, 2007

Una noticia pequeña pero buena.

Hace unos dos años dejé de leer las columnas de Paul Krugman. Contra mi voluntad. El New York Times había arancelado todas las columnas de opinión, y buscarlas en sitios piratas era demasiado trabajo.

Hoy se resarcen un poco dándole a Paul su propio blog en el sitio del diario.

Ahora lo único que me falta es una clave para el Economist...

PD. Robé la primicia del blog de Dani Rodrik

PD2: El New York Times decidió abandonar su política de arancelamiento de contenidos, lo que quizás amerite más adelante un post sobre el tema.

martes, septiembre 18, 2007

Bruselas 2, Redmond 0 - por ahora

Viene mal el partido para el equipo de las ventanitas. El Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea confirmó ayer la brutal multa de 500M de euros a Microsoft por la falta de interoperabilidad entre su sistema operativo y los reproductores de terceras partes. El Tribunal coincidió casi plenamente con la Comisión Europea en el abuso de posición dominante en que incurrió MS al haber integrado el Media Player con Windows, y a negarse a revelar el código que permita competir en los mismos términos a otros developers.

El lector encontrará más y mejor información sobre el tema en otros sitios. Por ejemplo (y sólo para empezar) aquí, aquí y aquí. Lo que me parece interesante señalar es que esto es una señal de alerta furiosa para muchas otras empresas que se encuentran ahora mismo bajo investigación o con sanciones ya aplicadas. Un caso es la que recientemente le aplicaron a Telefónica por el pinzamiento de precios que hizo en el mercado de banda ancha en España. Uno de los interrogantes más fuertes en ese caso es si el Tribunal confirmaría el modo de cuantificar la multa, que en ese caso fue de 151M de euros.

Hay otros casos en estudio. Uno de los que siguen es el de Apple, por su política de precios respecto a las canciones vendidas a través del servicio iTunes. Los precios de un mismo track variaba según el país de la UE desde donde se hacía la compra. A esto se añade también la política de DRMs (los Digital Rights Management) que Apple mantiene en iTunes (que prometió cambiar, pero no lo ha implementado aun al 100%). Estos mecanismos hacían que esos tracks no pudieran ser usados en otro dispositivo más que un iPod.

También hay interés por la incipiente diferencia de criterios que se van perfilando a ambos lados del Atlántico en materia de Defensa de la Competencia. A pesar de todo, falta que el máximo tribunal de la UE se pronuncie sobre estos casos, y ahí veremos como termina el partido.

Links para interesados:
  • El fallo del tribunal, en pdf (es pesadísimo, son como 250 páginas!).
  • El comunicado de prensa que resume para todos nosotros, simples mortales, los fundamentos del fallo.
  • Un resumen de la Comisión Europea sobre la decisión en el caso Telefónica-Wanadoo

lunes, septiembre 03, 2007

Esperando a la CIJ


En Opinio Juris, un blog sobre derecho internacional que suelo leer cada tanto, han posteado acerca de la infame Pulp Mill Dispute por la que Argentina y Uruguay se harán tristemente célebres en los próximos libros de derecho internacional público.
El articulista, Julian Ku, se hace eco de la noticia publicada en la BBC sobre la marcha de los asambleístas de Gualeguaychu hacia la pastera de Botnia que ocurrió el fin de semana pasado. Ahí expresa su escepticismo acerca de la resolución que puede dar al conflicto la intervención de la Corte Internacional de Justicia, y sugiere que, a fines de llegar a una decisión más rápida, habría sido más conveniente que los dos países acordaran una decisión por árbitros.

Cita la resolución de enero de la CIJ que rechazó la medida cautelar solicitada por Uruguay; olvidó mencionar que anteriormente la CIJ había rechazado también la pretensión argentina de suspensión de las obras por la alegada violación del Tratado del Río Uruguay. Consideró que el retraso que, a su parecer, padece el procedimiento es el principal argumento en favor de la solución por árbitros.

En mi humildísima opinión, la Corte no falló bien en ninguna de las dos oportunidades. En el caso de la cautelar que pidió Argentina, la Corte prácticamente fulminó una posibilidad de acuerdo sobre la relocalización de la planta, y al mismo tiempo le enrostró a Uruguay una eventual responsabilidad por el daño ambiental que, creo yo, no le corresponde al país sino a la empresa. Y en el caso de Uruguay, soy bastante escéptico acerca de la legalidad del corte, y esa resolución no hizo más que mantener una situación desgastante y con una pésima perspectiva para la negociación diplomática. Permitió que los hechos consumados se lleven por delante toda la situación de hecho existente al momento de haberse planteado el conflicto, y ahora tenemos a Botnia funcionando y -presumiblemente- contaminando, y a Uruguay expuesto a los reclamos por esos daños provocados por un tercero.

Es decir, ignoró el principio precautorio, y dio a cada uno lo que no era suyo; pero eso es bien opinable. No me peguen, sólo trato de ver el conflicto sin la camiseta puesta.

Ahora, es interesante ver los comentarios (en inglés) porque abordan la cuestión acerca de la conveniencia de haber sometido la cuestión al tribunal internacional. Uno de los comentaristas señala que los plazos de la CIJ depende más del impulso que le imprimen las partes, más que de una demora propia del tribunal. Parece que podemos ser optimistas, a pesar de lo que sostiene Ku, y esperar una resolución no bien los gobiernos se pongan de acuerdo en requerirla.

Para actualizar la sidebar...

Encontré esta lista de 100 blogs económicos, desde el punto de vista de los EEUU, desde luego. Los nuestros ni miden.

viernes, agosto 31, 2007

Jueces y abogados, ¿un sólo corazón?

Tengo que confesar que dudé unos cuantos días la conveniencia de postear sobre un paper que leí la semana pasada. Se trata de un estudio en el que se trabaja la hipótesis de que los jueces tienden a favorecer exageradamente a la profesión legal por sobre toda otra actividad, profesional, civil o comercial.

Mi renuencia quizás se deba a que conserve los restos de un ánimo corporativo, y no me sienta tan tentado a hablar de algo donde la profesión de abogado queda bajo tela de juicio. Quizás. Y por eso mismo me animo y lo comento.

El trabajo es de un profesor estadounidense, Benjamin H. Barton, y traducido al castellano se titula "¿Los jueces favorecen sistemáticamente los intereses de la profesión legal?", y lo pueden bajar de aquí. El abstract promete un estudio desde el neoinstitucionalismo, la psicología cognitiva y la teoría económica que señalaría una persistente pauta de conducta por parte de la magistratura en orden a favorecer el interés de los abogados. Apoya la hipótisis a través del análisis de ciertos casos que considera claras pruebas de esa actitud.

El paper es largo, pero se lee fácil. Promete más de lo que entrega. No hay tanto rigor interdisciplinario como amenaza, y el núcleo de su fundamentación es básicamente argumentativo. Su principal argumento es que los jueces dependen de los abogados económica y técnicamente, y que ellos mismos son abogados, por lo que suelen fallar de acuerdo a este conflico irresuelto de interés.

El universo de casos que toma es relativamente estrecho, y parte desde antecedentes británicos y estadounidenses. Su base teórica es, reitero, endeble. Pero los ejemplos que toma son muy interesantes y tientan al lector a compartir, siquiera parcialmente, lo que propone. Detallo y resumo:

  1. El principal mal que registra es que la abogacía sea una profesión autorregulada. El bar system, por medio del cual la habilitación profesional y la pertenencia a una organización sean obligatorias, sería un caso único, y que permite la fijación de reglas interesadas.
  2. Esta autorregulación se ha traducido en la legalización de prácticas que, en otro ámbito, serían fulminadas como anticompetitivas, tales como la restricción sobre la publicidad, la prohibición del uso de intermediarios para obtener clientes, las restricciones territoriales al ejercicio de la profesión, etc. Pero principalmente ataca el sistema del examen de admisión a la barra, que sirve de privilegiada barrera de entrada al mercado.
  3. El secreto profesional abogado-cliente, que se encuentra protegido con un celo desproporcionado respecto a otras profesiones, como la medicina o el clero, sería para Barton otra consecuencia de esta tendencia a favorecer a la abogacía.
  4. También sostiene que los derechos del caso Miranda v. Arizona (384 US 436 - 1966) -ese discursito de "ud. tiene derecho a permanecer en silencio y a declarar con la presencia de un abogado, etc.", que conocemos de tantas películas y series- en la práctica se hacen valer con más intensidad si interviene un abogado. Sostiene que el silencio que puede guardar el imputado se protege por menos tiempo que si el mismo ha llamado a un abogado.
  5. Los pactos de no concurrencia están pésimamente considerados si las partes son abogados; en cambio, los tribunales los aceptan plenamente en todo otro caso.
  6. Los casos de mala praxis de los abogados estarían contemplados con una laxitud muchísimo mayor que para cualquier otro profesional.
Me parece que una buena parte de lo que sostiene Barton es cierto. Pero hay otra parte que me parece que no. Quizás no sea el mismo caso en los EEUU que aquí; pero la autorregulación de la abogacía no es precisamente la más provechosa de todas para sus asociados. Pienso en el caso de los contadores, que elaboran ellos mismos las Normas Técnicas para la realización de las auditorías. Si hago una equivalencia, es como si los colegios de abogados redactaran los códigos de procedimientos. Y me parece también que la regulación de la matrícula y de las especialidades que hacen los médicos es mucho más intensa que la de las demás profesiones. Los abogados ni siquiera certifican especialidades, lo que queda sujeto sólo a las universidades.

La responsabilidad por mala praxis del abogado es un tema interminable. Aunque Barton acepta que es difícil "juzgar el juicio", creo que exagera cuando equipara a una gestión de abogado con una más técnica. SI hablamos de respetar reglas, ahí es más fácil. Se hizo lo que se debía hacer, o no se hizo. En cambio, si se trata de standards, la cosa es más complicada, y no es fácil tomar un expediente penal, por ejemplo, donde el abogado cumplió con todos los pasos formales, y evaluar si su defensa fue oportuna o no, si preguntó bien a los testigos o no investigó lo suficiente, etc. La validación de un standard es borrosa: hay un 1 y un cero, pero también infinitos puntos en el medio.

En la práctica del derecho predominan los standards, más que las reglas. Por eso, la mala praxis del abogado se suele centrar en incumplimientos de reglas formales: no apeló, no contestó demanda, no produjo una prueba ofrecida, dejó caducar la instancia, para decir algunos. Pero nadie puede seriamente ponerse a leer un contrato que tuvo un problema y decir "debió haber hecho, quizás, esto", y en base a semejante conjetura condenar.

Pero bueno, yo soy abogado. Muchos de los que leen también. Y a Barton quizás no lo quieran mucho. A pesar de los problemas de su paper, creo que vale la pena hojearlo, y cada tanto pensar la práctica de nuestra profesión un poco más desapegadamente.

viernes, agosto 10, 2007

Apuntes para definir los derechos humanos.


Voy a ser dogmático, por una vez (no puedo prometer que sea la última): no se puede llegar muy lejos en la comprensión del derecho sin una sustancial base filosófica. Sin tener una perspectiva amplia en filosofía general, sólo estaremos dando palazos en la oscuridad. Aunque mi formación de grado se dió en un contexto iusnaturalista, con influencias kantianas en el caso de los profesores más sofisticados, ciertas preguntas o cuestiones me daban la impresión de ser un tanto vacías o puramente discursivas. La influencia de la concepción un poco excéntrica del nominalismo que encuentra su padre fundador en Guillermo de Ockham me predispuso a aplicar la célebre navaja a toda cuestión que se me presentaba. De ahí a un iuspositivismo moderado no hubo un gran salto.

No es que quiera perorar sobre filosofía, ya que apenas aprobé cinco materias de la licenciatura y no me siento especialmente capacitado. Pero el poder metodológico de la navaja es impresionante y ya se me ha hecho instintivo. De ahí he adquirido algo así como un conservadurismo metodológico, que me lleva a dudar antes de adoptar un concepto nuevo, o una nueva extensión a conceptos preexistentes.

Este preámbulo se debe, en el caso de hoy, a la actual formulación de los derechos humanos. Se puede advertir que la etiqueta de los DDHH se ha hipertrofiado, de alguna manera. Aunque creo que la calificación de las "generaciones" de los derechos no sirve para mucho más que una exposición inicial del tema, señala una sucesión progresiva en la adición de derechos a esta categoría.

El problema es, parafraseando a Carver, saber de qué hablamos cuando hablamos de derechos humanos. O quizás, más precisamente, en qué casos sirve hablar de derechos humanos, y en qué casos estamos inflando una categoría que tiene que tener un campo más o menos acotado.

De nada sirve buscar algo "valioso" y, por simple apreciación de quien lo piensa, colgarle la etiqueta de DDHH. Los criterios axiológicos, al menos en sus formulaciones más simplistas, suelen ser una guía bastante incierta, poco rigurosa y, consecuentemente, de escasa o nula utilidad.

Rawls tiene una definición interesante para restringir a los DDHH a un campo donde los mismos tengan un significado común, y de donde puedan extraerse consecuencias prácticas concretas y útiles. Dice que ellos serían una clase de derechos que restringen las razones justificantes del ejercicio de la violencia estatal (la guerra, más precisamente), y que especifican los límites a la autonomía de los estados.

Siguiendo tal idea, los derechos humanos son aquellos cuya violación justifica o habilita la intervención de un estado extranjero sobre el estado infractor. Esa intervención no necesariamente debe ser entendida como un ejercicio de violencia, sino en un sentido mucho más amplio. Extendiendo esta propuesta, se puede entender que tal intervención puede ser ejercida no sólo por otro estado, sino también por una organización internacional. De hecho, esta es la piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema internacional de las Naciones Unidas.

Esta concepción, a mi juicio, es útil. Nos permite distinguir los DDHH de los demás derechos o garantías que pueda reconocer un estado en su orden interno, sin importar la jerarquía de las normas que los establecen, o de la fuente alegada para ello. Es decir, que no importa si un derecho está reconocido en una constitución, una ley o la costumbre, ni tampoco si es extraído de un legislador concreto o hipotético (un legislador ultraterreno).

Y así podríamos quitar de la categoría derechos que, no por poco importantes, no tienen el mismo tipo de sanción internacional. La inflación de los DDHH ha llevado a juristas a hablar de derechos humanos a ciertas condiciones del medioambiente, a una educación determinada, a ser titular a cierto estandar de prestaciones de salud, e incluso a buenas condiciones de vida, a ser feliz, e incluso a ser amado.

Aquí puede existir una confusión que proviene de ciertas concepciones morales y valorativas que convierten al derecho en un capítulo de la moral. Un derecho suficientemente importante debe ser un DH; o, más complejo aún, que una determinada concepción ética debe verse traducida en una concreta formulación de los DDHH.

Esta cuestión, delicadísima y que nunca terminará mientras existan seres pensantes, esta parcial pero brillantemente abordada en este paper (en inglés) del Joseph Raz, profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford (el link lleva al abstract, y de allí puede accederse al paper íntegro en .pdf).

Cito, traducido por mí, un extracto de su conclusión que me parece digno de ser transcripto:
" No existe suficiente disciplina apuntalando el uso del término 'derechos humanos' para convertirlo en una herramienta analítica útil. La elucidación de su significado no echa luz sobre problemas éticos y políticos significantes. Concentrándome en el uso del término en la práctica política y legal, sostengo que ella se apoya tanto en el reconocimiento de los derechos humanos como límites a la soberanía estatal, o que estos límites deberían ser reconocidos como tales. Dado lo cual he planteado la cuestión de cuáles derechos individuales merecen tal reconocimiento, y que límites precisos a la soberanía deben ser adoptados.

" Un resultado es que el reconocimiento de un derecho como derecho humano no acarrea que sea básico o muy importante. En ese punto mi aproximación desinfla la retórica de los derechos humanos. Pero dada la significancia moral de los derechos que limitan la soberanía estatal, los derechos humanos son, inevitablemente, moralmente importantes. De todas maneras, la concepción política apunta hacia una normalización de las políticas de derechos humanos. Esta es una consecuencia del éxito de la práctica de derechos humanos. Es parte de procesos que guiaron el desarrollo de organizaciones regionales, como la Unión Europea, de organizaciones funcionales como la Organización Mundial de Comercio, y de una miríada de regímenes internacionals, como los relativos al uso de los recursos de alta mar, todos los cuales han erosionado el alcance de la soberanía estatal. Es debido a la ambición de ciertos estados de obtener un dominio universal, y de otros estados de limitar dicha ambición. Estos desarrollos enriquecieron la práctica de los derechos humanos, sin necesariamente mejorar el cumplimiento y conformidad de los mismos"
Notas

El link al paper que refiero lo extraje de esta entrada en Opinio Juris

Las entradas linkeadas a Wikipedia son en español, pero las más elaboradas están en las versiones en inglés, que recomiendo.

miércoles, agosto 08, 2007

¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?

A través de este post del Law Blog del Wall Street Journal (que, contra la primera idea que uno podría hacerse, no se dedica exclusivamente a asuntos de corporate law), me enteré de un caso interesantísimo que responde a una pregunta que yo varias veces me he hecho.

Una asociación sin fines de lucro demandó a la Food and Drug Administration (el célebre ente regulador de, entre muchas otras cosas, los medicamentos) para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. Puntualizaré un mínimo resumen de los antecedentes de la causa, que fue decidida finalmente por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (esto es, la cámara federal de Washington DC) en el fallo que puede leerse aquí (son sesenta y cuatro páginas!)

  1. Todo tratamiento o droga debe atravesar, según la legislación estadounidense, tres o cuatro fases de experimentación. Cada una de esas fases implica muestras crecientes de pacientes y se encuentran estrechamente auditadas por profesionales de la FDA y científicos clínicos. La razón de esto es obvia: toda nueva droga implica riesgos desconocidos, y deben ser evaluadas principalmente por los riesgos/beneficios que ellas implican para los pacientes. A nadie le escapa que las drogas que se emplean (o se pretenden emplear) para tratar enfermedades como el cancer o disfunciones cardíacas son altamente tóxicas, y existe siempre el peligro de que la cura sea más mortífera que la enfermedad.
  2. En un punto de este proceso, normalmente en la fase III, la experimentación suele estar abierta a pacientes clínicos. Dadas ciertas circunstancias, puede proponerse a un enfermo firmar un consentimiento informado muy especial que autorice el uso del tratamiento experimental. Esta aplicación, sin embargo, está sujeta a que la FDA permita su prosecución. Dado que no existe una autorización para su uso clínico general, la autoridad administrativa preserva sus facultades de cortar este tipo de tratamientos si se han encontrado inconvenientes durante este proceso.
  3. La asociación demandante, que ya había presentado peticiones ante la FDA, llevó a esta agencia a juicio ante los tribunales federales de Washington, alegando que la negativa o la imposibilidad de ofrecer el tratamiento experimental a muchos pacientes significaba una "sentencia de muerte" (sic) para ellos, y que la regulación que restringía su suministro colisiona con derechos constitucionales. En su presentación, todo ciudadano tiene un derecho constitucional a acceder a estos tratamientos y poner en riesgo su propia vida, dado que el pronóstico que enfrentan es terminal.
  4. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, negando que exista un derecho constitucional a exigir drogas no aprobadas. Pero esta decisión fue revertida en apelación por tres jueces de la Corte de Apelaciones. La cuestión jurídica, principalmente, giraba alrededor de la cláusula del due process establecida en la Quinta Enmienda, donde textualmente se dijo que (en traducción de este servidor) "ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"
  5. La Corte de Apelaciones entendió en banc, o sea, como un tribunal pleno. Con una abrumadora mayoría de 8-2, en la que se reparten indistintamente jueces liberales y conservadores, rechazó el planteo de la asociación.
Hasta aquí los hechos. Los fundamentos son interesantes. No he podido dedicar más que una superficial lectura a la sentencia, pero el rechazo se sustenta en lo siguiente.

El Tribunal entendió que la lectura ultra libertaria de la asociación para reclamar este derecho constitucional a tratamientos no aprobados, apoyada en la soberana relación médico-paciente y en la libre disposición de la vida, soslaya la necesaria fiscalización de la seguridad de los medicamentos. Entendió que los antecedentes históricos de los EEUU acerca de la regulación de la seguridad de los medicamentos, al remontarse a épocas preconstitucionales, daban un sustento firme a una interpretación restrictiva del mismo texto constitucional al respecto. Reseña, para afirmar su punto, antecedentes de casos históricos y de legislación estadual y federal sobre adulteración, pureza e idoneidad de los medicamentos.

Considerando, entonces, que la pretensión de la asociación de obtener acceso a drogas en Fase I carece del sustento histórico que quiso darle a su interpretación de la due process clause, rechazó este argumento y consideró consistente la restricción legal a dicho acceso.

También argumenta la mayoría que una actitud permisiva en un principio, que luego haya sido más restrictiva, no significa que exista un derecho a volver a dicha situación. Pone como ejemplo que las restricciones a la marihuana o los límites de velocidad en las rutas son posteriores a la Constitución, pero no por ello faltos de sustento.

Rechaza también una interpretación un poco descabellada que propone la asociación de reglas de common law, como la legítima defensa u otras cosas que bien poco tienen que ver con el uso de drogas de incierta efectividad y riesgosa toxicidad.

Finaliza la mayoría sosteniendo que esta materia es más propia de las ramas ejecutiva y legislativa (democráticas, las llama), que de los tribunales de derecho, al haberse previamente descartado irracionalidad en la regulación.

Creo que el pronunciamiento de la mayoría es acertado. Aunque no haya sido un argumento que expresamente hayan expuesto, hay una cuestión muy riesgosa detrás de esto, y es la creación de falsas expectativas y la posible perversión del sistema de experimentación clínica que tendría lugar si se descartaran las normas progresivas de experimentación.

Una demanda irracional podría surgir para que se provean tratamientos sin la suficiente evidencia clínica, y que vaciarían de contenido al prudente sistema vigente. Aparte de ello, crearía incentivos indeseables para que las farmacéuticas intentaran presionar sus productos en etapas experimentales hacia el público y a ofrecer una mayor cantidad de productos sin los filtros necesarios para garantizar la seguridad de los pacientes. Crearía, por otro lado, una incertidumbre muy grande en quienes están sujetos a un tratamiento aprobado, quienes podrían considerar que se les está otorgando un tratamiento "de segunda", y se verían forzados a reclamar tratamientos peligrosos sin medirse las consecuencias.

Obviamente, es un tema polémico, y quizás la Corte entienda en el tema, ya que los actores han prometido apelar.


ADDENDA.

Hoy salió este post sobre el caso en el SCOTUS blog. De ahí me entero que la asociación que inició la acción judicial es una especie de Fundación Axel: lleva el nombre de una chica de 21 años que murió de cancer, y está presidida por su padre, quien cree que cualquier cosa experimental la habría salvado. Me parece de una sensiblería deplorable, pero así son las cosas hoy día.

miércoles, julio 25, 2007

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.


Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.

lunes, julio 23, 2007

Los números de la litigiosidad

Aunque ya es su costumbre, Gustavo Arballo ha publicado un excelente post que es de lo mejor que he leído en la blogosfera argentina, y no solamente entre los blogs jurídicos.

Haciendo un análisis de datos aportados por ONGs sobre gasto per capita en el rubro justicia, pero sin quedarse en la mera reproducción y comentario de ellos, llegó a conclusiones muy importantes. Aplicándoles compensaciones por dólares compensados según PPP, y haciendo un análisis de dispersión con el gasto y litigiosidad comparados de muchos países comparables y no tan comparables, llegó a la conclusión de que nuestro gasto en justicia no puede servir de excusa para su crónica ineficiencia y para sostener las mismas viejas excusas de siempre.

De manera coincidente con el comentario que dejé al post, creo que uno de los problemas más serios es la eficacia asignativa del gasto. Siguiendo un patrón que no es exclusivo de la justicia, sino que se extiende a muchas otras instituciones, la casi totalidad del gasto se asigna a remuneraciones. Como presumo que el 11% restante se asigna a alquileres y a otros gastos que no pueden alcanzar a cubrir el mantenimiento de la estructura administrativa y edilicia (edificios semi ruinosos, insumos de papelería), el principal déficit se debe sentir en capacitación (que se brinda de manera bastante limitada y apalancado en la buena voluntad de magistrados y expositores externos que obviamente no lo hacen por los honorarios), en actualización de bibliotecas y sistemas informáticos, y en estructuras de asesoramiento a los magistrados.

Este último punto me parece el más crítico. Circula un discurso bastante acrítico que sostiene que el colapso en el ingreso de causas se resuelve por medio de creación de juzgados. Sin querer entrar en esa discusión, creo que las falencias se deben más a la pobre estructura técnica con la que deben lidiar los jueces nacionales.

1. No me cabe duda que a un juez comercial, enfrentado ante una causa de extrema complejidad como, por poner ejemplos de dos fueros críticos, las investigaciones penales por las causas de Skanska, la pretendida fusión de Multicanal y Cablevisión, un juez abogado no puede afrontar semejantes racimos de (des)información. Como la tarea de un juez debe encontrarse estrictamente limitada a lo que le exige la Constitución (decisiones sobre libertad, propiedad, limitación o restricción de derechos, dictado de sentencias y autos interlocutorios), el grueso de sus tareas debe ser afrontada y presentada ante el por equipos de técnicos.

2. No alcanza un modelo centralista como el de los peritos oficiales, que dependen de una autoridad superior (en el caso, la CSJN o los superiores tribunales locales) para que les asignen dos o tres personas a modo de ayuda. Los juzgados de fueros más interdisciplinarios deben contar con una estructura estable y organizada alrededor de ellos para que preparen y ordenen las causas, y le acerquen al magistrado un asesoramiento directo y permanente. Lo crucial es aumentar la productividad de cada juez, no distribuir la misma carga en más jueces. Esto es un engaño: el sorteo de una "megacausa", aunque se haga entre 10, 20 o 200 jueces, va a recaer de todas maneras en uno sólo.

3. El modelo actual de justicia, lamentablemente, sigue criterios burocráticos decimonónicos: la "jerarquía", que es algo difícil de entender si se piensa que un juez de primera instancia tiene, en la práctica, más poder efectivo e inmediato que la Corte Suprema sobre la libertad o propiedad de una persona. Otro es la creencia en una "suficiencia" del derecho para resolver todo tipo de conflictos; sabemos que no es así, y que los criterios juridicistas (perdón por el neologismo) puede llevar a facilismos (creer que con la ley o los criterios jurídicos alcanza para todo) o a barbaridades (como ignorar la consecuencia de los fallos, algo que la Corte viene repudiando hace décadas). De más está decir que es mucho más fácil engañar o confundir a un juez sin asesoramiento, que a uno que interviene cuando ya tiene las causas bien relatadas y presentadas por personal dependiente directamente de el.

4. Otra idea perniciosa es la del "juzgado-feudo", donde se toma a cada juzgado como una isla respecto de todos los demás, y que funcionalmente no tiene más relación que con su superior inmediato o mediato. Flaco favor le termina esto realizando a los jueces, dejándolos solos y sin asistencia frente a causas que los pueden exceder totalmente.

5. Hay un problema de capacitación de los jueces: no recuerdo dónde había leído que era muy pequeña la proporción de magistrados que realizaban postgrados, o que tenían formaciones complementarias al Derecho. Difícilmente esto es atribuible a negligencia o desidia de ellos: es que no tienen tiempo! ¿Quién puede imaginar que un juez federal penal puede dedicar un día y medio de su semana a cursar un master? Muchos jueces con los que he hablado me han dicho que les gustaría hacer tal o cual curso (me refiero a cursos de uno o dos años, no de media semana), pero que simplemente no pueden.

6. Hace falta un criterio de organización diverso al actual. La mentalidad decimonónica ha armado a la justicia como un ejército civil, con sus "grados" y sus "jerarquías", vertical como si se tratara de una empresa de limpieza. Y esto es una falta de respeto a la sociedad actual y a los mismos jueces, profesionales que no tienen por qué reconocer "superioridad jerárquica" en un camarista que quizás sea menos capaz aun que ellos. Hubo un caso famoso hace varios años en la justicia comercial, que motivó una renuncia de un juez de primera instancia por estos motivos.

martes, julio 17, 2007

Rarezas

Todos los que hemos hecho un curso de microeconomía hemos visto, quizás como un ejemplo de la pasión por las paradojas que tienen los economistas, el caso de los biens Giffen. Estos biens, haciéndolo breve, se caracterizarían por tener una pendiente de demanda muy curiosa: a medida que el ingreso de los consumidores se reduce, la demanda por estos bienes crecería en términos proporcionales. Un bien súper inferior, valga la redundancia.

Cuando el tema se presenta, nadie puede contener su curiosidad, y es casi inevitable que la clase se detenga unos veinte minutos para tratar de entender semejante (aparente) absurdo. Lo más irritante es que toda la bibliografía los propone, pero inmediatamente dice que no hay evidencia de ninguno de estos bienes en ninguna época. Sólo conjeturas.

Bueno, eso hasta ahora. En el blog de Dani Rodik hay un post interesantísimo que linkea a un paper realizado por investigadores de Harvard que darían evidencia de que tales bienes existen. Quizás porque también a mí me interesan los detalles absurdos linkeo esto. Pero vale la pena al menos leer lo que Rodik dice al respecto.

Me contaron...

A ver... Christian von Wernich debe ser una de las personas más despreciables y abominables que emergió del inmundo Proceso. No puedo decir sin romper códigos de buena educación mi opinión sobre tan deleznable sujeto.

Pero... ¿que un tribunal reciba un testimonio de Héctor Timerman sobre lo que le contó su padre? ¿Una prueba 'de oídas'? Eso ya es demasiado, me parece.

Creo, en todo caso, mucho más relevante todo lo que Jacobo Timerman contó sobre su secuestro, tortura y posterior liberación in extremis cuando todavía vivía. Hasta creo que eso se puede introducir como evidencia en el juicio, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero el testimonio del hijo, de oídas, no, no, no.

viernes, julio 06, 2007

El terrorismo finalmente en el Código Penal

Finalmente, hoy jueves 06 de julio se publicó en el Boletín Oficial la llamada ley antiterrorismo que modificó el Código Penal y la ley de Encubrimiento y Lavado de Activos. Quienes hayan seguido siquiera superficialmente el trámite de esta legislación sabrán que no tuvo precisamente un trámite legislativo sencillo y que enfrentó algunas oposiciones que, a mi juicio, resultan desconcertantes.

Uno de los defectos de nuestra legislación era la ausencia de normas que encuadraran satisfactoriamente los crímenes relacionados con los actos terroristas y la persecución de su financiamiento. La ley anti lavado (la 25.246) tenía algunas falencias al respecto, y eso fue advertido severa y reiteradamente por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que presionó al gobierno argentino para que ajustara su legislación a los estándares internacionales.

No soy penalista, ni tampoco especialista en lavado de dinero. Por eso mi opinión es casi la de un lego en el tema. No obstante ello, hay cosas que quiero resaltar.

1. La expresión "terrorismo" es causa de discusiones que aun no han acabado. No hay una definición legal de la misma acordada entre las naciones, y el consenso dentro de las Naciones Unidas para definirla es materia todavía pendiente. No se puede dejar de advertir que ciertos Estados pugnan por una amplia extensión de ella, mientras que otros consideran que tal amplitud puede abarcar supuestos grises y criminalizar de manera excesivamente severa conductas que, a su juicio, pertenecen más al derecho penal común que al internacional. La principal consecuencia es que, en el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional no se ha podido fijar ni el terrorismo ni el delito de guerra de agresión.

2. Al margen de esto, hay conductas que no dejan lugar a duda acerca de su encuadre en la categoría de terrorismo. Me parece acertado el criterio del nuevo artículo 213 ter del Código Penal que fija tres requisitos para considerar a una organización como terrorista o promotora del terrorismo: los fines de propagar el odio étnico, religioso o político, la organización en redes operativas internacionales, y la disposición de medios destructivos tales como armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos u otros medios que supongan peligro para un indeterminado número de personas.

3. Me imagino que la discusión se centrará en la necesidad de que tales requisitos deban constatarse conjunta o separadamente. No creo que al respecto exista una solución apriorística, donde la mera imposibilidad de haber comprobado uno sólo de esos aspectos excluya la existencia de organización terrorista, sino que deberá resolverse esta compleja cuestión caso por caso, en el infausto supuesto que ello fuera necesario. Esto parecerá polémico, porque mi criterio supone interpretaciones amplias del tipo penal, pero visto caso por caso no creo que sea tan sencillo.

4. Tenemos al fin, y esto no es poco, nuestra primera definición legal de lo que debemos considerar terrorismo.

5. La ley de lavado ahora habla abiertamente de terrorismo en los supuestos que habilitan a la UIF y a las autoridades judiciales para actuar contra las maniobras de financiamiento y blanqueo de fondos. No puede negarse lo oportuno de esto, ya que la ley contemplaba delitos graves pero ciertamente menores al terrorismo, tal como la corrupción de funcionarios públicos, el contrabando de armas y drogas o el delito común organizado.

6. Es ciertamente hipócrita y contraproducente perseguir una conducta delictiva de altísima peligrosidad sin considerar la persecución autónoma de sus medios económicos de sustento.

7. La ley conserva el pleno control judicial de este control. Lejos de asimilarse a los excesos en que han incurrido los Estados Unidos al respecto, la actividad de la UIF deberá siempre recurrir al Ministerio Público Fiscal a los efectos de adoptar medidas coercitivas.

8. No me caben dudas que el proyecto debe ocultar defectos que se me pasarán desapercibidos. Pero las críticas más vociferantes que se han oído hasta ahora son incomprensibles. Ciertos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos han expresado de manera destemplada y alarmista la posibilidad de que esta ley sea aplicada para la persecución de la "protesta social", de grupos piqueteros o meramente disidentes. El énfasis de las críticas me parece extremo y puede dar lugar a comentarios quizás malpensados al respecto. No veo en todo el articulado, y mucho menos en el art.213 ter, norma alguna que pudiera encuadrar a quien corte una ruta u organice una protesta que no suponga riesgos a la integridad física de las personas. Pero quizás hay allí un trasfondo ideológico muy sesgado, que carece a mi juicio de todo fundamento en la norma aprobada.


jueves, junio 28, 2007

Send our regards to Brown v Board of Education

No soy bueno para las aliteraciones o recursos graciosos, y espero que Sir Paul McCartney no se enoje conmigo. Pero la superficial lectura de las reacciones que hoy mismo suscitó el último y más esperado caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos me hizo ver unos cuantos pasos más lejos al célebre "Brown"

En ese caso, conocido hasta el hartazgo y mucho mejor comentado por cualquier otro (este es un buen punto de partida para la literatura acerca del caso), la Corte de 1954, presidida por el justice Warren, había derribado todos los esquemas de segregación racial escolar existentes en los Estados Unidos hasta ese momento. A partir de entonces, el movimiento de derechos civiles y figuras tan disímiles como las de Martin Luther King y Malcolm X comenzaron a tomar una preeminencia antes inimaginable.

Quizás lo más crucial de esa decisión fue algo que, paradójicamente, puede calificarse como fuertemente antidemocrático, que es el gobierno por parte de oficiales no electos. En este caso, contra la conciencia electoral de medio país y de sus representantes políticos, nueve personas unánimemente obligaron a un cambio de 180 grados para la vida política y cultural de un país. Y quizás esto sea lo más valioso del sistema judicialista: a veces, cuando los cambios no van a salir por vías políticas, un grupo de ilustrados no votados pueden ser el punto de apoyo para un cambio de dirección que se encontraba en una situación de estancamiento fatal.

Hoy, en el caso "Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District" (sus 184 páginas, aquí), la actual Corte presidida por el justice Roberts dio vuelta todo lo elaborado hasta hoy desde "Brown", considerando inconstitucional dos esquemas de integración racial por parte de dos distritos escolares, uno de Seattle y el otro de Louisville. El principal argumento ha sido la inconstitucionalidad de establecer la raza como factor relevante para la asignación de los alumos, siguiendo una vieja y astuta línea conservadora, enemiga de todo mecanismo de affirmative action.

En general, siempre he encontrado en los juristas argentinos mucha resistencia a la affirmative action, y no por resultar ellos necesariamente conservadores. A nuestra conciencia política y jurídica nos resultan un poco incomprensibles y parecen injustos. Siempre he pensado que eso se ha debido a que nosotros hemos decidido abordar las cuestiones de integración de maneras diferentes, aunque no por ello mejores.

Aquí creo que se da un fenómeno que es la especificidad cultural de ciertas soluciones jurídicas. Predicar que una u otra son justas o injustas en sí es más producto de inocencia y superficialidad de análisis, producto quizás de una comprensión un tanto simplista del derecho natural en algunos, o de presupuestos de filosofía política de trazo grueso, en el caso de los iuspositivistas.

El tema sigue abierto, de todos modos. Parece que Kennedy dijo en su voto concurrente que este caso es una derivación, y no un abandono, de Brown. Por el contrario, el decano John Paul Stevens afirmó en su disenso que la Corte de 1975 a la que el se incorporó jamás habría votado este fallo.

Me voy ahora a espiar un poquito el fallo, ya que al presente momento casi nadie lo ha podido leer entero.

martes, junio 19, 2007

¿Interés público?

La Municipalidad de La Plata, a través de un juzgado de faltas municipal, prohibió a los dueños de estaciones de servicio cobrar un plus de 0.15 por cada litro de combustible vendido. Más allá de resultar evidente que las playas están en un estado crítico, los motivos de dicha medida son inescrutables y para nada aparentes. El problema son los argumentos elegidos por las autoridades...

La resolución de la Municipalidad fue impugnada por la federación que agrupa a los playeros, y el juzgado en lo contenciosoadministrativo nro. 1 de La Plata (este sí es un juzgado de verdad), confirmó la resolución municipal apelando, cuando no, al meneado interés público.

La resolución del juez Arias ya excusa su pobreza argumental en el remanido "limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar", y expresa casi sin ningún argumento que el Estado puede diferir la garantía de la defensa en juicio al adoptar medidas cautelares administrativas. También, que hay interés público porque la resolución municipal tiende a proteger a consumidores y usuarios, al evitar un aumento de precios, y que esa protección constituye un interés público.

En la parte final de la resolución, establece que la medida cautelar administrativa es más valorable porque no fue dictada en beneficio de la administración, sino en favor de los consumidores. Y termina diciendo que la protección a los consumidores tiene fundamento en corregir la "asimetría de poder" que supone la relación de consumo.

La resolución está plagada de errores, como se puede ver. Primero, erra fuerte al evaluar la "medida cautelar administrativa" bajo los estándares comunes. Esto es otra cosa: una medida cautelar que puede dictar la administración es aquélla que incide sobre la vigencia o ejecutividad de un acto administrativo dictado por ella misma, no sobre los particulares. Valorar preferentemente una medida cautelar de ese tipo porque no es "en beneficio de la administración" es disparatado. Nunca puede suponerse que este tipo de medidas beneficia al Estado, sino que tutelan a los particulares.

Con respecto al interés público, me parece que es donde más gravemente se equivocó. Se lo asigna a los consumidores y usuarios, directa y unilateralmente. No explica de que manera llegó a esa convicción. Parece como si simplemente contó gente y se lo atribuyó al grupo más numeroso. O al más "débil". Hago el ejercicio mental de suponer que, si se establece un precio de 0.10 por litro de nafta, algunos jueces creerán que se cumple con el interés público al suministrar bienes baratos. Y discusión terminada. En ningún momento parece que se les ocurra pensar que la fijación de precios máximos ridículos es la causa principal del desabastecimiento.

Lo que Arias no explicitó es que eligió entre dos intereses particulares. El de un grupo de personas, y el de otro. Uno más numeroso que el otro, pero igual al final. Y a los que fueron a pedir una revisión judicial de un acto administrativo, les dijo que no casi sin argumentos válidos. Eso no es interés público bien entendido.