Boudou en las aguas.

Al momento de escribir este post, no he visto muchas repercusiones en los sitios de los diarios. Pero no creo que tarde mucho en suscitar la atención de periodistas, opinadores y demás pundits. Porque hoy, en el Boletín Oficial, se oficializó el reconocimiento del derecho a pensiones de parejas del mismo sexo.

La idea me parece excelente. Creo que es justo y representa el cumplimiento de un deber de igualdad fundamental que una sociedad debe a sus miembros. No hay argumentos de orden "simbólico" ni pseudo-morales que -como en el caso del matrimonio gay o la adopción por gays- se puedan oponer a esta medida.

Pero.

Siempre hay un pero. Y voy a ser enfático.

Muchachos... POR RESOLUCION DE ANSES NO!

La medida, lamentablemente, es ilegal. La ANSES no puede crear categorías de beneficiarios, como tampoco podría haberlo hecho el propio Poder Ejecutivo. La Administración tiene solamente facultades reglamentarias: establecer las condiciones para la obtención de los beneficios sin alterar la letra de la ley, reglamentar los trámites de solicitud, y demás cuestiones accesorias. Lo que no pueden hacer es: (a) crear categorías de beneficiarios; (b) dictar resoluciones que impliquen erogaciones no presupuestadas o no previstas por la ley.

Los fundamentos de la competencia de ANSES para dictar esta medida son malos. Los considerandos citan los artículos 36 y 167 de la ley 24.241. Pero esos artículos no justifican ni siquiera aparentemente esa atribución de comeptencia:

El artículo 36 delega en ANSES el dictado de medidas que no tienen nada que ver con este tema -certificar requisitos para las prestaciones, conceder prestaciones, tramitar denuncias, etc.- y muy generalmente las que hacen a la mejor administración del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. No se puede, de buena fe, estirar esa atribución de manera tal de llegar a la creación de categorías de beneficiarios.

El artículo 167 es el que ratifica una norma reglamentaria anterior -el decreto 2741/91- que creó a la ANSES. Este decreto tampoco contiene ninguna habilitación de competencia tan amplia como para prever semejante acto.

Sería pedante intentar fundamentar con opiniones o sentencias judiciales el principio de reserva legal, porque todo abogado -especialmente si se ha dedicado al derecho público- lo sabe de memoria. Claramente, la Asesoría Legal de la ANSES advirtió todo esto, y su asesoramiento -reflejado en el artículo 1º de la resolución- fue tangencial y de compromiso: dijeron que "...no existiría óbice en considerar la mencionada convivencia incluida en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241 para establecer el derecho a pensión por fallecimiento." Como alguien que tiene años de experiencia en dictaminar para entes administrativos, sé que el decir "no hay obstáculo" es una vía de escape para el abogado asesor cuando le presentan algo que no es muy viable. Esto a los funcionarios no les gusta: siempre prefieren que le digan "usted puede", y no "nadie se lo prohibe". intuyo que en la Asesoría hubo mucho revuelo por este tema. Y por eso mismo la resolución quiere parecer interpretativa, cuando es claramente atributiva. Un recurso viejo, pero gastado.

La resolución en cuestión muestra que puede existir desviación de poder, aun cuando los fines de la medida sean loables y con los cuales uno pueda coincidir totalmente. No sé si esta vez habrá alguien que rescate a Boudou de las aguas.

Espero que corrijan este problema cuanto antes. Además, resulta un parche grosero, porque nada dice esta medida sobre los derechos sobre los fondos depositados en la cuenta individual de la AFJP. Pero eso, amigos, es otro tema que veremos luego.