"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

miércoles, mayo 28, 2008

La revolución que no fue

La facultad de los jueces de decretar la inconstitucionalidad de las leyes o actos del ejecutivo es un tema por el que nunca va a dejar de haber peleas. Hubo unas cuantas sobre eso los blogs del Criador de Gorilas y de Roberto Gargarella, principalmente sobre el rol que deben cumplir los jueces y las bases políticas e ideológicas de su intervención.

Todos los que fuimos expuestos a este tema en la universidad recibimos el mismo cuentito: que el justice Marshall lo "inventó" en el caso Marbury v. Madison (1803), en el contexto de una pelea política entre el saliente John Adams y el entrante James Madison. Parecía improbable que uno de los puntos más importantes del diseño constitucional de los EEUU haya nacido del capricho político de un juez. Pero más increíble aun que ese capricho haya sido seguido por el país y muchos otros que tomaron el mismo modelo institucional.

En este sencillo pero muy interesante paper, -Mary Sarah Bilder, "Idea or Practice: A Brief Historiography of Judicial Review"- se desmiente totalmente esa versión, y la historia que allí se encuentra es mucho más creíble y lógica. La resumo:

La autora señala que la revisión judicial de la actividad del legislador databa de mucho antes, del derecho inglés -por el caso Dr. Bonham- o del derecho colonial -especialmente desde el caso Winthrop v. Lechmere, donde el Concejo del Rey revocó una ley de Pennsylvania-. Estos antecedentes fueron siempre conocidos por los juristas de Estados Unidos, e incluso distingue tres tendencias entre ellos.

Dos tendencias consideraban el judicial review como la continuación directa de una práctica de derecho inglés. Las colonias se habían establecido jurídicamente como corporaciones, regidas por estatutos -bylaws-, los que permanecían siempre sujetos a revisión por parte del Consejo Privado del Rey. Esos estatutos -un contrato social propiamente dicho- pasaron luego a convertirse en constituciones estaduales, ya independientes de Inglaterra. Serían entonces las leyes las sujetas a revisión con base en las constituciones. Mientras que una de las posturas vinculaban la práctica más a la jurisprudencia del caso del Dr. Bonham, otra la atribuían más concretamente a Winthrop. Las diferencias entre ambas posturas son menores, en todo caso.

Otra postura vió en el judicial review un nuevo concepto político, un "invento" institucional sin antecedentes en el derecho inglés, que habría tomado forma a partir de ciertas decisiones judiciales casi contemporáneas a la guerra de independencia. Vale aclarar que esta tesis fue sostenida en uno de los primeros intentos de separar los estudios jurídicos de los políticos; un propulsor de esta interpretación, Charles Burke Elliot publicó su artículo en uno de los primeros números de la Political Science Quarterly.

Todos coincidían en ver en Marbury un caso más, o al menos el antecedente de la nueva corte superior del nuevo país. Pero no algo revolucionario ni un invento sacado de alguna galera. Esta percepción comenzó a variar a principios del siglo XX, principalmente por la impresionante influencia que tuvo en el derecho constitucional de EEUU Edward Corwin. Corwin consideró que los framers no continuaron instituciones del régimen anterior, sino que tomaron meramente ideas crudas, y con ellas escribieron de la nada la Constitución. Esta opinión cobró cada vez más importancia, quizás por influencia de Corwin y pereza intelectual de los demás en partes iguales, hasta desplazar de la discusión a las anteriores interpretaciones.

En resumen, este artículo aporta bastantes elementos para entender que la revisión judicial de las leyes no es un capricho ahistórico, o un elemento "nuevo"; sus antecedentes son incluso anteriores a la doctrina de la separación de funciones.

7 comentarios:

Apio Claudio dijo...

Ulrich, es así, existían esos antecedentes y quien lo analiza extensamente y con mucha claridad es Alberto Bianchi en su ya clasico control de Constitucionalidad (Edit Abaco). saludos

Ulrich dijo...

Buenísimo el dato Apio... la verdad que ese libro de Bianchi siempre lo tuve pendiente. Me dieron fotocopias de una parte y las debo tener en alguna caja perdida.

Rufus dijo...

Ulrich:

En su libro "A history of the Supreme Court", Bernard Schwartz explica que antes de dictada la Constitución de 1787, ya habían casos en los que se había ejercitado el judicial review. Y dice que el primero caso fue Holmes v. Walton, dictado en New Jersey en 1780.

No hay que olvidar, además, que en el Nro. 78 de El Federalista, Hamilton defiende abiertamente el judicial review.

Corwin fue un personaje. De hecho, es uno de los precursores de la llamada Living Constitution (con su artículo "The Higher Law background of American Constitutional law").

Hoy se lo critica mucho por su "contribución" al derecho constitucional. Le recomiendo que lea el artículo de Gary L. McDowell, The Corrosive Constitutionalism of Edward S. Corwin, Law & Social Inquiry, Vol. 14, No. 3 (Summer, 1989). Lo mata.

Si quiere, se lo mando por ley.

Saludos,

Rufus

Rufus dijo...

Traducción: se lo mando por email.

Saludos,

Rufus

Ulrich dijo...

Rufus, que buenos datos! Mándeme el artículuo, por favor, a

sebastiansk (at) hotmail.com

Gracias!!!!

Apio Claudio dijo...

No sigamos discutiendo el tema, ya que el constitucionalista de nota Fernandez (Minist Justicia) ha pontificado recien con Nelson Castro que solo la Corte puede pronunciar la inconstitucionalidad. Pone fin al control difuso e instala el control centralizado, ahora que pienso, tengo que volver a rendir constitucional.-
Saludos

Rufus dijo...

Ulrich:

Enviado.

Saludos,

Rufus