"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

viernes, agosto 31, 2007

Jueces y abogados, ¿un sólo corazón?

Tengo que confesar que dudé unos cuantos días la conveniencia de postear sobre un paper que leí la semana pasada. Se trata de un estudio en el que se trabaja la hipótesis de que los jueces tienden a favorecer exageradamente a la profesión legal por sobre toda otra actividad, profesional, civil o comercial.

Mi renuencia quizás se deba a que conserve los restos de un ánimo corporativo, y no me sienta tan tentado a hablar de algo donde la profesión de abogado queda bajo tela de juicio. Quizás. Y por eso mismo me animo y lo comento.

El trabajo es de un profesor estadounidense, Benjamin H. Barton, y traducido al castellano se titula "¿Los jueces favorecen sistemáticamente los intereses de la profesión legal?", y lo pueden bajar de aquí. El abstract promete un estudio desde el neoinstitucionalismo, la psicología cognitiva y la teoría económica que señalaría una persistente pauta de conducta por parte de la magistratura en orden a favorecer el interés de los abogados. Apoya la hipótisis a través del análisis de ciertos casos que considera claras pruebas de esa actitud.

El paper es largo, pero se lee fácil. Promete más de lo que entrega. No hay tanto rigor interdisciplinario como amenaza, y el núcleo de su fundamentación es básicamente argumentativo. Su principal argumento es que los jueces dependen de los abogados económica y técnicamente, y que ellos mismos son abogados, por lo que suelen fallar de acuerdo a este conflico irresuelto de interés.

El universo de casos que toma es relativamente estrecho, y parte desde antecedentes británicos y estadounidenses. Su base teórica es, reitero, endeble. Pero los ejemplos que toma son muy interesantes y tientan al lector a compartir, siquiera parcialmente, lo que propone. Detallo y resumo:

  1. El principal mal que registra es que la abogacía sea una profesión autorregulada. El bar system, por medio del cual la habilitación profesional y la pertenencia a una organización sean obligatorias, sería un caso único, y que permite la fijación de reglas interesadas.
  2. Esta autorregulación se ha traducido en la legalización de prácticas que, en otro ámbito, serían fulminadas como anticompetitivas, tales como la restricción sobre la publicidad, la prohibición del uso de intermediarios para obtener clientes, las restricciones territoriales al ejercicio de la profesión, etc. Pero principalmente ataca el sistema del examen de admisión a la barra, que sirve de privilegiada barrera de entrada al mercado.
  3. El secreto profesional abogado-cliente, que se encuentra protegido con un celo desproporcionado respecto a otras profesiones, como la medicina o el clero, sería para Barton otra consecuencia de esta tendencia a favorecer a la abogacía.
  4. También sostiene que los derechos del caso Miranda v. Arizona (384 US 436 - 1966) -ese discursito de "ud. tiene derecho a permanecer en silencio y a declarar con la presencia de un abogado, etc.", que conocemos de tantas películas y series- en la práctica se hacen valer con más intensidad si interviene un abogado. Sostiene que el silencio que puede guardar el imputado se protege por menos tiempo que si el mismo ha llamado a un abogado.
  5. Los pactos de no concurrencia están pésimamente considerados si las partes son abogados; en cambio, los tribunales los aceptan plenamente en todo otro caso.
  6. Los casos de mala praxis de los abogados estarían contemplados con una laxitud muchísimo mayor que para cualquier otro profesional.
Me parece que una buena parte de lo que sostiene Barton es cierto. Pero hay otra parte que me parece que no. Quizás no sea el mismo caso en los EEUU que aquí; pero la autorregulación de la abogacía no es precisamente la más provechosa de todas para sus asociados. Pienso en el caso de los contadores, que elaboran ellos mismos las Normas Técnicas para la realización de las auditorías. Si hago una equivalencia, es como si los colegios de abogados redactaran los códigos de procedimientos. Y me parece también que la regulación de la matrícula y de las especialidades que hacen los médicos es mucho más intensa que la de las demás profesiones. Los abogados ni siquiera certifican especialidades, lo que queda sujeto sólo a las universidades.

La responsabilidad por mala praxis del abogado es un tema interminable. Aunque Barton acepta que es difícil "juzgar el juicio", creo que exagera cuando equipara a una gestión de abogado con una más técnica. SI hablamos de respetar reglas, ahí es más fácil. Se hizo lo que se debía hacer, o no se hizo. En cambio, si se trata de standards, la cosa es más complicada, y no es fácil tomar un expediente penal, por ejemplo, donde el abogado cumplió con todos los pasos formales, y evaluar si su defensa fue oportuna o no, si preguntó bien a los testigos o no investigó lo suficiente, etc. La validación de un standard es borrosa: hay un 1 y un cero, pero también infinitos puntos en el medio.

En la práctica del derecho predominan los standards, más que las reglas. Por eso, la mala praxis del abogado se suele centrar en incumplimientos de reglas formales: no apeló, no contestó demanda, no produjo una prueba ofrecida, dejó caducar la instancia, para decir algunos. Pero nadie puede seriamente ponerse a leer un contrato que tuvo un problema y decir "debió haber hecho, quizás, esto", y en base a semejante conjetura condenar.

Pero bueno, yo soy abogado. Muchos de los que leen también. Y a Barton quizás no lo quieran mucho. A pesar de los problemas de su paper, creo que vale la pena hojearlo, y cada tanto pensar la práctica de nuestra profesión un poco más desapegadamente.

viernes, agosto 10, 2007

Apuntes para definir los derechos humanos.


Voy a ser dogmático, por una vez (no puedo prometer que sea la última): no se puede llegar muy lejos en la comprensión del derecho sin una sustancial base filosófica. Sin tener una perspectiva amplia en filosofía general, sólo estaremos dando palazos en la oscuridad. Aunque mi formación de grado se dió en un contexto iusnaturalista, con influencias kantianas en el caso de los profesores más sofisticados, ciertas preguntas o cuestiones me daban la impresión de ser un tanto vacías o puramente discursivas. La influencia de la concepción un poco excéntrica del nominalismo que encuentra su padre fundador en Guillermo de Ockham me predispuso a aplicar la célebre navaja a toda cuestión que se me presentaba. De ahí a un iuspositivismo moderado no hubo un gran salto.

No es que quiera perorar sobre filosofía, ya que apenas aprobé cinco materias de la licenciatura y no me siento especialmente capacitado. Pero el poder metodológico de la navaja es impresionante y ya se me ha hecho instintivo. De ahí he adquirido algo así como un conservadurismo metodológico, que me lleva a dudar antes de adoptar un concepto nuevo, o una nueva extensión a conceptos preexistentes.

Este preámbulo se debe, en el caso de hoy, a la actual formulación de los derechos humanos. Se puede advertir que la etiqueta de los DDHH se ha hipertrofiado, de alguna manera. Aunque creo que la calificación de las "generaciones" de los derechos no sirve para mucho más que una exposición inicial del tema, señala una sucesión progresiva en la adición de derechos a esta categoría.

El problema es, parafraseando a Carver, saber de qué hablamos cuando hablamos de derechos humanos. O quizás, más precisamente, en qué casos sirve hablar de derechos humanos, y en qué casos estamos inflando una categoría que tiene que tener un campo más o menos acotado.

De nada sirve buscar algo "valioso" y, por simple apreciación de quien lo piensa, colgarle la etiqueta de DDHH. Los criterios axiológicos, al menos en sus formulaciones más simplistas, suelen ser una guía bastante incierta, poco rigurosa y, consecuentemente, de escasa o nula utilidad.

Rawls tiene una definición interesante para restringir a los DDHH a un campo donde los mismos tengan un significado común, y de donde puedan extraerse consecuencias prácticas concretas y útiles. Dice que ellos serían una clase de derechos que restringen las razones justificantes del ejercicio de la violencia estatal (la guerra, más precisamente), y que especifican los límites a la autonomía de los estados.

Siguiendo tal idea, los derechos humanos son aquellos cuya violación justifica o habilita la intervención de un estado extranjero sobre el estado infractor. Esa intervención no necesariamente debe ser entendida como un ejercicio de violencia, sino en un sentido mucho más amplio. Extendiendo esta propuesta, se puede entender que tal intervención puede ser ejercida no sólo por otro estado, sino también por una organización internacional. De hecho, esta es la piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema internacional de las Naciones Unidas.

Esta concepción, a mi juicio, es útil. Nos permite distinguir los DDHH de los demás derechos o garantías que pueda reconocer un estado en su orden interno, sin importar la jerarquía de las normas que los establecen, o de la fuente alegada para ello. Es decir, que no importa si un derecho está reconocido en una constitución, una ley o la costumbre, ni tampoco si es extraído de un legislador concreto o hipotético (un legislador ultraterreno).

Y así podríamos quitar de la categoría derechos que, no por poco importantes, no tienen el mismo tipo de sanción internacional. La inflación de los DDHH ha llevado a juristas a hablar de derechos humanos a ciertas condiciones del medioambiente, a una educación determinada, a ser titular a cierto estandar de prestaciones de salud, e incluso a buenas condiciones de vida, a ser feliz, e incluso a ser amado.

Aquí puede existir una confusión que proviene de ciertas concepciones morales y valorativas que convierten al derecho en un capítulo de la moral. Un derecho suficientemente importante debe ser un DH; o, más complejo aún, que una determinada concepción ética debe verse traducida en una concreta formulación de los DDHH.

Esta cuestión, delicadísima y que nunca terminará mientras existan seres pensantes, esta parcial pero brillantemente abordada en este paper (en inglés) del Joseph Raz, profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford (el link lleva al abstract, y de allí puede accederse al paper íntegro en .pdf).

Cito, traducido por mí, un extracto de su conclusión que me parece digno de ser transcripto:
" No existe suficiente disciplina apuntalando el uso del término 'derechos humanos' para convertirlo en una herramienta analítica útil. La elucidación de su significado no echa luz sobre problemas éticos y políticos significantes. Concentrándome en el uso del término en la práctica política y legal, sostengo que ella se apoya tanto en el reconocimiento de los derechos humanos como límites a la soberanía estatal, o que estos límites deberían ser reconocidos como tales. Dado lo cual he planteado la cuestión de cuáles derechos individuales merecen tal reconocimiento, y que límites precisos a la soberanía deben ser adoptados.

" Un resultado es que el reconocimiento de un derecho como derecho humano no acarrea que sea básico o muy importante. En ese punto mi aproximación desinfla la retórica de los derechos humanos. Pero dada la significancia moral de los derechos que limitan la soberanía estatal, los derechos humanos son, inevitablemente, moralmente importantes. De todas maneras, la concepción política apunta hacia una normalización de las políticas de derechos humanos. Esta es una consecuencia del éxito de la práctica de derechos humanos. Es parte de procesos que guiaron el desarrollo de organizaciones regionales, como la Unión Europea, de organizaciones funcionales como la Organización Mundial de Comercio, y de una miríada de regímenes internacionals, como los relativos al uso de los recursos de alta mar, todos los cuales han erosionado el alcance de la soberanía estatal. Es debido a la ambición de ciertos estados de obtener un dominio universal, y de otros estados de limitar dicha ambición. Estos desarrollos enriquecieron la práctica de los derechos humanos, sin necesariamente mejorar el cumplimiento y conformidad de los mismos"
Notas

El link al paper que refiero lo extraje de esta entrada en Opinio Juris

Las entradas linkeadas a Wikipedia son en español, pero las más elaboradas están en las versiones en inglés, que recomiendo.

miércoles, agosto 08, 2007

¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?

A través de este post del Law Blog del Wall Street Journal (que, contra la primera idea que uno podría hacerse, no se dedica exclusivamente a asuntos de corporate law), me enteré de un caso interesantísimo que responde a una pregunta que yo varias veces me he hecho.

Una asociación sin fines de lucro demandó a la Food and Drug Administration (el célebre ente regulador de, entre muchas otras cosas, los medicamentos) para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. Puntualizaré un mínimo resumen de los antecedentes de la causa, que fue decidida finalmente por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (esto es, la cámara federal de Washington DC) en el fallo que puede leerse aquí (son sesenta y cuatro páginas!)

  1. Todo tratamiento o droga debe atravesar, según la legislación estadounidense, tres o cuatro fases de experimentación. Cada una de esas fases implica muestras crecientes de pacientes y se encuentran estrechamente auditadas por profesionales de la FDA y científicos clínicos. La razón de esto es obvia: toda nueva droga implica riesgos desconocidos, y deben ser evaluadas principalmente por los riesgos/beneficios que ellas implican para los pacientes. A nadie le escapa que las drogas que se emplean (o se pretenden emplear) para tratar enfermedades como el cancer o disfunciones cardíacas son altamente tóxicas, y existe siempre el peligro de que la cura sea más mortífera que la enfermedad.
  2. En un punto de este proceso, normalmente en la fase III, la experimentación suele estar abierta a pacientes clínicos. Dadas ciertas circunstancias, puede proponerse a un enfermo firmar un consentimiento informado muy especial que autorice el uso del tratamiento experimental. Esta aplicación, sin embargo, está sujeta a que la FDA permita su prosecución. Dado que no existe una autorización para su uso clínico general, la autoridad administrativa preserva sus facultades de cortar este tipo de tratamientos si se han encontrado inconvenientes durante este proceso.
  3. La asociación demandante, que ya había presentado peticiones ante la FDA, llevó a esta agencia a juicio ante los tribunales federales de Washington, alegando que la negativa o la imposibilidad de ofrecer el tratamiento experimental a muchos pacientes significaba una "sentencia de muerte" (sic) para ellos, y que la regulación que restringía su suministro colisiona con derechos constitucionales. En su presentación, todo ciudadano tiene un derecho constitucional a acceder a estos tratamientos y poner en riesgo su propia vida, dado que el pronóstico que enfrentan es terminal.
  4. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, negando que exista un derecho constitucional a exigir drogas no aprobadas. Pero esta decisión fue revertida en apelación por tres jueces de la Corte de Apelaciones. La cuestión jurídica, principalmente, giraba alrededor de la cláusula del due process establecida en la Quinta Enmienda, donde textualmente se dijo que (en traducción de este servidor) "ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"
  5. La Corte de Apelaciones entendió en banc, o sea, como un tribunal pleno. Con una abrumadora mayoría de 8-2, en la que se reparten indistintamente jueces liberales y conservadores, rechazó el planteo de la asociación.
Hasta aquí los hechos. Los fundamentos son interesantes. No he podido dedicar más que una superficial lectura a la sentencia, pero el rechazo se sustenta en lo siguiente.

El Tribunal entendió que la lectura ultra libertaria de la asociación para reclamar este derecho constitucional a tratamientos no aprobados, apoyada en la soberana relación médico-paciente y en la libre disposición de la vida, soslaya la necesaria fiscalización de la seguridad de los medicamentos. Entendió que los antecedentes históricos de los EEUU acerca de la regulación de la seguridad de los medicamentos, al remontarse a épocas preconstitucionales, daban un sustento firme a una interpretación restrictiva del mismo texto constitucional al respecto. Reseña, para afirmar su punto, antecedentes de casos históricos y de legislación estadual y federal sobre adulteración, pureza e idoneidad de los medicamentos.

Considerando, entonces, que la pretensión de la asociación de obtener acceso a drogas en Fase I carece del sustento histórico que quiso darle a su interpretación de la due process clause, rechazó este argumento y consideró consistente la restricción legal a dicho acceso.

También argumenta la mayoría que una actitud permisiva en un principio, que luego haya sido más restrictiva, no significa que exista un derecho a volver a dicha situación. Pone como ejemplo que las restricciones a la marihuana o los límites de velocidad en las rutas son posteriores a la Constitución, pero no por ello faltos de sustento.

Rechaza también una interpretación un poco descabellada que propone la asociación de reglas de common law, como la legítima defensa u otras cosas que bien poco tienen que ver con el uso de drogas de incierta efectividad y riesgosa toxicidad.

Finaliza la mayoría sosteniendo que esta materia es más propia de las ramas ejecutiva y legislativa (democráticas, las llama), que de los tribunales de derecho, al haberse previamente descartado irracionalidad en la regulación.

Creo que el pronunciamiento de la mayoría es acertado. Aunque no haya sido un argumento que expresamente hayan expuesto, hay una cuestión muy riesgosa detrás de esto, y es la creación de falsas expectativas y la posible perversión del sistema de experimentación clínica que tendría lugar si se descartaran las normas progresivas de experimentación.

Una demanda irracional podría surgir para que se provean tratamientos sin la suficiente evidencia clínica, y que vaciarían de contenido al prudente sistema vigente. Aparte de ello, crearía incentivos indeseables para que las farmacéuticas intentaran presionar sus productos en etapas experimentales hacia el público y a ofrecer una mayor cantidad de productos sin los filtros necesarios para garantizar la seguridad de los pacientes. Crearía, por otro lado, una incertidumbre muy grande en quienes están sujetos a un tratamiento aprobado, quienes podrían considerar que se les está otorgando un tratamiento "de segunda", y se verían forzados a reclamar tratamientos peligrosos sin medirse las consecuencias.

Obviamente, es un tema polémico, y quizás la Corte entienda en el tema, ya que los actores han prometido apelar.


ADDENDA.

Hoy salió este post sobre el caso en el SCOTUS blog. De ahí me entero que la asociación que inició la acción judicial es una especie de Fundación Axel: lleva el nombre de una chica de 21 años que murió de cancer, y está presidida por su padre, quien cree que cualquier cosa experimental la habría salvado. Me parece de una sensiblería deplorable, pero así son las cosas hoy día.