Actualidades. Pataleos e intervenciones

Vuelvo a postear después de una breve pausa de principio de año.

Esta semana dos cosas me llamaron mucho la atención:

Una, fue la cansina e irreflexiva reacción al sinceramiento de las tarifas de los servicios públicos. Luego de casi una década de fijarse las tarifas por debajo del costo, el gobierno hizo un reajuste desbalanceado, exagerado y mal comunicado. El motivo es dejar de desembolsar subsidios en el contexto de la actual recesión, y muestra lo cortas que fueron las patas de la estrategia de gastar mucho en lo alto del ciclo y de querer ahorrar cuando hay contracción. Antikeynesiano, si se nos permite el vocablo.

La reacción que nos cansa -nos aburre, nos deprime, ya no nos indigna más- es la de gritar como energúmenos, y dicendo que esto, eso y aquello es inconstitucional. A ver muchachos, la Constitución no dice que los servicios públicos deben ser provistos por debajo de su costo, ni tampoco que un consumidor tiene derecho a que otro le pague la cuenta de la electricidad o del gas. La audiencia pública no está en el artículo 42 de la C.N., por lo que apreciaría que se deje de mencionar ese argumento exagerado ¿El procedimiento no es bueno? Quizás. Este gobierno no va a ser recordado por la transparencia o excelencia de los procedimientos que emplea para adoptar medidas.

Pero convengamos en que nadie, ninguna organización de derechos de consumidores ni ONG, salió a gritar la inconstitucionalidad de los aumentos de los subsidios al transporte. Algunas protestas porque el servicio se prestaba mal, pero ahí acababa todo.

Sigue, una vez más, la ilusión de lo gratis. Empiezo a pensar que parte de las desventuras de la Argentina están vinculadas estrechamente a esa irreligiosidad.

Otra cosa fue la situación con Transportadora Gas del Norte, luego del anuncio del default de una emisión de sus obligaciones negociables. La intervención por parte del ente de control es opinable: todo depende del grado de esa intervención. No leí los términos de la designación del delegado del ENARGAS, pero la estimo válida ya que no implica una toma de control de la compañía, sino básicamente la designación de un veedor.

El allanamiento que la justicia dispuso en las oficinas de TGN es una cosa bien distinta. La denuncia presentada es casi ridícula: un acta de directorio antedatada unos días, y la falta de la constancia de una reunión de directorio que disponga el default, también por una diferencia de días. Algo a lo que cualquiera que maneje los libros de una sociedad, o cualquier funcionario de la AFIP o de los entes de control societarios saben que no tienen casi relevancia, y que amerita, como mucho, un apercibimiento. En cambio, entrar con la policía a secuestrar papeles, es un poco llamativo, más cuando el propio Estado tiene ya un veedor dentro de la empresa.

Seguridad y distribución.

Esta nota publicada en La Nación da cuenta del curioso rol que la Prefectura Nacional cumple en un barrio privilegiado de la Capital Federal. Quizás sea deformación profesional, pero hace ya años, cuando me enteré que a la Prefectura la habían destacado a limpiar un barrio de carteristas y demás ladronzuelos de poca monta, me pregunté que había pasado con

(a) la legalidad de dicha asignación.

(b) la política pública que animó (y sigue manteniendo) esa decisión.


Sobre la legalidad.

La Prefectura Naval Argentina es una fuerza de seguridad militarizada regida por la ley 18.398 y cuya función asignada es ejercer el servicio de policía de seguridad de la navegación y de seguridad y judicial dentro del ámbito de su competencia. También se le asignó de manera parcial la jurisdicción administrativa de la navegación, y por eso es que es la principal autoridad de aplicación del REGINAVE.

No se entiende bien, entonces, que en Puerto Madero estén haciendo funciones de simple policía de seguridad en zona urbana. La argucia administrativa debe ser la de no haber desafectado al barrio de las torres de cristal y hoteles de capitales sospechosos de la jurisdicción portuaria, y habrán dejado entonces la competencia de la PNA sobre la zona. Claramente, pasados cerca de veinte años del inicio de la urbanización de esa zona, y sin haber ahora ninguna instalación portuaria relevante, la presencia de la PNA no tiene más fundamento.

Si en zonas donde la seguridad y control de la navegación falta personal, la presencia del enorme destacamento (se dice que es más del 10% de la fuerza en actividad) es irrazonable, y es casi una malversación de fondos.


Sobre la política pública.

Nadie la explicita. Pero todos sabemos que se trata de aislar una zona del resto del país. Es algo así como la Green Zone de Bagdad durante los primeros años de la ocupación de Irak: acá no se molesta a nadie y se controla al extremo. Hay un prefecto por cada diez habitantes. Fuera de los puentecitos, sépase bien que hay zona liberada y no se garantiza la seguridad de nadie. Intente caminar por San Telmo o Constitución a la madrugada, y sabrá de que hablamos...

El nivel promedio de los comentaristas de los diarios es espantoso. Igual, sólo se trata de bocones impresentables o de idelogizados que sueltan sus parrafadas con la vana esperanza de que alguien sensato los tome en serio. Lo increible es que haya gente que considera "reproducible" la seguridad de Puerto Madero. Para hacer honor a la verdad, algunos comentaron lo evidente: el país entero subsidia la presencia intensiva de una fuerza de seguridad convirtiendo a ese barrio en un reducto de privilegio, y esa misma seguridad es consecuencia de que es más "razonable" para un delincuente ocuparse en otra zona, antes que intentar nada en Puerto Madero.

Tampoco es claro que el residente o el usuario de servicios en Puerto Madero cargue con el costo de una custodia tan formidable. Más allá de que alguna gabela deberán abonar, y que esa seguridad estará descontada en el precio de los inmuebles, el costo total es evidente que no lo pagan, y que incluso hay algún beneficiario neto de esa "renta", que podrán ser los titulares de los terrenos, los constructores, y en menor medida algunos de los residentes. A nadie se le puede escapar que esta política de seguridad tiene un sesgo ultra regresivo y que pone en evidencia una situación de desigualdad evidente. A ningún funcionario público se le haría fácil poner en los "considerandos" de la resolución que ponga esto en funcionamiento estas verdaderas razones...

Despenalizar no es legalizar.

Cada tanto aparece una sentencia judicial donde se absuelve a alguien por considerar que el tipo penal -es decir, la ley con base en la cual se imputó, procesó o condenó- es inconstitucional, y esto llama la atención de algún medio de comunicación. En los propios títulos ya encontramos la palabra "legalización". El error se perpetúa cuando políticos, pensadores al uso y opinadores semi profesionales intervienen discutiendo términos que evidencian no haber entendido.

Ahora pasa con la seguidilla de fallos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (Digresión indignada: BASTA DE DECIR "CAMARA FEDERAL" A CUALQUIER COSA, QUE HACE CINCUENTA AÑOS QUE SE LA DIVIDIO EN MUCHOS FUEROS) sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal. "Legalización", gritan los que están en contra. También los que están a favor. Y nadie tiene razón:

En la causa "Avila", del dos de diciembre de este año, la sala I abordó un caso que, en los hechos, es interesante. Interesa porque no implica ruido: no tiene ninguna circunstancia excepcional o atenuante -uso medicinal, cultural o algo que salga de la norma-, no hubo una acción policial irregular -como en "Fiorentino" o en "Rayford"- ni un allanamiento que complique las cosas. Las drogas fueron secuestradas en un lugar de acceso público, y eran cocaína y éxtasis, que no sugieren un tratamiento más leve como lo suele hacer el cannabis. El caso es puro para tratar la colisión entre el tipo penal y la Constitución Nacional.

Y la Cámara resuelve de manera escueta, poniendo a la Constitución por encima de la prohibición. Pero lo más importante, y creo que es lo más novedoso de este caso no hay discurso perfeccionista ni "medicalista". No esgrimen el irritante y ridículo discurso de "el adicto es un enfermo, hay que llevarlo al médico, no a la cárcel", y rechazan sin mencionar siquiera el monstruoso discurso instrumentalista que sostiene que al que tiene una pequeña cantidad hay que criminalizarlo para poder llegar al comercializador.

Ambos discursos -el perfeccionista, el organicista y el instrumentalistas- son vapuleados sin misericordia por el voto de Ballestero. Más aun, la cita textual de John Stuart Mill, en una época tan teñida de resentimientos antiliberales, es refrescante. También la cita de uno de los mejores textos de Foucault, "La voluntad de saber".

Algunos quizás seguirán temiendo que, con este fallo, "la humanidad toda" vuelve a correr peligro de extinción, como dijo la vieja guardia de la Corte en el infame "Montalvo". No extrañaremos a uno de los fallos con los argumentos más abominables y lombrosianos que firmó una Corte que, de por sí, ya era horrible.

En suma, aquí no se legaliza nada. Legalizar es hacer que algo resulte acorde con la ley. Despenalizar, simplemente, es dejar de aplicar la ley penal donde la Constitución no lo manda.

El lavado legal, ¿avanza?

La aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados viene manchado por dos irregularidades graves: una de procedimiento y otra constitucional. El presidente de la Cámara cerró la lista de oradores y luego la reabrió, entre otras desprolijidades. No sé si eso alcanza para impugnar la aprobación, pero el problema constitucional es más severo. Dado que el proyecto contenía previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios, su aprobación requería una mayoría especial (art. 75 inc. 2º C.N.). Esa mayoría especial se dió en la votación en general, pero no en la votación en particular. Esta última es la votación más importante: la general sólo existe para habilitar el tratamiento del articulado de los proyectos. Esto creo que sí hace nulo el procedimiento, y además justiciable. Es discutible que pueda llevarse a los tribunales un incumplimiento al reglamento de las cámaras, pero es indudable que si se violó la Constitución, un juez tiene facultades para entender e intervenir en el tema.

Ahora, sobre el proyecto en sí, salió con modificaciones. Las más importantes fueron:

- El Estado se abstuvo esta vez de perdonar a Juan lo que le debía a Pedro, al suprimir del jubileo fiscal las deudas con las obras sociales. El cambio fue positivo, pero advirtamos que aquí pesó más el camión de Hugo que los principios jurídicos. Might makes right, de nuevo.

- Se permite regularizar la fecha de ingreso y el salario real de los trabajadores que se regularizan. No sólo se permite regularizar gratis a los trabajadores no registrados, sino también a los trabajadores registrados parcialmente.

- El régimen de promoción de pagos a la seguridad social que regía para los nuevos empleados se extendió también a los trabajadores en negro que se regularizan. Es coherente con el proyecto, pero Diluye el incentivo a contratar gente nueva que pretendía el gobierno.

- Se corrigió un "tecnicismo" sobre la prescripción penal de las causas tributarias en curso. En lo que seguramente era una avivada que no atravesó el trámite, se propuso que la prescripción de las causas penales se suspendiera mientras durara el plan de pagos. Ahora el plan de pagos interrumpe la prescripción. La suspensión implicaba que, si incumplía, se reanudaba el plazo; en cambio con la interrupción el plazo se vuelve a contar entero a partir del incumplimiento. Esto impide que un plan se pague en parte, se incumpla, y en muy poquito tiempo prescriba igual la causa penal.

Respecto al blanqueo, no hubo modificaciones de gran relevancia. Sólo un truco de redacción que parece estar pensado para cobrar bienes personales por el período 2007, la eliminación de algunas restricciones para transferir activos comprados con fondos lavados, y que la exención de informar el origen de los fondos sólo se restringirá a la AFIP. Esto está pensado para que el Banco Central y la Unidad de Información Financiera puedan preguntar sobre los fondos blanqueados, pero sin el apoyo de la estructura de la AFIP no van a poder llegar muy lejos.

Este proyecto de ley, sin duda el más escandaloso que propuso hasta ahora el gobierno del matrimonio Kirchner, no ha dejado de sumar repudios. Desde ex funcionarios como Alberto Abad, hasta un conjunto muy variado de gente que aparece en un sitio ad hoc. Hoy se conoció la preocupación del Grupo de Acción Financiera respecto al proyecto, lo que verifica que este proyecto es un peligro para el status del país dentro de la legislación internacional contra le lavado de dinero.

PD. Me señalaron un error en el primer párrafo del post, donde puse "previsiones tributarias", en lugar de "previsiones sobre coparticipación federal de recursos tributarios". Disculpas por las confusiones que pude causar.

Pro business

En esta nota de Diario Judicial -una fuente muy confiable sobre la actualidad en los tribunales, esa forma de continuación de la política en cámara lenta- preguntan a María Carmona, una diputada oficialista, cuáles son los cambios que se están pensando para el proyecto de lavado legal de fondos.

No nos entusiasmemos. Según dice, se va a habilitar algo parecido a un cuadrito de "observaciones" donde el dueño del dinero podrá, si le parece conveniente, dar su versión acerca del origen de los fondos: "podría hacerlo si lo desea". Me río, pero no me divierto.

Sobre el "vaciamiento" del fuero penal tributario, la diputada revela su peculiar sistema de valores. Textualmente:

"...si se deja vaciado el fuero penal tributario es por un interés superior.
La inversión productiva para que no baje el empleo"

¿Habrá otras oportunidades de empleo sofocadas o reprimidas por el Código Penal?

Blanco, que te quiero...

En el post anterior dejé el tema del blanqueo para un post aparte. Lo hice porque un proyecto semejante tiene una gravedad tan singular que no quiero que se diluya compartiendo lugar con alguna otra trapisonda más vulgar.

Hasta ahora, los medios han comunicado parcialmente las virtudes de este proyecto, y muchos imaginamos sus consecuencias en el momento en que llegue a ser ley. Pero uno de los peores problemas es la simple existencia de este proyecto. No se supone que estemos discutiendo estas cosas. No se supone que se pueda debatir una amnistía a delitos que se encuentran aun en curso de ejecución, ni que signifique una fenomenal transferencia de recursos a un costo institucional/legal monstruoso, con una expectativa de beneficio que la mayoría coincide en situar alrededor de cero.

Vamos a fundamentar nuestras aparentes exageraciones:

Costo de regularización. No nos dejemos confundir por las distintas alícuotas que corresponden a la regularización de fondos según el destino a que se los aplique. Para simplificar, tomemos el 8%.

Supongamos una situación típica: un depósito de 1 millón de USD no declarado invertido a una moderada tasa del 8% anual que paga anualmente. Si consideramos sólo cinco años, que son los períodos no prescriptos impositivamente -serían en realidad 10, ya que el contribuyenta no habría cumplido con la inscripción tributaria que exige la ley de procedimiento tributario-, y asumiendo que ese país no cobra impuestos a los no residentes, como EEUU, el depósito se habría convertido en 1.470.000 dólares. Durante los mismos períodos, esta inversión debió haber generado al fisco sumas cercanas a los 75.000 USD en concepto de bienes personales y casi 200.000 en concepto de Impuesto a las Ganancias.

Mis números son gruesos, tirados para abajo, y no cuentan adicionales como impuestos provinciales, impuesto a las transferencias financieras, etc., y que minimicé el plazo de la prescripción, que podría ser del doble.

Bueno, lo que debió haber pagado más de un cuarto de millón, sin contar los intereses moratorios y las multas previstas en las normas impositivas y cambiarias -que multiplican el impuesto evadido-, ahora se arregla con sólo 80.000 dólares, sin necesidad de traer los fondos al país.

Para terminar de convencernos de que esta es una propuesta indecente, el proyecto aclara que la liberación no alcanza a aquellas deudas que hayan sido determinadas en una declaración jurada o por una determinación de oficio. Lo que es lo mismo que decir que te vas a beneficiar proporcionalmente a lo poco que respetes las leyes.

Primera conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" tan barato.

Segunda conclusión, nunca jamás se vio un "blanqueo" socialmente tan caro. El costo social del blanqueo -sin considerar las externalidades negativas casi incuantificables que implica un sistema tributario perforado- es la diferencia de lo no pagado con lo evadido. Claro que se le puede restar un valor actual de los flujos fiscales futuros que generarían esos montos "blanqueados". Pero convengamos en que la tasa de descuento que el Estado debe aplicar a un evasor blanqueado debería se bastante alta... lo suficiente como para hacerlos irrelevantes al tercer o cuarto año.

Origen de los fondos. El proyecto no exige casi información sobre los fondos. Sólo un certificado que deberá emitir la entidad financiera, con el nombre del banco, los datos del titular, el monto de los fondos, la fecha de constitución del depósito, y nada más. No hay discriminación respecto al lugar donde está situada la entidad financiera. Puede ser que esté en un país con un sistema legal fuerte (UE, USA, Japón), o que esté en un país "de baja o nula tributación", si seguimos el eufemismo de la OCDE. No importa. Es lo mismo.

Expresamente se establecen estos puntos:

* no hay obligación de declarar el origen de los fondos

* los depósitos no podrán ser considerados como incrementos patrimoniales no justificados

* se libera a todos esos fondos del pago de cualquier impuesto que pudiera haberles correspondido.

El pago del ocho por ciento vale por todo eso.

No se realiza una distinción entre los montos de esos fondos. Distintas personas pueden tener distintos montos. Quien tiene menos de medio millón de dólares tiene el mismo tratamiento que quien tenía depositados quince millones. Convengamos en que tratar igual a personas con capacidades de ahorro tan diversas, sin siquiera preguntarles de dónde sacó la plata, es llamativo.

Sin siquiera homenajes a la virtud. Algo que podrían haber hecho, y no lo hacen, es hacer suscribir algún tipo de documento o declaración jurada donde diga que, quien se acoge al régimen, no tiene otros fondos fuera y que ello suponga un agravamiento si se le detectan fondos no justificados. Ya sé, es de laboratorio esa hipótesis. Pero al menos mantengan la hipocresía, y hagan que no quieren que la gente tenga doble patrimonio: el blanco y el negro, que se prestan a juegos muy interesantes, como todos sabemos.

Know your taxpayer. Una de las declaraciones más absurdas que han hecho algunos de los voceros del instigador de este proyecto es que no va a beneficiar a quienes busquen "lavar" dinero que tenga orígenes ilícitos. Me pregunto cómo piensan lograr eso. Si sólo hay que acercar un certificado de un banco, sin distinción de su respetabilidad o de las leyes que lo regulan, y con la expresa dispensa de declarar el origen de los fondos, preveo un margen de error ancho como el Río de la Plata.

Las exclusiones de este beneficio son risibles, y cualquiera que sepa un poquitín de derecho lo sabe. La exclusión de aquellos que tengan sentencia firme en materia penal tributaria es una broma. Los procesos anteriores a la ley vigente nunca prosperaron porque requerían que el proceso tributario precediera al penal. Con la ley actual, de los pocos casos que fueron a juicio muy pero muy poquitos habrán tenido ya una sentencia firme y no absolutoria. La exclusión a los funcionarios públicos, aunque parezca "transparente", no lo es. La distinción no tiene sentido alguno. ¿Por qué puede beneficiarse un contratista del Estado, y no un funcionario público que tal vez heredó fondos no declarados? ¿Se justifica su exclusión si ejerció la función pública durante pocos meses hace treinta o cuarenta años? Sean claros: si van a distinguir, háganlo con una buena razón. En todo caso, esta previsión demuestra que sí debería preguntarse por el origen de los fondos.

Hace falta vivir en Argentina? Aquí encontré un punto que nadie, hasta ahora, comentó. Si soy residente extranjero, y decido mudarme a Argentina, no voy a encontrar una previsión en la ley que impida que aproveche el blanqueo. Obvio, va a ser difícil que el fisco de donde vengo acepte sin chistar mis excusas. Pero ser millonario en Argentina es una propuesta muy competitiva! Alguien, aquí, vio algo sobre esto?

Este es otro punto que pondría a la Argentina en una situación tremenda... Podría haber incluso sanciones a Argentina por abrir tantos loopholes en el (todavía primitivo) control internacional del sistema financiero. La Argentina es parte en acuerdos bilaterales y multilaterales que impiden otorgar facilidades tan grandes a movimientos de capitales sin hacer preguntas, y aparte de ello difícilmente pueda pedir colaboración a otros países en este tema si se empieza a legalizar fondos sospechosos. Hay que recordar una cosa: hay más de un país involucrado! El país donde está hecho el depósito también va a ser parte interesada. Que no hagan preguntas no quiere decir que no les interesan las respuestas.

Sin necesidad de cambiar residencia, por todos los huecos ya mencionados se me ocurren cien y unas formas de obtener estos beneficios por parte de extranjeros. Por eso, si un abogado con poca imaginación como quien escribe es capaz de encontrar tantos huecos en la regulación del blanqueo, más de uno va a encontrar abiertas las tranqueras para hacer entrar cualquier cosa.

Conclusión. Las facilidades que otorga este proyecto son ilegales internacionalmente, traicionan la confianza de otros países, generan transferencias de riqueza desproporcionadas con los beneficios que se proyectan aun en los escenarios más optimistas, y vuelve a tomar de idiota al ciudadano que ha cumplido con la ley. Ya sé, lo dije en el post anterior. Pasa que es muy difícil cansarse de reiterar lo obvio.

Amnistía Preventiva

El proyecto del gobierno de lavado legal y amnistía general que se presentó esta semana es una de las piezas jurídicas más intragables que este país ha brindado en las últimas décadas. Sé que va a ser difícil que salga así como viene: hay muchos beneficios que implican transferencias de riqueza impresionantes para quienes vayan a aprovecharla, y esta ley es además la materia con la que están hechos los juicios políticos. Si un diputado o senador leyera este blog, permítame ser su asesor ad honorem por un segundo diciéndole que no vote este mamotreto.

El proyecto es indefendible desde cualquier punto de vista que se me pueda ocurrir. Termina de pervertir los pocos incentivos sanos que existían a cumplir con la ley. Pone en plano de estricta igualdad a toda la gama de grises abarcadas entre el criminal y el ciudadano virtuoso. Desfinancia aun más al sistema de seguridad social. Pulveriza la imagen del país en la lucha contra el lavado de dinero. Convierte a la DGI en la financiera más barata del continente. Además, parece una amnistía preventiva, como si la absolución precediera al pecado...

Tal vez lo más triste es que termina dando la razón a los cínicos que siempre dicen que cumplir las leyes es cosa de idiotas o de calculadores.

Comento los puntos que más me preocupan del proyecto.

Aspectos penales: el proyecto prevé una amnistía a sola firma. No importa si tuviste juicio en dos instancias y las perdiste. Si todavía tenés un recurso extraordinario pendiente en la Corte, rezá para que la ley salga rápido y firmá, que pagando un ocho por ciento te podrás sacar todo de encima.

Además, si yo fuera fiscal o abogado querellante de la AFIP o del Banco Central, ¿qué cara tendría ahora? Habría malgastado años de mi vida en intentar enjuiciar a evasores y delincuentes económicos ya que ahora, con la excusa torpe y mal hilvanada de una crisis que hasta hace dos meses nos pasaba de largo, somos todos buenos tipos.

Cuidado con esto. Si esto sale, y estas aguas del Leteo purifican a asociaciones ilícitas para evadir, vamos a tener una brutal inconstitucionalidad colgando de nuestro sistema jurídico.

Aspectos laborales: acá se perdonan deudas ajenas. A ver si entendemos: la seguridad social no es del gobierno. No. Es de los trabajadores y de los habitantes del país, y la administra el Estado. El gobierno no puede eximir alegremente a quien tuvo gente en negro de pagar siquiera el capital de lo adeudado. No se ha tenido siquiera la delicadeza de distinguir la retención de aportes no ingresados (que representa una sustracción ilegítima al salario de un trabajador) del simple no pago de las contribuciones (que es un problema meramente fiscal, entre la AFIP y el empleador).

También la ley "perdona" no haber pagado cotizaciones a las ARTs, a los sindicatos por las cuotas sindicales y a las Obras Sociales. Siempre me conmuevo cuando veo cómo el Estado perdona lo que Juan debe a Pedro.

Incluso la ley permite que el tiempo trabajado en negro pueda ser computado como trabajado con aportes, hasta un máximo de cinco años. Sin que el empleador pague NI UN SOLO PESO. Entonces, esa carga de seguridad social evadida ilegalmente, la levantarán los tarados que tuvieron a sus empleados registrados.

Sobre el blanqueo de capitales, por otra parte, hay mucho, demasiado para decir. Recobraré el aliento para un próximo post.

¿Las PyMEs como consumidoras?

No se puede dudar que la imaginación de los abogados es fértil, aunque los frutos suelan ser de pésimo gusto. En un cuestionable artículo publicado hoy en La Ley (que no está dìsponible para linkear) escrito por Alicia Barrionuevo, se propone que las empresas calificadas como PyMEs sean protegidas por las leyes de defensa del consumidor al contratar con empresas que impongan cláusulas predispuestas en sus contratos.

La argumentación del artículo, que parte del ilimitado absurdo de calificar como "consumidor" a un intermediador de bienes y servicios como insumos, padece de vicios que son comunes al pensamiento jurídico promedio y que mercen ser denunciados en cada oportunidad que se presente. Puntalizo muy resumidamente los argumentos que emplea la autora y que son comunes a esa forma de razonar:

• los contratos con cláusulas predispuestas son coercitivos e impuestos de manera injusta por las "superempresas" (sic) a individuos y a PyMEs.
• estos contratos son, desde un punto de vista económico, ineficientes, y afectan la competencia. Claro que no hay prueba alguna de ello, ni tampoco remisión a ningún paper o trabajo que haya contrastado esa hipótesis.
• esta modalidad contractual tiene origen en la práctica de los monopolios u oligopolios, y luego pasó a la generalidad del mercado. La contratación "igualitaria", donde las partes elaboran las cláusulas "una a una", pasaron a ser la excepción.
• entiende que los contratos de adhesión los hace una parte jurídica y económicamente fuerte, mientras que los contratos "paritarios" surgen entre partes con iguales condiciones. Tampoco hay aquí prueba alguna que fundamente la afirmación.
• el "diferente poder de negociación" es entendido como una situación per se injusta.
• ¿por qué entonces proteger a las PyMEs? Porque ellas no cuentan con personal idóneo que les evite verse perjudicadas por las cláusulas abusivas.
• Los contratos entre empresas deben ajustarse a "un riguroso conjunto de normas que regulen equitativamente, dentro de un marco de razonabilidad, las relaciones entre las partes contratantes"

Uno de los peores vicios que hay en todo esto es la enunciación de afirmaciones que no tienen el menor respaldo. Son enunciados sobre hechos empíricos y relaciones de causalidad que carecen de toda vinculación con una comprobación empírica o, al menos, remisión a un trabajo que haya corroborado o encontrado verosímil el hecho afirmado. Afirmar que una determinada práctica contractual resulta ineficiente no quiere decir nada si no sabemos a qué tipo de eficiencia se refiere y menos aun si no hay siquiera una toma de conciencia de que ese hecho debe ser respaldado con evidencia. A un economista o un politólogo que hace una afirmación liviana de ese tipo lo sacan a bolsazos. No entiendo por qué los abogados viven en la convicción de que no se les exige la corroboración de sus afirmaciones.

Otra cosa es el mismo disparate de la propuesta. Pasa de largo que las "superempresas" como los bancos y las aseguradoras ofrecen contratos predispuestos que, en casi todos los casos, son revisados previamente por los entes de control. Y que no repara en lo ridículamente costoso que sería que cada individuo, cada PyME, negocie "una a una" cada cláusula de cada contrato. ¿Puede haber tanto ombliguismo en el gremio como para suponer que la gente no tiene nada mejor en qué invertir su tiempo y su dinero que en negociar una por una las cláusulas de cada contrato?

Quizás no se le ocurre a mucha gente que, si un banco me sienta a mi mesa a un abogado empleado de ellos para negociar un crédito, el costo de ese abogado lo voy a terminar pagando yo mismo con una mayor tasa de interés. Y si el banco de enfrente me ofrece un crédito más barato, pero firmando un papel ya preimpreso y aprobado por el Banco Central, no lo voy a dudar mucho...

En el fondo, hay una incomprensión absoluta de lo que es la dinámica del mercado y las economías de escala. Si una PyME acepta un contrato en los términos que le presenta, digamos, un banco, lo hace porque ha calculado que los costos del mismo son inferiores a sus propios costos. Nadie firma un contrato sin la convicción de ganar algo con el. Todos además intentan maximizar su propia utilidad: así como la empresa más grande intenta maximizar su utilidad, la PyME también intenta hacerlo.

Una empresa que se dedica a suscribir una cantidad enorme de contratos podrá ser más eficiente que una que tiene pocos contratos, y aunque yo esté firmando cosas que, a la larga, me cuesten dinero, si tuviera que pagar la estructura de costos más ineficiente de la empresa chica, aunque los términos me fueran más favorables pagaría mucho más.

Creo que estamos frente a una variante de la sobreextendida ilusión del free lunch: en este caso, que las restricciones legales son gratis. Muchos no parecen advertir los enormes costos de eficiencia que implican muchas restricciones o regulaciones a la libertad contractual, y que tienen un doble origen: uno es el costo por los contratos no celebrados, y otro es por el costo mayor que incorporan los contratos celebrados.

Es obvio que las leyes de defensa del consumidor atienden a muchas situaciones que en el mercado no tienen una solución óptima y para cuya resolución no existían incentivos a litigar o reclamar, que en última instancia favorece comportamientos oportunistas por los proveedores. Pero esas mismas leyes, basadas en lo que aparenta ser justo, pueden implicar algunos costos de eficiencia terribles. Ya lo dijimos antes al referirnos al tema de la sobreventa de pasajes aéreos y que mereció un correcto veto.

Proteger a un sector implica siempre imponer un costo a otro. Y quien termina cargando con ese costo en úitima instancia es, más o menos directamente, el demandante final de los bienes y servicios. Proteger a las PyMEs como si fueran consumidores no sólo es irracional e ilegal, sino también ineficiente.

Sin disimulos

Hoy, día sin diarios, nos tenemos que desayunar un notición. El "bebe" Righi, en respuesta a alguna irritada llamada -me permito ejercitar el músculo de la imaginación para ponerle una torcida mirada a esa hipotética llamada- le prohibió a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas pedir medidas judiciales dentro de las investigaciones que lleve y limitó sus funciones al absurdo (aquí y aquí - el sitio del Ministerio Público no ha publicado aun la instrucción). Roberto Gargarella comparte nuestro repudio.

A partir de ahora, la FIA sólo puede denunciar, y sólo luego de que la denuncia tenga trámite podrá intervenir judicialmente, solicitar medidas o exigir informes. En una interpretación asombrosa, el Procurador afirma que la FIA sólo está para las faltas administrativas, y no para las causas penales. De hecho, sólo podrá intervenir en las causas penales que se hayan iniciado por su propia denuncia. Siguiendo la línea autodestructiva de Righi (en el sentido de que mutila las competencias de su propio órgano), si la denuncia la inicia un tercero, la FIA no podrá interesarse en la causa.

Los sumarios, además, sólo podrán ser respecto de funcionarios de carrera. No contra los políticos y, lógicamente, tampoco contra los contratados o los que revisten cargos no estables o no remunerados. Algo increíble, y que además vuelve superflua a la FIA: para sumariar a los empleados de carrera -que no es precisamente el grupo más propenso al delito entre los funcionarios públicos- ya están las asesorías letradas de cada Ministerio bajo la supervisión de la Dirección Nacional de Sumarios de la Procuración del Tesoro.

Simplemente increíble. ¿Existe algo que siembre más la desconfianza que estas negativas absurdas a la transparencia?

El regreso de las aduanas interiores

Una de las cuestiones más urgentes que en el período constituyente entre 1853 y 1860 debía resolverse para asegurar la unidad nacional era el comercio interno y las aduanas interiores. Este punto era quizás el más importante a los efectos de unificar un país: nadie puede hablar de unidad nacional si las mercaderías que salían de una provincia debían pagar un "derecho de introducción" a otra por la cual pasaba. Lo mismo si una provincia debía pagar un derecho por una mercancía que ingresó por la aduana de Buenos Aires.

Era claro para todos que resultaba necesario imponer de manera rígida un juego de coordinación que evitara que las provincias intenten adoptar medidas oportunistas, encontrarle la vuelta al acuerdo y enriquecerse a costa del empobrecimiento de otras provincias. Para esto se consideró que el medio idóneo es que esa restricción forme parte de la Constitución. Mi escaso conocimiento de la historia constitucional y de la obra de Alberdi no me permite relacionar esto con la commerce clause de los EEUU, pero seguramente hubo alguna inspiración allí.

Lo que quedó entonces son cuatro artículos entre los primeros de la Constitución, lo que resalta la importancia que se le dió en la constituyente a este tema. Son los artículos 9, 10, 11 y 12. Perdón por la cita textual, pero conviene repasar que estos artículos dicen lo siguiente:

Artículo 9: En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las
nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.

Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de
los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.

Artículo 11.- Los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que
pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera
que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por
medio de leyes o reglamentos de comercio.

Resumiendo groseramente, aquí hay prohibiciones a las aduanas internas y a todo obstáculo que una provincia intente imponer al comercio interior. Las provincias pueden regular el comercio, pero no impedirlo o gravarlo cuando las mercaderías sólo atraviesan su territorio.

Esto sigue teniendo vigencia aun hoy. En esta noticia se habla de una ley de la provincia de Misiones que prohíbe la comercialización fuera de la provincia de la hoja de yerba mate sin industrializar. La norma pretende fomentar la propia industria misionera en desmedro de la industria correntina y de otras provincias. Esta medida iniciaría su vigencia en 2009.

El conflicto es, evidentemente, político. La ley fue impulsada por el actual gobierno misionero y enarbolada como una propuesta de desarrollo de fondo para la provincia. Las partes que ya están movilizándose son los industriales de Corrientes y en menor medida de Santa Fe y otras provincias, el gobernador de Corrientes, y una fantasmagórica mediación de la Secretaría de Agricultura que aun no se ha hecho presente.

Pero más allá de lo político, aquí hay una cuestión jurídica y constitucional que es insoslayable: la iniciativa es absolutamente inconstitucional; tan contraria al texto constitucional que la propia ley es nula sin necesidad de que un tribunal así lo declare. Si una provincia intenta hacer valer una restricción de salida de su territorio a una mercadería, su conducta es inconstitucional e incluso puede encuadrar en el Código Penal. Una norma como esta es incompatible incluso con las del comercio exterior argentino: avalar la postura de Misiones supondría crear una división interna aún más profunda que las que existen entre naciones soberanas.

Ninguna mediación de ninguna autoridad puede hacer que esto quede en un segundo plano, y es algo que las asesorías letradas de la provincia de Corrientes y de los entes nacionales que intervengan pondrán bien de manifiesto. Dado que este conflicto puede ser tratado por la Corte Suprema en instancia originaria, es muy probable que, si Corrientes plantea bien su caso, obtenga una medida cautelar que impida cualquier principio de ejecución de esta odiosa ley.