Estatización ¿Cómo se hace? (II). Expropiación.

Una forma simple pero la que peores consecuencias puede acarrear tanto para el Estado como para el privado es la expropiación. Esta palabra hace correr escalofríos en la espalda de muchas personas, y como reacción a un (ab)uso de este recurso por muchos estados, su aplicación respecto a empresas de propiedad de extranjeros ha sido situada en una situación de casi ilicitud en el derecho internacional de inversiones.

¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.

El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.

La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:

¿que es utilidad pública?

¿qué bien es expropiable?

¿cuándo una indemnización es justa?

Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?

Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.

Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.

Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".

Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.

Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.

El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.

Experiencia en Argentina

Argentina no hizo uso, al menos en la historia reciente, de expropiaciones propiamente dichas para estatizar empresas. Es engorroso, jurídicamente inseguro y, además, peligrosísimo para el Estado. Otra cosa importante es que el Estado tiene que depositar primero el dinero, y luego quedarse con la empresa. Algo financieramente inviable. En cambio, las expropiaciones encubiertas o impropias han sido más frecuentes para estatizar empresas, pero los ropajes jurídicos han sido otros mucho más favorables y menos onerosos. Hablaré luego de algunos de ellos.

Apuntes para definir los derechos humanos.

Voy a ser dogmático, por una vez (no puedo prometer que sea la última): no se puede llegar muy lejos en la comprensión del derecho sin una sustancial base filosófica. Sin tener una perspectiva amplia en filosofía general, sólo estaremos dando palazos en la oscuridad. Aunque mi formación de grado se dió en un contexto iusnaturalista, con influencias kantianas en el caso de los profesores más sofisticados, ciertas preguntas o cuestiones me daban la impresión de ser un tanto vacías o puramente discursivas. La influencia de la concepción un poco excéntrica del nominalismo que encuentra su padre fundador en Guillermo de Ockham me predispuso a aplicar la célebre navaja a toda cuestión que se me presentaba. De ahí a un iuspositivismo moderado no hubo un gran salto.

No es que quiera perorar sobre filosofía, ya que apenas aprobé cinco materias de la licenciatura y no me siento especialmente capacitado. Pero el poder metodológico de la navaja es impresionante y ya se me ha hecho instintivo. De ahí he adquirido algo así como un conservadurismo metodológico, que me lleva a dudar antes de adoptar un concepto nuevo, o una nueva extensión a conceptos preexistentes.

Este preámbulo se debe, en el caso de hoy, a la actual formulación de los derechos humanos. Se puede advertir que la etiqueta de los DDHH se ha hipertrofiado, de alguna manera. Aunque creo que la calificación de las "generaciones" de los derechos no sirve para mucho más que una exposición inicial del tema, señala una sucesión progresiva en la adición de derechos a esta categoría.

El problema es, parafraseando a Carver, saber de qué hablamos cuando hablamos de derechos humanos. O quizás, más precisamente, en qué casos sirve hablar de derechos humanos, y en qué casos estamos inflando una categoría que tiene que tener un campo más o menos acotado.

De nada sirve buscar algo "valioso" y, por simple apreciación de quien lo piensa, colgarle la etiqueta de DDHH. Los criterios axiológicos, al menos en sus formulaciones más simplistas, suelen ser una guía bastante incierta, poco rigurosa y, consecuentemente, de escasa o nula utilidad.

Rawls tiene una definición interesante para restringir a los DDHH a un campo donde los mismos tengan un significado común, y de donde puedan extraerse consecuencias prácticas concretas y útiles. Dice que ellos serían una clase de derechos que restringen las razones justificantes del ejercicio de la violencia estatal (la guerra, más precisamente), y que especifican los límites a la autonomía de los estados.

Siguiendo tal idea, los derechos humanos son aquellos cuya violación justifica o habilita la intervención de un estado extranjero sobre el estado infractor. Esa intervención no necesariamente debe ser entendida como un ejercicio de violencia, sino en un sentido mucho más amplio. Extendiendo esta propuesta, se puede entender que tal intervención puede ser ejercida no sólo por otro estado, sino también por una organización internacional. De hecho, esta es la piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema internacional de las Naciones Unidas.

Esta concepción, a mi juicio, es útil. Nos permite distinguir los DDHH de los demás derechos o garantías que pueda reconocer un estado en su orden interno, sin importar la jerarquía de las normas que los establecen, o de la fuente alegada para ello. Es decir, que no importa si un derecho está reconocido en una constitución, una ley o la costumbre, ni tampoco si es extraído de un legislador concreto o hipotético (un legislador ultraterreno).

Y así podríamos quitar de la categoría derechos que, no por poco importantes, no tienen el mismo tipo de sanción internacional. La inflación de los DDHH ha llevado a juristas a hablar de derechos humanos a ciertas condiciones del medioambiente, a una educación determinada, a ser titular a cierto estandar de prestaciones de salud, e incluso a buenas condiciones de vida, a ser feliz, e incluso a ser amado.

Aquí puede existir una confusión que proviene de ciertas concepciones morales y valorativas que convierten al derecho en un capítulo de la moral. Un derecho suficientemente importante debe ser un DH; o, más complejo aún, que una determinada concepción ética debe verse traducida en una concreta formulación de los DDHH.

Esta cuestión, delicadísima y que nunca terminará mientras existan seres pensantes, esta parcial pero brillantemente abordada en este paper (en inglés) del Joseph Raz, profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford (el link lleva al abstract, y de allí puede accederse al paper íntegro en .pdf).

Cito, traducido por mí, un extracto de su conclusión que me parece digno de ser transcripto:

" No existe suficiente disciplina apuntalando el uso del término 'derechos humanos' para convertirlo en una herramienta analítica útil. La elucidación de su significado no echa luz sobre problemas éticos y políticos significantes. Concentrándome en el uso del término en la práctica política y legal, sostengo que ella se apoya tanto en el reconocimiento de los derechos humanos como límites a la soberanía estatal, o que estos límites deberían ser reconocidos como tales. Dado lo cual he planteado la cuestión de cuáles derechos individuales merecen tal reconocimiento, y que límites precisos a la soberanía deben ser adoptados.

" Un resultado es que el reconocimiento de un derecho como derecho humano no acarrea que sea básico o muy importante. En ese punto mi aproximación desinfla la retórica de los derechos humanos. Pero dada la significancia moral de los derechos que limitan la soberanía estatal, los derechos humanos son, inevitablemente, moralmente importantes. De todas maneras, la concepción política apunta hacia una normalización de las políticas de derechos humanos. Esta es una consecuencia del éxito de la práctica de derechos humanos. Es parte de procesos que guiaron el desarrollo de organizaciones regionales, como la Unión Europea, de organizaciones funcionales como la Organización Mundial de Comercio, y de una miríada de regímenes internacionals, como los relativos al uso de los recursos de alta mar, todos los cuales han erosionado el alcance de la soberanía estatal. Es debido a la ambición de ciertos estados de obtener un dominio universal, y de otros estados de limitar dicha ambición. Estos desarrollos enriquecieron la práctica de los derechos humanos, sin necesariamente mejorar el cumplimiento y conformidad de los mismos"

Notas

El link al paper que refiero lo extraje de esta entrada en Opinio Juris

Las entradas linkeadas a Wikipedia son en español, pero las más elaboradas están en las versiones en inglés, que recomiendo.