Una forma simple pero la que peores consecuencias puede acarrear tanto para el Estado como para el privado es la expropiación. Esta palabra hace correr escalofríos en la espalda de muchas personas, y como reacción a un (ab)uso de este recurso por muchos estados, su aplicación respecto a empresas de propiedad de extranjeros ha sido situada en una situación de casi ilicitud en el derecho internacional de inversiones.
¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.
El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.
La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:
¿que es utilidad pública?
¿qué bien es expropiable?
¿cuándo una indemnización es justa?
Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?
Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.
Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.
Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".
Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.
Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.
El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.
¿En qué consiste? En términos no específicamente jurídicos, el término se usa para designar una lisa y llana confiscación de una empresa o parte de ella, especialmente en los casos donde no hay indemnización, o esta es muy inferior a una valuación realista de la empresa.
El derecho argentino entiende como expropiación a la transferencia dispuesta y obtenida por el Estado de un bien de un patrimonio privado. Esta figura estaba pensada en el origen del Estado argentino como un medio de resolver ciertos conflictos entre los intereses privados y los estatales. Supongamos que el príncipe quiere hacer una ruta para que la cosecha vaya del campo al puerto, o para abrir una avenida que vaya de Plaza de Mayo hasta el nuevo Congreso. Entonces, dado que el costo de negociar la compra de cada parcela es prohibitivo y que es imposible obtener todos los consentimientos necesarios, le pide al Congreso una ley que autorice la expropiación.
La Constitución de 1853 la previó y le puso límites en el artículo 17. Así, un bien a ser expropiado debe ser calificado de utilidad pública por una ley del Congreso, e indemnizado previo a la desposesión. Las preguntas más difíciles que aparecen para el caso de la estatización de una empresa son:
¿que es utilidad pública?
¿qué bien es expropiable?
¿cuándo una indemnización es justa?
Sobre la utilidad pública, la ley nacional vigente -recordar que cada provincia tiene su propio régimen expropiatorio- establece que la utilidad pública comprende "todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Horrible fórmula, muy especialmente eso de lo "espiritual"... pero qué se le podía pedir a la Comisión de Asesoramiento Legislativa del Proceso?
Más allá de que esto necesite una reforma -si no por la laicicidad del Estado, al menos por la navaja de Occam-, queda claro que el interés para expropiar no es el fiscal, propio del Estado, sino de la sociedad. Algo que sólo puede representar un problema para quien tenga dificultades en distinguir ambos intereses. Definir sociedad es problemático, claro, pero nos sirve para dejar fuera el interés de un particular, o de un grupo de particulares.
Entonces, una empresa, ¿es expropiable? La ley no ayuda mucho: dice que todos los bienes pueden ser expropiables, "cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no", y que la expropiación se referirá siempre a "bienes determinados". Lo que me parece que queda claro es que se excluye de lo expropiable el patrimonio de una persona, que es una universalidad jurídica, no un conjunto determinado de bienes. Por eso, opino que el Estado no puede aplicar la ley de expropiaciones sobre una empresa: hacerlo le exigiría expropiar un patrimonio completo o parcial de una persona jurídica, y eso parece estar vedado por la ley.
Sí podría, en cambio, expropiar un conjunto inventariado de bienes o créditos. Pero no podría incluir en la expropiación un flujo de caja operativo, deudas de un particular, ni un cúmulo de relaciones contractuales. En suma, no podría decir el Congreso en una ley: "Dispóngase la expropiación del patrimonio de Mar Chan S.A.".
Pero el término "expropiación", en cuanto lo consideran los tratados de protección de inversiones -TBIs-, no se limita al término preciso que le da la ley argentina. Protege a un inversor de expropiaciones parciales de sus bienes, pero también de manera genérica de toda medida que implique una desposesión del inversor extranjero y que causen una interrupción en sus operaciones. Aquí entran los supuestos que suprimen la capacidad operativa de una empresa y que no necesariamente impliquen la absorción de la empresa por el sector público: rescisión de concesiones, obstáculos regulatorios insalvables, controles de cambios que impidan la operación, etc. Aquí hay ciertos medios que incluiré en los próximos posts.
Obviamente, si sos inversor local, sólo te queda patalear en la justicia argentina. Porque la justicia arbitral en el orden interno contra el Estado quedó virtualmente erradicada después del fallo de la Corte Suprema en "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidronor S,A," de junio de 2004. Pero eso ya es otro tema, y tenemos que seguir hablando de estatizaciones.
El pago de una compensación "justa" va a ser la única manera por la cual el Estado puede evitar su responsabilidad ante una estatización propia o impropia. No sólo lo exige la Constitución Nacional, sino también los TBIs. Estos, igual que en el caso anterior, rigen sólo para la inversión directa extranjera. Los tratados suelen hacerse eco de la doctrina Hull, que impone que estas indemnizaciones sean "prontas, adecuadas y efectivas", y estos términos actualmente se interpretan en los TBIs como el "valor real de mercado" de una inversión ¿Y qué sería ese valor? El que tenga una respuesta más o menos convincente, tiene altas probabilidades de volverse millonario como perito en los arbitrajes internacionales. Lo más usual va a ser la aplicación del VAN o descuento de flujos de caja futuros, antes que el de liquidación de los activos, pero la discusión pasará entonces de las tasaciones a determinar los flujos proyectados y la tasa de descuento... Nada fácil.
Experiencia en Argentina
Argentina no hizo uso, al menos en la historia reciente, de expropiaciones propiamente dichas para estatizar empresas. Es engorroso, jurídicamente inseguro y, además, peligrosísimo para el Estado. Otra cosa importante es que el Estado tiene que depositar primero el dinero, y luego quedarse con la empresa. Algo financieramente inviable. En cambio, las expropiaciones encubiertas o impropias han sido más frecuentes para estatizar empresas, pero los ropajes jurídicos han sido otros mucho más favorables y menos onerosos. Hablaré luego de algunos de ellos.
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