Central, paredón y ¿después?

Hoy no fue un día tranquilo. A pesar de eso, intentamos pensar con frialdad ciertos aspectos del sainete que abre el ejercicio 2010.

El pedido de renuncia

Todos podemos pedir la renuncia de cualquiera. Yo puedo pedir la renuncia de Maradona a la AFA, de Berlusconi como primer ministro y, también, de Martín Redrado al Banco Central. Pero yo no puedo echar a uno, ni al otro, ni al último. En todo caso, mi "pedido de renuncia" se puede interpretar como una expresión de mi desacuerdo con esas personas. En el caso de la titular del PEN, la cosa es distinta, pero sólo en una cosa. Tampoco ella puede echar ni a Maradona, ni a Berlusconi, ni a Redrado. La diferencia es que, al pedir renuncias como esas, corre serios riesgos de hacer el ridículo.

Un consejo que me dieron de niño, y que comparto con los lectores: nunca amenaces con hacer algo que todos saben que no podés hacer.

La remoción de un presidente del BCRA sólo puede instrumentarse con la recomendación de una comisión especial del Congreso, formada por los presidentes de ciertas comisiones. Es decir que hasta el reinicio de las sesiones ordinarias, el Presidente del BCRA no podría ser removido, y tanto las invectivas de Hannibal como los ruegos de Boudou sólo empeoran las cosas, al menos para la posición que el Gobierno adoptó. Sólo Houdini sabría como salir del embrollo en el que se han metido.

Actualidad sobre el 2010

No me refiero al año, sino al decreto. Lo que decíamos ayer hoy se percibe más claro. El decreto no sólo no cumple con lo que exige la Carta Orgánica, sino que además se encuentra complicado por distintos flancos:

//La Corte Suprema corrió traslado al PEN para que se pronuncie sobre la demanda de amparo que la provincia de San Luis interpuso contra el decreto. No hay cautelar que suspenda los efectos, pero la demanda está y la CSJN le dio un trámite notoriamente rápido, ya que habilitó los días de la feria de enero para recibir el informe del PEN.

//La denuncia presentada por diputados y ex diputados, acumuladas ante el juzgado de Daniel Rafecas, fue respaldada en los últimos días del año por el fiscal de la causa, quien pidió medidas dirigidas a avanzar en la causa: testimoniales de los denunciantes, y solicitudes de informes al PEN y a la SIGEN.

//El Congreso exige que el 2010 sea tratado previamente por la Comisión Bicameral que debe evaluar los DNUs antes de avanzar. Es importante notar que los vencimientos que se cubrirían con el dichoso Fondo Bicentenario no son inmediatos, y que no habría ninguna razón de urgencia o emergencia para que el DNU sea previamente evaluado por el Congreso.

En este contexto, resulta razonable que los directores del BCRA hayan reaccionado con prudencia, más cuando los riesgos de que las reservas sean embargadas por los bonistas resulten mayores de lo que pensaba en mi post anterior.

Hubiéramos deseado que todos hayan tenido idéntico nivel de prudencia, y no haber precipitado gratuitamente un conflicto que se podría haber canalizado por una vía mucho más inteligente, ahorrando una incipiente crisis institucional y conservado un capital político que hoy parece haberse derrochado sin necesidad.

El BCRA, ¿puede cumplir con el Fondo Bicentenario?

La pregunta del título es crucial, y señalaré los puntos más problemáticos que he encontrado, con una consideración preliminar. El Decreto 2010/09 es un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), es decir, que técnicamente es un reglamento con contenido legislativo. En otras palabras, el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas de contenido legal, propias del Congreso y sólo excepcionalmente, en condiciones de necesidad y urgencia, disponibles por el PEN.

Lo importante es advertir que, aunque el contenido de la norma pueda, cumplidos ciertos requisitos, tener rango legal, no deja de ser una norma dictada por el PEN,

Aclarado esto, y siempre bajo la advertencie de que puedo estar equivocado, señalo que:

1. El Poder Ejecutivo, a través de un DNU, no puede disponer sobre el patrimonio del BCRA

Durante la década del 80, la línea que separaba al Tesoro del Banco Central era tan fina que terminó por volverse irrelevante. Junto con otros desquicios económicos y fiscales, el resultado de las políticas de emisión sin respaldo y de toma de las reservas del BCRA contra pagarés del Tesoro fueron los espasmos hiperinflacionarios del período 1989-1991.

Esto motivó que la ley de convertibilidad y la nueva Carta Orgánica del BCRA prohibieran al banco recibir instrucciones del PEN, aplicar sus disponibilidades en activos ilíquidos, y usar sus reservas para otro fin que no fuera el respaldo de la base monetaria.

Es decir que una medida del PEN, por más que sustancialmente pueda ser asimilable a la ley, no puede jamás ser un acto del Congreso, y por ese motivo no habría ningún motivo que le otorgue validez al DNU en este caso. Por otro lado, no hay ningún argumento en los considerandos del decreto que argumente la urgencia ni la necesidad de evitar el trámite legislativo. Esto no es trivial: lo exige la CSJN en su ya de por sí demasiado tolerante doctrina sobre los DNUs.

El antecedente del pago al FMI no vale para este caso, ya que el decreto 1599 fue aprobado en el brevísimo lapso de una semana por el Congreso. Todos los actos ejecutorios de ese pago se llevaron adelante cuando ya se había sancionado la ley ratificatoria.

2. El caso de la precancelación de la deuda con el FMI no es asimilable a la deuda pública

Hay aquí algo que parece un tecnicismo, pero en realidad no lo es. Los créditos del FMI nunca son desembolsados a favor del Estado Nacional, sino del Banco Central. No fondean al Tesoro, sino sólo a la autoridad monetaria y cambiaria de cada país, ya que sus créditos sólo pueden tener por objeto la financiación de déficits de cuenta corriente y que puedan haber provocado un déficit fiscal temporario.

Entonces, cuando el decreto 1599/2006 modifica la normativa que rige a las reservas del BCRA, inventando esa categoría de "reservas de libre disponibilidad", lo que en última instancia generó fue la autorización al BCRA del pago de una deuda con el FMI que fue tomada para la formación de reservas. El efecto monetario de esa operación fue realmente neutral, porque el balance de cuenta corriente del país quedó en el mismo nivel neto.

El pago de deuda corriente del Estado Nacional, en cambio, es algo bien distinto. En primer lugar, es una deuda tomada por el Estado Nacional, con acreedores que al momento de prestar no tuvieron en consideración que las reservas iban a ser aplicadas para su pago. Por lo que consiguieron una tasa mucho más alta que la que hubiera correspondido si los bonos llevaran el aval del BCRA: aquí hay un regalazo de navidad para bancos y tenedores de bonos.

En segundo lugar, los deudores por bonos no tienen acción contra las reservas del BCRA. Esta es una de las mínimas consecuencias de la independencia reconocida a la autoridad monetaria respecto a la autoridad administrativa y política. Por eso, emplear esos fondos para pagar esta deuda corriente no parece resultar del cumplimiento de una manda legal, sino una decisión puramente política y que debe ser explicada y fundamentada de una mejor manera, además de que lo sea por el medio constitucionalmente exigido que es la ley formal del Congreso.

Hay que tener en cuenta, además, que aunque el "Fondo del Bicentenario..." sólo existirá para el año 2010, la reforma que afecta a las "reservas de libre disponilidad" al pago de servicios de deuda es permanente.

3. La aplicación de reservas a pago de deuda corriente debilita la posición de la Argentina frente a los hold outs

Más allá de que las reservas internacionales tienen protección por tratados internacionales contra cualquier acción judicial, ya hay un antecedente por el cual más de USD 100 M del BCRA se encuentran embargados en los EEUU. La confusión de acreedores, es decir, que el BCRA actúe bajo instrucciones del deudor de los bonos, ofrece muchos argumentos a los bonistas rebeldes para atacar nuevamente las reservas. La exposición del BCRA es muy grande, y esperemos que esto haya sido previsto, o que las reservas se encuentren en jurisdicciones más seguras.

Entiendo que este argumento no impugna por sí solo la adopción de una política determinada. Pero no ayuda, y dado el pasmoso nivel de improvisación demostrado por este Poder Ejecutivo, no me extrañaría que no se hayan tomado suficientes medidas para minimizar el impacto de los hold outs.

4. El directorio del BCRA se expone a acciones penales si "obedece" la instrucción del PEN

Por la Carta Orgánica el directorio del BCRA sólo puede recibir instrucciones del Congreso. Si asumimos que el DNU no es legal, algo que no puede descartarse considerando la interpretación de la CSJN, y a que no va a ser aprobado en el corto plazo por la Comisión Bicameral o confirmado por una ley del Congreso, cualquier director que vote favorablemente por aceptar la letra que el Ministerio de Economía se apresuró en emitir para disponer de las reservas tendrá un riesgo seguro de verse involucrado en un proceso penal, y probabilidades apreciables de terminar imputado por algun delito penal.

Actualmente, ha trascendido que el Presidente del BCRA solicitó un dictamen jurídico a uno de los servicios jurídicos. También se comenta que intervendría la Procuración del Tesoro, dictaminando presumiblemente a favor de la legalidad del decreto, lo que daría la apariencia de cierta cobertura legal para el BCRA. Pero esto, como ya dijimos respecto a un caso similar, no sirve de garantía alguna para los directores. Los dictámenes, salvo que sean vinculantes (un supuesto muy extraño), nunca blindan al funcionario que decide respecto a la legalidad de los actos, y menos aun respecto a la responsabilidad penal.

Sin ley no hay decisión segura para el BCRA. En las circunstancias actuales, el Directorio no puede tomar el decreto como viene sin incurrir en una transgresión a la Carta Orgánica. Quizás la solución intermedia que daría mayor cobertura a los funcionarios es que el decreto resulte aprobado por la Comisión Bicameral. Pero si uno tiene en cuenta que todavía hay una batalla política respecto a la conformación de esa Comisión, queda bien claro que incluso esta solución parcial esta lejos de concretarse.

Ah, por supuesto! Lo dicho respecto a la eventual responsabilidad penal de los directores, vale multiplicado por cuatro respecto a los firmantes del DNU y de la resolución que pone en acción al Decreto 2010/09...

Lecturas complementarias

- Sobre los DNUs hay mucho escrito, y no hay mucha diferencia de opinión entre todos los constitucionalistas respecto al abuso que se ha hecho de ellos. Con un estilo más de divulgación, y firmada hace ya unos cuantos años, se puede leer esta nota del recordado Julio Comadira.

- El Decreto 2010/09 y la Resolución del Ministerio de Economía 419/2009

- El antecesor de esta norma, el Decreto 1599/05 y su ley ratificatoria 26.076

¿Quién vió un bono?

Quiero acordarme de una película donde el protagonista contaba las balas que disparaba su rival, esperando a que dispare la última. Antes de que pueda recargar el arma, ya se había abalanzado sobre su rival indefenso y lo redujo. Fin de la historia.

Esto viene a cuento por el anuncio del gobierno de su recompra de bonos. Como muchos saben, hay pecados capitales que uno paga muy caro, especialmente en micromercados como el nuestro. En este caso, cometieron varios:

• anunciaron la recompra por comunicado oficial;
• dijeron cuántos recursos iban a dedicar a la recompra;
• dejaron que Moreno publicitara el IPC peor dibujado justo el mismo día del lanzamiento de la recompra;
• le echaron la culpa a las calificadoras y a Wall Street -bien al estilo Cavallo-2001- por no confiar en el país, como si tuvieran obligación de hacerlo y como si el anuncio de una recompra no fuera índice suficiente de desconfianza propia;
• recompraron los bonos incorrectos, ya que se concentraron en los cortos, que son los que no se deben recomprar, sino dar seguridades de que pueden ser servidos.

Además, las sospechas que generan este tipo de medidas no tienen límites: con los altísimos rendimientos que da esta breve pero intensa bicicleta se tiene derecho a sospechar cualquier cosa. Pero, una vez más, los tríbunales están ocupándose de cosas más urgentes, como la investigación histórica, y no en pedir alguna explicación sobre negocios que en Palermo los llaman fijas.

Con amigos así...

Los hechos son simples, aunque mal informados. Una vez más se ha reiterado esa inusual mecánica financiera por la cual el Estado venezolano adquiere títulos de deuda pública nominados en dólares. Esos bonos son adquiridos a precios "de mercado".

Nuestro Ministerio de Economía esconde cada vez mejor los links a sus dependencias. Una vez desenterrado, el sitio de la Secretaría de Finanzas brinda tan poca información que parece violar toda norma sobre publicidad de los actos públicos. Uno puede encontrar más información en el resumen de mi caja de ahorros. Nada, absolutamente nada, puede encontrarse respecto a esta nueva emisión de mil millones de dólares.

Para corroborar las tasas que mencionan los diarios, me fijé en la TIR implícita en la cotización actual de mercado y efectivamente llegamos a un 15,94. La misma tasa, prácticamente, del megacanje. La compra fue la semana pasada, y sobre la tasa algunos no dicen nada, y otros hacen la inevitable comparación. No hace falta aclararlo para ser ecuánimes: el diario "opositor" es el que habla de la tasa, mientras que el diario "oficialista" apenas menciona que se trató del "anuncio más resonante" de la visita de Hugo Chávez, y ni una palabra sobre la tasa. Pequeño detalle. Ahora, el gobierno, ¿qué dijo? Nada. Apenas las declaraciones de Lorenzino antes de ayer diciendo que no había problemas para cubrir el financiamiento del 2008, pero nada dijo sobre el origen de los fondos usados para cancelar la cuota del Boden 2012. A pesar de todo esto, ayer había ansiedad por conseguir otros seiscientos millones del BID.

Más allá de lo ruinosa que nos cuesta la "amistad" de un presidente extranjero, y sin cuestionar lo apremiante que pueda ser conseguir los fondos para cumplir con los compromisos, amerita, al menos para cumplir con las formalidades legales de la transparencia de los actos públicos (el decreto 1172/2003, firmado por el "primer caballero") y para deslindar toda posible responsabilidad penal que, algún día, pueda llegar a haber respecto a funcionarios en ejercicio. Si no, que les pregunten a Cavallo, Marx y otras celebridades de Comodoro Py.

El bottomline de todo esto es que ahora sí le podemos poner un número al costo de la destrucción del IPC. Todo lo que se pensaba que se iban ahorrar sofocando el CER, ahora lo estamos pagando, y cuando el ciclo empieza a dar señales de contraerse.

¿Deuda Odiosa? Esto no estaba en Verdross!

Hace un tiempo se viene escuchando con mayor insistencia la idea de una "deuda odiosa", que sería aquella contraída por un gobierno ilegítimo o "tiránico", y que el régimen sucesor y contrario al anterior se niega a pagar.

En un reciente paper -aun sin publicación pero que puede leerse en draft aquí-, un profesor y un socio del estudio jurídico Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton hacen un repaso un tanto superficial del tema. Lo interesante es que ese estudio jurídico es el que atiende los litigios que los hold outs -acreedores que eligieron quedarse fuera del canje de deuda- mantienen contra la Argentina.

La tesis del paper, básicamente, es que las personas son propensas a caer en lo que llaman el "mito de Beowulf": pensar que un monstruo opresivo es la causa única de todo mal, y cuya destrucción será la fuente de una restauración milagrosa de la prosperidad y felicidad. Pero como dicho mito es falso, una vez depuesto el monstruo e iniciada la purga de su legado nefasto, surgen problemas que no habían sido tenidos originalmente en cuenta. Uno de ellos es el de la deuda contraida por el país durante el imperio del "monstruo". Esto es lo que ocurrió, entre los ejemplos que los autores brindan, en Filipinas cuando Corazón Aquino sucedió a Ferdinando Marcos y en Argentina cuando se restauró la democracia en 1983.

Diferencian dos campos de discusión: el moral y el legal. El discurso moral es el que preponderantemente emplean quienes proponen el repudio de la deuda "odiosa", y el legal el empleado por quienes exigen el reconocimiento pleno de la deuda como consecuencia de la continuidad de la persona pública del Estado.

La tesis sobre el repudio de la deuda

Este argumento sostiene que la idea de obligar a los ciudadanos de un país que debieron derrocar a un tirano a pasar el resto de sus vidas pagando las deudas contraidas por éste resulta moralmente repugnante. Esta situación pondría al estricto apego a la ley contra el sentido moral de la población.

En este punto, los autores consideran que es importante distinguir entre las deudas donde los acreedores son involuntarios -como el caso de las víctimas de represión interna o de agresión externa-, de aquellas voluntarias -donde los acreedores fueron prestamistas del régimen repudiado. En este último caso sostienen que se puede argumentar una especie de colaboración o complicidad por parte del prestamista, y que dicho carácter lo hace digno de represalias.

La tesis para el cumplimiento de la deuda

Los acreedores sostienen argumentos legalistas, y se aferran a la letra de los contratos de préstamos o los prospectos de las respectivas emisiones. Sus argumentos legales se basan en los principios y reglas de derecho internacional sobre la sucesión de los Estados, y también en la invocación "en tonos cuasi-religiosos" de la "santidad e inviolabilidad" de los contratos. Efectivamente, y a pesar de los concienzudos ejercicios de hipocresía desplegados al hablar de la santidad de cosas venales,

Conclusiones provisorias

A diferencia de lo que el ruido de fondo parece hacer creer, la doctrina de la deuda odiosa no es un principio de derecho internacional, y tampoco existen antecedentes válidos que la hayan aplicado.

El repudio total de una deuda es impracticable por razones tanto legales como pragmáticas, y no hay una "doctrina" o "uso y costumbre" de derecho internacional que sustente tal pretensión.

En cambio lo que los países deben preguntarse es el modo en que esa deuda perjudicará lo menos posible las perspectivas económicas de un país. Se reconoce que los Estados tienen derecho, en circunstancias especiales, a obtener un alivio -relief- de sus obligaciones, como el caso del canje de deuda operado por Argentina o Uruguay.

Material adicional

El paper es muy breve y carece de un tratamiento profundo del tema. Es más una toma de posición o un artículo como material de debate. Para alguien que se interese en el tema de la deuda odiosa se puede profundizar inmediatamente con un paper mucho más extenso y riguroso, pero cuya lectura requiere bastante más tiempo.

• The Doctrine of Odious Debt in International Law: A Restatement; de Jeff King (University of Oxford)