"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

viernes, marzo 27, 2009

"Dice el doctor que no hay problema"

La improvisación y la ignorancia acarrean costos que siempre son subestimados. Como muchos ya saben (y como nosotros advertimos tangencialmente en su momento, en este post), hace unas semanas estalló un gran escándalo en Olivos y en la AFIP porque la ley de blanqueo omitió eximir a quienes "exterioricen" tenencias de divisas o depósitos en el exterior no declarados de las sanciones de la Ley Penal Cambiaria.

En un principio pensamos que el olvido fue intencional. Nos sorprendió advertir que en realidad se debió a la brutal incompetencia de los autores (o quizá de los revisores) del proyecto. Y es que el tema no es para nada menor: cualquier abogado que maneje temas tributarios, financieros o empresarios en general sabe que las tenencias de inversiones, divisas y depósitos en el extranjero están sujetos a un régimen informativo establecido por el Banco Central. El incumplimiento de estos deberes formales está castigado por la Ley Penal Cambiaria con feroces multas que pueden llegar a decuplicar (si! 10 veces!) el monto de la operación en infracción.

Como verán, sólo un entenado o un temerario declarará depósito alguno si rigen multas como la mencionada. Ante esto, algunos funcionarios intentaron restarle importancia, o sugerir que se podía cambiar por decreto. Pero todos sabemos que la materia penal es la más exclusiva de las competencias del Congreso.

Ahora
el titular de la AFIP planteó una nueva idea: pedir antes un dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación que interpretaría que la Ley Penal Cambiaria también estaría incluída en el blanqueo. Según Echegaray, La idea es curiosa, y merece que la evaluemos.

¿Qué es la Procuración del Tesoro de la Nación?

Primero, aclaremos a quién se le ha pedido opinión. La PTN es el máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo, y de ella dependen todas las asesorías letradas de la Administración Pública Nacional. Sus dictámenes sólo pueden ser requeridos por el PEN, ministros y pocos funcionarios más. Las asesorías letradas de la Administración deben seguirlos obligatoriamente, pero ello no quiere decir que tengan fuerza vinculante más allá del ámbito administrativo. Cualquier juez puede dictar sentencia en contra de un criterio de la PTN, como de hecho ocurre a diario en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

¿Sirve un dictamen de la PTN para evitar las sanciones de la Ley Penal Cambiaria?

Rotundamente no. Un dictamen como mucho podrá obligar a las asesorías letradas de la AFIP o del BCRA a no efectuar denuncias sobre el incumplimiento de la ley. Y esto es aun cuestionable: los funcionarios públicos están obligados legalemente a formular denuncia por todo delito que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y se puede entender que un dictamen no puede nunca eliminar ese deber legal. Además, las omisiones seguirían siendo ilícitas: la ausencia de denuncia sólo silencia las infracciones. Y pueden ocurrir cualquiera de estas dos cosas:

  1. Que un tercero, ajeno a la Administración Pública, denuncie el hecho ante un tribunal. En ese caso, la causa deberá formarse, porque hubo delito.
  2. Que cambie el criterio de la PTN. Un día, se va el actual Procurador -que actualmente es Osvaldo Guglielmino-, y viene otro que piensa de manera opuesta. Dictará un nuevo dictamen, e incluso podrá ordenar o recomendar a los entes a revolver papeles viejos y perseguir las conductas.

¿Qué va a pasar, entonces?

Que la amenaza de la Ley Penal Cambiaria seguirá vigente. Sin ley formal del Congreso, las sanciones penales son inexcusables. Toda la materia penal es atribución exclusiva del Congreso, y aquí no hay excepciones ni tampoco valen los decretos de necesidad y urgencia. Por lo tanto, hasta que no exista una ley, todo aquel que regularice depósitos por este medio quedará indefinidamente expuesto a las sanciones de multa y eventual prisión.

jueves, marzo 26, 2009

Dígame nominalista, pero antes explíqueme esto.

La diaria lectura del Boletín Oficial, un deber que sólo excepcionalmente logro evitar, depara a veces sorpresas insospechadas. Hoy, la nueva ley 26.481. Antes de comentarla, transcribiré el primer artículo:
ARTICULO 1º — Establécese a partir del 20 de junio del año 2008 la promesa a la bandera de los jóvenes, adultos y adultos mayores, hombres y mujeres, que por distintos motivos no pudieron realizarla.
El resto del articulado no es mejor, pero éste es el más críptico. ¿Qué es establecer "la promesa a la bandera"? ¿A partir de una fecha? ¿Y la enumeración, caótica y arbitraria?
Peor aun, ¿qué se promete? Si, ya sé. Lealtad. Pero eso no lo dice el artículo. ¿Quién redactó este mamotreto? ¿Es obligatorio prometer algo a una cosa?
Me sale el puritano empirista cuando veo este tipo de cosa. Pero más allá de mi reacción, ¿qué quiere decir esto?

martes, marzo 17, 2009

Comentarios sobre la usura

En este post de Finanzas Públicas comentamos un interesante post de el del 0.33%, donde proponía la fijación de una Tasa Máxima de Usura. Comentamos lo siguiente:
En la legislación argentina, la usura es como un esqueleto en el armario: todos saben que está ahí, pero nadie se anima a sacarlo. Total, como el armario está bien cerrado, no se siente ni el olor.

La usura es un delito, que lo pueden encontrar en el artículo 175 bis del Código Penal. Pero el artículo es inaplicable, y creo que ningún juez se animaría a establecer qué es un interés "evidentemente desproporcionado", o qué garantías son "de carácter extorsivo".

Después tenés en los códigos civil y de comercio normas que permiten a un juez moderar intereses, si exceden notablemente "los de plaza".

Por el contrario, no hay una norma que yo recuerde que habilite al PEN a regular la tasa de interés. Podría aplicar la ley de abastecimiento, pero instrar a que se aplique ese mamotreto es como meter al Cancerbero en tu casa porque te pareció que había una lauchita.El BCRA podría hacerlo de manera indirecta. La Carta Orgánica no lo habilita a fijar tasas máximas así, a lo bestia, pero tiene mecanismos de carrot and stick para desincentivar a que un banco fije una tasa exagerada.

Más allá de la propuesta de fijar una especie de precio máximo (herramienta respecto a la cual soy escéptico pero no reniego de manera absoluta), sobre la cual no voy a hablar, me interesa señalar que aquí encontramos un típico problema de standard jurídico indeterminado. En derecho, las normas se suelen distinguir, en un nivel decreciente de especifidad, principios, standards y reglas.
Un principio es algo que casi no parece una norma, sino más algo como una directiva o una política. Como el principio protectorio del trabajador en el derecho laboral, o el principio de interpretación más favorable al reo en derecho penal. No dicen nada concreto, pero son la columna vertebral del derecho. No nos interesan a los efectos de este post.
En el otro extremo, las reglas nos dicen "doble a la izquierda en esta calle", o "si no apela en cinco días, la sentencia quedará firme y consentida". Un mundo con reglas es muy claro: si las conocemos, sabremos que hacer en cada oportunidad. Pero la usura no es una regla: es un standard jurídico, algo que una ley o reglamento establece de manera general pero que debe ser llenado ex post por otra norma, o interpretado por algún operador jurídico.
Y precisamente, lo que el del 0,33% quiere hacer es convertir el standard en regla. Que la usura tenga un número concreto. En eso, lo bancamos, pero cuidado: eso no siempre se puede hacer y muchas veces necesitamos dejar los standards. Una regla puede satisfacer un standard en una situación dada, pero en otra no. Nadie puede decir "el 20% anual es usura", porque en algunos casos lo será, y en otros no. Habrá que ver bien el contexto en el que se establece una TMU, y también evaluar las consecuencias que la existencia de ella tendrá para el futuro.
Quien desee mayores detalles sobre la división entre principios, standards y reglas y no tema al inglés, lo instamos a que lea esta entrada del Legal Theory Blog, uno de mis blogs de cabecera absoluta, donde Larry Solum hace una excelente y esquemática introducción al tema.

miércoles, marzo 11, 2009

Adios a las off-shore, ¿o no?

Noticias con títulos catástrofe llaman nuestra atención, y una vez que vemos de que se trata nos damos cuenta de que no era para tanto. Esta nota habla de "alerta empresaria", de "golpe letal" y de grandes preocupaciones. Algo que uno no encuentra en la nota.
Uno de los tantos mecanismos que los directores del liquidado Banco General de Negocios emplearon para defraudar al sistema financiero local fue el de las sociedades off shore de Uruguay. Una sociedad off shore, típicamente, tiene ventajas impositivas y legales enormes para su dueños, y a cambio de ello tiene prohibido ejercer su actividad dentro del país donde se constituyó. Uno de estos sellos de goma que crearon comenzó a recibir en Argentina valores y títulos de residentes argentinos. La sociedad jamás se registró ante la autoridad financiera como intermediario, algo grotescamente ilegal.
Como un buen día Carlos y José se escaparon dejando tres cobres en las cajas del BGN y sus satélites, algunos acreedores que no fueron avisados de antemano del vaciamiento se enojaron. Uno pidió la quiebra a uno de estos vehículos. La justicia denegó la petición en primera y segunda instancia por los siguientes argumentos:
  • el acreedor no tiene legitimación por no haber demostrado que era un "acreedor local"
  • el juez argentino es incompetente por cuanto el domicilio del deudor es en el extranjero
  • no se habían acreditado bienes de la sociedad en el país.
Estos son argumentos que, superficialmente, parecen válidos. Pero si se los mira más de cerca, no. Estábamos frente a una sociedad cuyo único vínculo con el país donde tenía domicilio era justamente su constitución; su operatoria, en cambio, tenía lugar exclusivamente en Argentina. Y no podía dejarse de lado que hubo una maniobra fraudulenta por la que se perjudicó tanto al sistema financiero argentino -por haber desarrollado actividad financiera fuera de la ley- como a los acreedores.
Entonces, volvemos al tema de la "alarma empresaria". En este caso la Corte Suprema hizo a un lado todos los argumentos formalistas, y sostuvo que debía decretarse la quiebra de la sociedad. Los argumentos son utilísimos para interpretar el derecho societario argentino:
  • el domicilio a tener en cuenta es el del "asiento principal de los negocios", que en este caso fue la ciudad de Buenos Aires.
  • el hecho de ser una sociedad off shore implica que sus negocios se ejercerán necesariamente fuera del país donde fueron constituidas.
  • se debe tener en cuenta que existe una causa penal avanzada sobre los mismos hechos, donde se acreditaron defraudaciones dentro del territorio nacional.
  • las sociedades constituidas en el extranjero no pueden ser consideradas como tales si no tienen funcionamiento en esos países, sino que serán consideradas como locales.

Este último punto es crucial: la Corte interpretó los artículos 118 y 124 de la ley de sociedades de manera que cierra muchas oportunidades para defraudar la legislación nacional societaria.

Ahora, es difícil entender qué empresa legítima puede alrmarse con esto. Si se trata de un individuo que pretende ocultar bienes, eludir impuestos, o aprovechar estructuras tortuosas de tax planning, no estamos hablando de actividad económica real sino de un elusor o evasor. Y si hubo un "golpe letal", lo habrá sido a interpretaciones forzadas de la legislación, más interesadas en evadir el cumplimiento de la ley y las obligaciones que en la verdadera inversión.

Finalmente, ¿podemos decir adiós a las sociedades off shore? No creo que esto sea suficiente. El caso era bastante patológico, y las off shore no se crean para luego quebrarlas. Hay grados de intensidad en el aprovechamiento de estas estructuras. Además, se puede pronosticar que vienen duros tiempos para las off shore: en Uruguay ya hace años que no se pueden crear, y la inminente reforma financiera internacional apunta contra estas sociedades de manera especial. La OCDE acaba de meter en la lista de paraísos fiscales a tres países que no son precisamente improvisaciones tropicales o exotismos oceánicos: Suiza, Austria y Luxemburgo. No queramos imaginar que puede pasar dentro de cinco años a quien opere con una sociedad de Antigua o de Liechtenstein.

Los efectos de este fallo creo que serán sanos. Se marcó una línea muy concreta y por unanimidad. Habrá un gran desincentivo para apoyar grandes estructuras tributarias en estos vehículos, y quizás muchos tax planners asuman mayores costos fiscales para obtener esquemas más seguros. Pero habrá que ver.