"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

lunes, septiembre 29, 2008

Estatización ¿cómo se hace? (IV) Cramdown

Un caso aun inexplorado, pero que podría haber tenido aplicación en algunos casos, es la adquisición de una empresa por parte del Estado a través del salvataje o cramdown, un mecanismo previsto en la ley de concursos y quiebras que hasta ahora no ha sido muy aplicado en Argentina.

Pero, ¿cómo funciona el cramdown? Si, durante un concurso preventivo de acreedores, el deudor no logra por cualquier razón llegar a un acuerdo con sus acreedores que le permita salir de su situación de insolvencia, se abre una etapa intermedia anterior a la quiebra. En esta etapa se habilita a terceros a ofrecer un acuerdo de pago a los acreedores y, en caso de obtenerlo, quedarse con el capital social de la empresa pagando la deuda y, si correspondiere, un residual de capital a los dueños anteriores. Es, en esencia, un plan de reestructuración de deuda que puede tener origen fuera del deudor y que tiene como objeto continuar con la explotación de la empresa.

¿Por qué esto puede tener interés en las estatizaciones? En todo concurso, un empresario suele intentar una huida de dos acreedores, fundamentalmente: los financieros -bancos, tenedores de títulos- y el Fisco.

El Estado podría, en el supuesto del fracaso de una negociación de un concurso preventivo, asumir el rol de oferente y pagar a los demás acreedores una parte de sus acreencias. Si la propuesta es aceptada, el Estado puede entonces obtenerla transferencia de todo el capital social en su favor.

Una ventaja de esto es que, al ser el Fisco uno de los principales acreedores, el Estado necesita muchos menos votos para quedarse con la conformidad. Se puede confiar en que la AFIP va a otorgar su anuencia al acuerdo, y eso ya le brinda al Estado un mínimo de votos afirmativos extremadamente importante. Y si la empresa era concesionaria de algún servicio público, también es probable que existan deudas por cánones impagos que le darían una preponderancia aun mayor.

Pero este mecanismo tiene sus problemas. Uno es que muy pocas empresas de cierta envergadura se someten a un concurso preventivo, que es uno de los trances más ruinosos por el que puede pasar. Otro es que, normalmente, los pliegos establecen la caducidad de la concesión si el concesionario solicita su concurso preventivo. Esto puede ser discrecionalmente pasado por alto -como pasó con el Correo privatizado-, pero existe como un riesgo muy concreto para el operador. Estos motivos han provocado que, salvo en excepciones, las empresas de servicios públicos optaron por los acuerdos preventivos extrajudiciales.

También está el problema de derecho administrativo: para que el Estado pueda involucrarse en este tipo de oferta, la entidad a cargo de la adquisición requerirá una habilitación especial por una norma superior. También la AFIP necesitará autorizaciones especiales para aceptar una oferta en un cramdown. Y, por encima de todo esto, cualquier funcionario involucrado sabe que su rol en esta adquisición puede causar, aun inadvertidamente, un perjuicio siquiera formal al Estado, y eso lo coloca en la posibilidad de ser, más adelante, denunciado penalmente por incumplimiento de deberes de funcionario público.

Resumiendo, esta solución suele ser bastante complicada, y el Estado quizás no quiera encontrarse en una situación de competencia por adquirir una empresa con terceros. Pero existe como posibilidad, que incluso le permite hacer un write off de mucha deuda financiera que arrastre una empresa que pretenda adquirir.

viernes, septiembre 19, 2008

Estatización ¿cómo se hace? (III). Rescate

El Estado puede otorgar a personas privadas la ejecución o gestión de ciertas actividades económicas que, a priori, se encuentran restringidas. De estas restricciones legales, en este caso nos interesan aquellas a las que el Estado consideró como servicios públicos.

Los servicios públicos son aquellos que el Estado ha dicho que así lo son. Disculpen mi nominalismo, pero creo conveniente evitar discusiones casi bizantinas. A través de un acto legislativo conocido como publicatio, reservado al Congreso, una actividad pasa a verse regulada por múltiples restricciones. Históricamente, muchas actividades se iniciaron como una actividad privada, sin regulación. El primer taxi no llevaba matrícula expedida por la Municipalidad, y a la primerea compañía de electricidad o teléfonos no la licitó el Estado. Pero el transcurso del tiempo y la progresiva dependencia del público respecto a estas actividades hace que cobren una importancia cada vez mayor. Por eso, el Estado las declara como servicio público, y sin expropiarlas, les fija un cúmulo de restricciones para los particulares que las operan. Esto es el inicio de los mercados regulados.

Podemos entonces tener servicios públicos a cargo de empresas privadas. En estos casos, la explotación del servicio tendrá origen en un acto de concesión por parte del Estado. Las concesiones son contratos de derecho administrativo cuyas cláusulas están determinadas por los marcos regulatorios, los pliegos licitatorios y los contratos particulares. Las concesiones pueden tomar muchas formas jurídicas, que no viene al caso enumerar aquí.

Los marcos regulatorios de la actividad concesionada siempre otorgan al Estado, titular del servicio público, la facultad de rescindir el contrato de concesión. Para que el Estado pueda válidamente disponer esa rescisión, deberá acreditar que la concesionaria incumplió obligaciones esenciales o incurrió en prohibiciones legales.

Como ejemplo de esto, en el marco regulatorio del gas natural -ley 24.076-, el artículo 1º establece que el transporte y distribución de gas es un servicio público nacional, y el artículo 4º retringe esta actividad a las personas jurídicas habilitadas por concesión, licencia o permiso, previa licitación pública.

Un incumplimiento suficientemente grave puede entonces motivar la rescisión de esta concesión, siempre y cuando que esa sanción esté prevista en las normas legales, reglamentarias o en el contrato de concesión.

¿Y qué ocurre cuando este incumplimiento se constata y el Estado dispone revocar una concesión y, por consiguiente, rescatar la actividad? Pueden ocurrir varias cosas.

Una, que el Estado reasuma la gestión de una empresa estatizada a través de algún vehículo societario o por alguna figura de derecho público. En todos los casos se aísla a la empresa pública de la administración centralizada. Un ejemplo claro de esto fue la estatización del Correo. La norma que lo estatizó fue un decreto que rescindió la concesión otorgada a la empresa operadora, y cuyo fundamento fue el incumplimiento de cláusulas precisas del contrato.

La actividad se había reasumido a través de una unidad administrativa dentro de la Secretaría de Comunicaciones. Como esta situación resultaba insostenible, un posterior decreto creó a la actual sociedad operadora para continuar con las operaciones. Un dato curioso es que se había fijado un plazo para la reprivatización. Claro que nunca se llamó a esa licitación, y a pesar de muchas prórrogas el plazo se encuentra actualmente vencido e incumplido.

Otra manera es que el Estado ceda a otro operador la gestión de la actividad rescatada, a pesar de que mantenga bajo su tutela formal a la persona jurídica a cargo de esa nueva gestión. Como ejemplo se pueden citar el caso de los ferrocarriles cuyas concesiones se revocaron y en los cuales se otorgó a los sindicatos un virtual poder de veto sobre la gestión de las empresas.

Lo principal que caracteriza al rescate, y que lo diferencia de la adquisición que pueda intentear el Estado de una empresa privada, es que no tiene que pagar nada por la empresa en marcha. Posiblemente deberá devolver los bienes que pertenecen al (ahora ex) concesionario; pero podrá, en caso de resultar procedente, imponer multas e iniciar una acción de daños y perjuicios si los incumplimientos causaron daños patrimoniales al Estado.

viernes, septiembre 05, 2008

Estatización ¿Cómo se hace? (II). Expropiación.

Una forma simple pero la que peores consecuencias puede acarrear tanto para el Estado como para el privado es la expropiación. Esta palabra hace correr escalofríos en la espalda de muchas personas, y como reacción a un (ab)uso de este recurso por muchos estados, su aplicación respecto a empresas de propiedad de extranjeros ha sido situada en una situación de casi ilicitud en el derecho internacional de inversiones.

¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.

El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.

La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:

¿que es utilidad pública?

¿qué bien es expropiable?

¿cuándo una indemnización es justa?


Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?

Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.

Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.

Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".

Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.

Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.

El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.

Experiencia en Argentina

Argentina no hizo uso, al menos en la historia reciente, de expropiaciones propiamente dichas para estatizar empresas. Es engorroso, jurídicamente inseguro y, además, peligrosísimo para el Estado. Otra cosa importante es que el Estado tiene que depositar primero el dinero, y luego quedarse con la empresa. Algo financieramente inviable. En cambio, las expropiaciones encubiertas o impropias han sido más frecuentes para estatizar empresas, pero los ropajes jurídicos han sido otros mucho más favorables y menos onerosos. Hablaré luego de algunos de ellos.

miércoles, septiembre 03, 2008

Estatización ¿cómo se hace? (I)

Este post es una parte preliminar, o un exordio como le gusta decir a algunos abogados veteranos. El tema es bastante actual, y tiene que ver con la ola reversa que estamos viendo en estos días: si hace dieciocho años estuvimos revolviendo en el placard buscando cosas para vender, ahora estamos caminando por el mercado de pulgas buscando oportunidades para comprar. El problema, parece, es que nos falta calle.
Primero vamos a dejar algunas cosas en claro. ¿Qué es estatizar? Para las finanzas públicas la respuesta es fácil: cuando una empresa pasa a formar del Sector Público Nacional, con algunas excepciones. Para la economía es parecido: el sector público es más abarcativo que la más restrictiva etiqueta contable del SPN. Pero jurídicamente, ¿cómo se estatiza algo?
En teoría, hay muchas maneras. Pero primero delimitemos el "algo". No hablamos de una empresa pública nueva, aunque la creemos con bienes que ya existían -tipo ENARSA-, sino una empresa "en marcha", más o menos, que el Estado adquiere con un horizonte de inversión mediano o largo. No son estatizaciones, por ejemplo, las adquisiciones forzadas de carteras de préstamos de bancos liquidados, o de compañías de seguros. Ahí hay una finalidad liquidativa, o en todo caso temporaria. El mejor ejemplo que se me ocurre es el de los bancos Suquía y Bisel que el Crédit Agricole le arrojó al BCRA cuando desde Ezeiza llamaron diciendo que lo pensaron bien y que preferían volverse a Francia. En ese caso metieron a los bancos en sendos fideicomisos administrados por el Nación, y esperaron a que amainara la tormenta para venderlos a un precio no vil. No se puede considerar que esos bancos hayan sido estatizados en ningún momento.
Tampoco es la recuperación de un "algo" concesionado. Por ejemplo, el tema del espectro radioeléctrico, cuya administración se concesionó a Thales Spectrum. Un mamarracho, concesión que fue luego revocada. Muy apropiadamente, me atrevo a opinar.
El tema del Correo es más complejo. Porque el Estado le revocó a la empresa de Franco (que es Macri) el servicio de correo oficial. La revocación de la concesión fue, para mí, acertada: había incumplimientos de canon, de standards de servicios, y la empresa estaba en concurso. Otro mamarracho. La promesa de privatizarla en el corto plazo nunca se materializó, y el correo volvió al Estado, aunque en una forma jurídica muy distinta a la anterior. Otro caso es AySA, que es la sucesora de Aguas Argentinas. Aunque en este caso no hubo promesas de reprivatización -para esa época los sindicatos estaban mucho más movilizados-, la forma jurídica de esta empresa sigue siendo muy diferente a la pre-90s.
Vamos entonces a considerar como reestatizaciones las adquisiciones de empresas que fueron alguna vez propiedad del Estado y luego privatizadas, y aquellas empresas que nunca fueron estatales pero que ahora podrían llegar a serlo.
Las formas legales que adoptaron estas "recuperaciones" es bastante interesante, y lo dejamos para la próxima entrega.