Despenalizar no es legalizar.

Cada tanto aparece una sentencia judicial donde se absuelve a alguien por considerar que el tipo penal -es decir, la ley con base en la cual se imputó, procesó o condenó- es inconstitucional, y esto llama la atención de algún medio de comunicación. En los propios títulos ya encontramos la palabra "legalización". El error se perpetúa cuando políticos, pensadores al uso y opinadores semi profesionales intervienen discutiendo términos que evidencian no haber entendido.

Ahora pasa con la seguidilla de fallos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Digresión indignada: BASTA DE DECIR "CAMARA FEDERAL" A CUALQUIER COSA, QUE HACE CINCUENTA AÑOS QUE SE LA DIVIDIO EN MUCHOS FUEROS) sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. "Legalización", gritan los que están en contra. También los que están a favor. Y nadie tiene razón:

En la causa "Avila", del dos de diciembre de este año, la sala I abordó un caso que, en los hechos, es interesante. Interesa porque no implica ruido: no tiene ninguna circunstancia excepcional o atenuante -uso medicinal, cultural o algo que salga de la norma-, no hubo una acción policial irregular -como en "Fiorentino" o en "Rayford"- ni un allanamiento que complique las cosas. Las drogas fueron secuestradas en un lugar de acceso público, y eran cocaína y éxtasis, que no sugieren un tratamiento más leve como lo suele hacer el cannabis. El caso es puro para tratar la colisión entre el tipo penal y la Constitución Nacional.

Y la Cámara resuelve de manera escueta, poniendo a la Constitución por encima de la prohibición. Pero lo más importante, y creo que es lo más novedoso de este caso no hay discurso perfeccionista ni "medicalista". No esgrimen el irritante y ridículo discurso de "el adicto es un enfermo, hay que llevarlo al médico, no a la cárcel", y rechazan sin mencionar siquiera el monstruoso discurso instrumentalista que sostiene que al que tiene una pequeña cantidad hay que criminalizarlo para poder llegar al comercializador.

Ambos discursos -el perfeccionista, el organicista y el instrumentalistas- son vapuleados sin misericordia por el voto de Ballestero. Más aun, la cita textual de John Stuart Mill, en una época tan teñida de resentimientos antiliberales, es refrescante. También la cita de uno de los mejores textos de Foucault, "La voluntad de saber".

Algunos quizás seguirán temiendo que, con este fallo, "la humanidad toda" vuelve a correr peligro de extinción, como dijo la vieja guardia de la Corte en el infame "Montalvo". No extrañaremos a uno de los fallos con los argumentos más abominables y lombrosianos que firmó una Corte que, de por sí, ya era horrible.

En suma, aquí no se legaliza nada. Legalizar es hacer que algo resulte acorde con la ley. Despenalizar, simplemente, es dejar de aplicar la ley penal donde la Constitución no lo manda.

El regreso de las aduanas interiores

Una de las cuestiones más urgentes que en el período constituyente entre 1853 y 1860 debía resolverse para asegurar la unidad nacional era el comercio interno y las aduanas interiores. Este punto era quizás el más importante a los efectos de unificar un país: nadie puede hablar de unidad nacional si las mercaderías que salían de una provincia debían pagar un "derecho de introducción" a otra por la cual pasaba. Lo mismo si una provincia debía pagar un derecho por una mercancía que ingresó por la aduana de Buenos Aires.

Era claro para todos que resultaba necesario imponer de manera rígida un juego de coordinación que evitara que las provincias intenten adoptar medidas oportunistas, encontrarle la vuelta al acuerdo y enriquecerse a costa del empobrecimiento de otras provincias. Para esto se consideró que el medio idóneo es que esa restricción forme parte de la Constitución. Mi escaso conocimiento de la historia constitucional y de la obra de Alberdi no me permite relacionar esto con la commerce clause de los EEUU, pero seguramente hubo alguna inspiración allí.

Lo que quedó entonces son cuatro artículos entre los primeros de la Constitución, lo que resalta la importancia que se le dió en la constituyente a este tema. Son los artículos 9, 10, 11 y 12. Perdón por la cita textual, pero conviene repasar que estos artículos dicen lo siguiente:

Artículo 9: En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las
nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.

Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de
los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.

Artículo 11.- Los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que
pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera
que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por
medio de leyes o reglamentos de comercio.

Resumiendo groseramente, aquí hay prohibiciones a las aduanas internas y a todo obstáculo que una provincia intente imponer al comercio interior. Las provincias pueden regular el comercio, pero no impedirlo o gravarlo cuando las mercaderías sólo atraviesan su territorio.

Esto sigue teniendo vigencia aun hoy. En esta noticia se habla de una ley de la provincia de Misiones que prohíbe la comercialización fuera de la provincia de la hoja de yerba mate sin industrializar. La norma pretende fomentar la propia industria misionera en desmedro de la industria correntina y de otras provincias. Esta medida iniciaría su vigencia en 2009.

El conflicto es, evidentemente, político. La ley fue impulsada por el actual gobierno misionero y enarbolada como una propuesta de desarrollo de fondo para la provincia. Las partes que ya están movilizándose son los industriales de Corrientes y en menor medida de Santa Fe y otras provincias, el gobernador de Corrientes, y una fantasmagórica mediación de la Secretaría de Agricultura que aun no se ha hecho presente.

Pero más allá de lo político, aquí hay una cuestión jurídica y constitucional que es insoslayable: la iniciativa es absolutamente inconstitucional; tan contraria al texto constitucional que la propia ley es nula sin necesidad de que un tribunal así lo declare. Si una provincia intenta hacer valer una restricción de salida de su territorio a una mercadería, su conducta es inconstitucional e incluso puede encuadrar en el Código Penal. Una norma como esta es incompatible incluso con las del comercio exterior argentino: avalar la postura de Misiones supondría crear una división interna aún más profunda que las que existen entre naciones soberanas.

Ninguna mediación de ninguna autoridad puede hacer que esto quede en un segundo plano, y es algo que las asesorías letradas de la provincia de Corrientes y de los entes nacionales que intervengan pondrán bien de manifiesto. Dado que este conflicto puede ser tratado por la Corte Suprema en instancia originaria, es muy probable que, si Corrientes plantea bien su caso, obtenga una medida cautelar que impida cualquier principio de ejecución de esta odiosa ley.

Crítica de ecos.

En esta nota se interroga a dos abogados sobre el tema que acabamos de postear. Pero hemos leído cosas bastante malas ahí. Paso a comentar.

Uno de ellos dice algo que me sorprende: según Fabio Cerutti Sacco, "el hecho de que el Senado no aprobara el proyecto oficial confirma la inconstitucionalidad de la norma y reafirma la prohibición de delegar facultades sobre tributos en el Ejecutivo". No sé de donde pudo haber sacado eso... Que el Congreso no haya aprobado una norma JAMAS puede servir como indicio de inconstitucionalidad. Con ese concepto llevado un paso más adelante, todos los proyectos que se tratan en el Congreso y no logran ser convertidos en ley cargarían con una presunción de hipotética inconstitucionalidad... No nos parece un argumento válido.

Afirma también, respecto al régimen de retenciones móviles, "que el régimen no fue consentido, sino que vendieron lo mínimo indispensable durante en el contexto de un lock out, cortes de ruta y marchas". Otra afirmación que entiendo errónea: que hayan -quienquiera que sea el ellos implícito en su oración- vendido "poco" no es un dato relevante para absolutamente nada. Todo el levantamiento del interior al que hemos asistido no es un dato jurídicamente relevante respecto a la constitucionalidad o no de un impuesto. Incluso un impuesto legalmente sancionado -que no creo que haya sido el caso- puede causar un malestar legítimo; pero de ahí a hablar de inconstitucionalidades hay un salto lógico inaceptable.

Y respecto a la legitimación de los productores, aunque coincida con este servidor, habría sido interesante que diera algún argumento para sostener eso.

Lamentablemente, la más ilustrada pluma de Gregorio Badeni no aportó mucho en esta nota. Apenas se limitó a hablar de cierto escepticismo de su parte respecto a futuras cataratas de juicios sobre este tema. Algo que compartimos, por razones puramente demográficas, pero todavía no podemos ofrecer certezas.

125, 180 y ... ¿ahora?

O yo debo volver al primer año de la carrera de derecho, o Zannini es el Vélez Sarsfield del siglo XXI. Permítanme dudarlo. Aunque lo necesario, hoy mismo, es que alguien salga a explicar que quiere decir "limítase la vigencia" de una norma. ¿Qué es esto? ¿Una derogación light? ¿Un amague para ver si la contra se lo come?

Luego de los considerandos bochornosos del decreto 1176 -sin antecedentes en la prosa rutinaria y mecánica de la burocracia nacional- salió esta resolución timorata, que apenas se anima a expresar el "permiso" que le dió la superioridad.

Pero yendo a lo más relevante, y asumiendo que estamos frente a una derogación sui generis... El problema jurídico más espinoso que ya ha sido planteado por el Abuelo en este post es el de los efectos que tuvo esta derogación con respecto a las operaciones realizadas durante la vigencia de la resolución 125. Ya han habido señales que apuntan a que muchos productores y las entidades pretenderían reclamar todo lo dejado de cobrar entre el diez de marzo y hoy.

La pregunta es la siguiente: ¿son discutibles judicialmente los derechos de exportación pagados sobre las operaciones realizadas entre el ser y la nada de la 125?

Más allá de que la 125 y las resoluciones modificatorias de ella hayan sido más o menos derogadas, los problemas de inconstitucionalidad no han quedado resueltos, tanto como no lo habrían quedado aún si la resolución era ratificada por ley. Todos los actos realizados bajo la vigencia del sistema de retenciones móviles -las determinaciones de los derechos respectivos-, siguen estando sujetos al control de constitucionalidad de los tribunales.

Estos planteos de inconstitucionalidad podrían ser planteados por un contribuyente que pruebe un perjuicio a sus derechos constitucionales. En este caso, su planteo podrá tener dos orientaciones: discutir la ilegitimidad de la resolución de origen por su carácter tributario, o plantear la confiscatoriedad de una alícuota dada para una operación concreta y en relación con su particular situación patrimonial. Ambas orientaciones no son mutuamente excluyentes.

Un planteo semejante corre con una suerte complicada, pero el punto más delicado será determinar quién puede exigir la repetición de los derechos pagados -lo que en jerga llamamos la legitimación activa-.

Formalmente, no son los productores ni los intermediarios los exportadores de los productos. El acopio y los trámites de exportación trámites los realiza un oligopolio de empresas exportadoras. Dado que todo cambio en el precio de exportación lo deben trasladar a los precios que pagan en el mercado interno para adquirir los granos, el productor o intermediario que les vende no resulta contribuyente ante la Aduana. Con este argumento, correctito para un criterio bien limitado pero problemático para el que quiera pensar seriamente las cosas, se han rechazado algunas demandas ya resueltas. Creo que esto no es un argumento válido para negar la legitimidad a un productor o agrupación de ellos, al menos en este caso.

La carga de un impuesto sobre el precio de exportación ya fue explicado mucho mejor en otros lugares. Para lo jurídicamente relevante, sostener que es el "exportador" el que paga un tributo parece correcto desde un punto de vista burocrático, pero desde un punto de vista económico -el real- no lo es. El exportador es un intermediario entre una oferta y una demanda, que no produce el bien que exporta. Decir que no es él quien soporta la carga final del impuesto es lo mismo que decir que tampoco se ve realmente afectado por el derecho de exportación.

La prueba sobre el "empobrecimiento" del contribuyente que va a solicitar una repetición de un tributo debería fundarse, entonces, no en el hecho jurídico del pago sino en la carga real del tributo, que pesa indudablemente sobre el productor. Esta prueba deberá rendirse, por una interpretación prudente de una norma de la ley de procedimientos fiscales (el último párrafo del art. 81, ley 11.683), y a mi juicio puede incluso incluir un informe técnico de un economista. Cuestiones procesales aparte, la introducción de elementos de técnica económica en la demanda de repetición es esencial para que la acción no sea rechazada por argumentos laterales.

Ahora, ¿tiene una probabilidad de éxito razonable esta acción? Y aquí la cuestión se hace casi impredecible. La justicia de primera y segunda instancia, bajo la competencia del Consejo de la Magistratura, está en una situación complicada. Pero si una demanda se realiza por montos que superen los 727.000 pesos, la causa podrá llegar a la Corte Suprema por vía de recurso ordinario. De ese modo, un pronunciamiento de la Corte sería ineludible por cuestiones formales, ya que la discusión de un monto superior en un juicio contra el Estado debe ser entendido por apelación ordinaria, es decir, sin requisitos especiales ni extraordinarios.

Muy seguramente, al igual que los casos del Riachuelo y del conflicto con los jubilados, el poder político vuelva a demostrar su incapacidad para resolver la cuestión y esto también quede en manos de la Corte.