"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

lunes, diciembre 22, 2008

Despenalizar no es legalizar.

Cada tanto aparece una sentencia judicial donde se absuelve a alguien por considerar que el tipo penal -es decir, la ley con base en la cual se imputó, procesó o condenó- es inconstitucional, y esto llama la atención de algún medio de comunicación. En los propios títulos ya encontramos la palabra "legalización". El error se perpetúa cuando políticos, pensadores al uso y opinadores semi profesionales intervienen discutiendo términos que evidencian no haber entendido.

Ahora pasa con la seguidilla de fallos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Digresión indignada: BASTA DE DECIR "CAMARA FEDERAL" A CUALQUIER COSA, QUE HACE CINCUENTA AÑOS QUE SE LA DIVIDIO EN MUCHOS FUEROS) sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. "Legalización", gritan los que están en contra. También los que están a favor. Y nadie tiene razón:

En la causa "Avila", del dos de diciembre de este año, la sala I abordó un caso que, en los hechos, es interesante. Interesa porque no implica ruido: no tiene ninguna circunstancia excepcional o atenuante -uso medicinal, cultural o algo que salga de la norma-, no hubo una acción policial irregular -como en "Fiorentino" o en "Rayford"- ni un allanamiento que complique las cosas. Las drogas fueron secuestradas en un lugar de acceso público, y eran cocaína y éxtasis, que no sugieren un tratamiento más leve como lo suele hacer el cannabis. El caso es puro para tratar la colisión entre el tipo penal y la Constitución Nacional.

Y la Cámara resuelve de manera escueta, poniendo a la Constitución por encima de la prohibición. Pero lo más importante, y creo que es lo más novedoso de este caso no hay discurso perfeccionista ni "medicalista". No esgrimen el irritante y ridículo discurso de "el adicto es un enfermo, hay que llevarlo al médico, no a la cárcel", y rechazan sin mencionar siquiera el monstruoso discurso instrumentalista que sostiene que al que tiene una pequeña cantidad hay que criminalizarlo para poder llegar al comercializador.

Ambos discursos -el perfeccionista, el organicista y el instrumentalistas- son vapuleados sin misericordia por el voto de Ballestero. Más aun, la cita textual de John Stuart Mill, en una época tan teñida de resentimientos antiliberales, es refrescante. También la cita de uno de los mejores textos de Foucault, "La voluntad de saber".

Algunos quizás seguirán temiendo que, con este fallo, "la humanidad toda" vuelve a correr peligro de extinción, como dijo la vieja guardia de la Corte en el infame "Montalvo". No extrañaremos a uno de los fallos con los argumentos más abominables y lombrosianos que firmó una Corte que, de por sí, ya era horrible.

En suma, aquí no se legaliza nada. Legalizar es hacer que algo resulte acorde con la ley. Despenalizar, simplemente, es dejar de aplicar la ley penal donde la Constitución no lo manda.

6 comentarios:

El del 0.33% dijo...

Muy bueno Ulrich! Lo debía! :-)

Pregunto, ¿cabe algún tipo de demanda civil entonces?

Porque si despenalizar es no aplicar la Ley Penal al consumo de drogas y por otro lado este tipo de consumo está prohibido, entonces la prohibición puede venir por algún otro lado.

¿O acaso no hay restricción al consumo, entonces?

Saludos,

Ulrich dijo...

La ley de estupefacientes no deja mucho lugar a acciones civiles. Una reparación civil entre particulares, fundada en la ley 23.737, es medio de laboratorio. Pero la duda es igualmente válida, porque hay muchos casos donde la despenalización no implica en absoluto que se haya vuelto lícito algo. Y le voy a dar un ejemplo tremendo:

El adulterio. Hasta hace como quince años, era un delito penal. De acción privada, y en desuso, pero era delito. Luego, una ley derogó el tipo penal, y dejó de ser entonces un delito del código penal. Pero... sigue siendo ilícito! Dentro del régimen legal del matrimonio, un acto de adulterio puede (no digo que lo sea, sino sólo que puede) ser considerado un ilícito civil. Esto permite al "ofendido/a" promover una acción de divorcio con culpabilidad del adúltero, e incluso -leí una sentencia hace poco en ese sentido- obtener un resarcimiento por daño moral.

Sobre el tema del consumo, éste nunca estuvo técnicamente prohibido. La droga consumida ya no podía generar una acción penal; tampoco el estado de encontrarse bajo la influencia es delito. Sólo es delito tener la sustancia en una cantidad y calidad idónea que baste para ser usada.

Martín Juárez Ferrer dijo...

me gusto mucho el post!!!
lo mejor, avila no es perfeccionista ni medicalista, ni instrumentalista. Y creo que eso es justamente lo que una concepción liberal del art. 19 CN pide y propone. No interesa si es mucho o poco, o si hace más mal la heroína que la marihuana, o la marihuana menos que el tabaco, y todo eso. No interesa a los fines legales quiero decir. Si no daña a terceros, no es delito, es intimidad, es no-ley.

saludos

martín

El del 0.33% dijo...

Entiendo el punto Ulrich.

Hoy salió en La Nación un poquito más sobre el tema. Se puede ver acá.

Saludos,

El del 0.33% dijo...

Falló el link.acá.

Saludos,

ABovino dijo...

Muy buena su distinción. Esa confusión o mal uso de los términos, en tiempos de Bazterrica, llevaba a muchos jóvenes a decir que "se había legalizado la tenencia para consumo".

Me agradó también que recordemos y recordemos lo que dijeron los impresentables de la Corte amplificada en Montalvo: que un adolescente con un porrito ponía en peligro la "subsistencia de la humanidad toda".

Saludos,

AB