"¡Quién sabe si todas estas cosas no son disparatadas! Pero mire usted, doctor: las cosas importantes dependen regularmente del hecho de tomarlas en serio." Robert Musil, El hombre sin atributos

jueves, noviembre 15, 2007

El debate sobre las retenciones - la perspectiva legal.

No debe haber hoy día tema más discutido que el de las retenciones sobre las exportaciones, principalmente las relativas a los productos agrarios y al petróleo. Hasta ahora, la enorme mayoría de las discusiones han sido acerca de los aspectos económicos, políticos e incluso ideológicos, pero no he leído hasta ahora un buen informe jurídico específico, tampoco en la blogosfera. Esto se debe seguramente a que hay pocos blogs de temática jurídica en Argentina (somos muy muy poquitos todavía!), y a que el tema no resulta seductor o sencillo de abordar. Lo que me aturde es lo extremadamente relevante que es en términos económicos, y lo poco estudiado jurídicamente. En este post sólo intento presentar los aspectos más generales, quizás de manera defectuosa, como un punto de partida antes que como una opinión formada.

Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.

Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.

Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:

"los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas ... y, concordantemente con ello ... ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones"
Por todo esto, antes de considerar la vigencia de un tributo es esencial verificar su origen, la autoridad que los sancionó, y el procedimiento que se siguió para ello.

Las bases legales de las retenciones.

El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).

Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.

Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.

¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?

Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.

Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.

La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.

Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.

Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.

Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.

¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?

Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.

La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.

Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.

Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.

Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.

Conclusiones (muy) provisorias.

El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.

Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!

9 comentarios:

Musgrave dijo...

El tema es claramente relevante. Ahora me pregunto, se suele repetir que los impuestos al comercio exterior son potestad exclusiva de la nación. Si recuerdo bien esto se plantea en la constitución, por lo tanto cual es el motivo para considerar inconstitucional a las retenciones?

Entiendo que si no se implementan por ley del congreso, si lo serían como cualquier otro impuesto.

Si cae la ley de emergencia, este gobierno podría simplemente sancionar una nueva ley que les diera sustento legal, no?

Musgrave dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Ulrich dijo...

Los planteos de inconstitucionalidad tienen que ver con el real alcance que se haya dado a las facultades delegadas a la administración. El tema es muy delicado, y aquí aparece una diferencia grave entre el derecho tributario general y el aduanero.

En algo estamos todos de acuerdo: la Constitución prohíbe al Poder Ejecutivo crear hechos imponibles. Tampoco le permite crear responsables, sustitutos o solidarios. Se puede decir que en esos casos hay una regla per se que lo prohíbe.

Con el tema alícuotas o tasss, el tema no es tan claro, y puede decirse que la regla es de razonabilidad. En muchos casos se delega a órganos administrativos la fijación de los montos de tasas de actuación. Con el tema alicuotas es más peligroso. En derecho tributario no está permitido: el PEN no puede cambiar la tasa del Impuesto a las Ganancias o del IVA, ni siquiera ante una delegación expresa del Congreso (es materia indelegable por expresa prohibición constitucional)

Pero en materia aduanera, como están involucradas cuestiones de política comercial y económica, se le reconoce más libertad al PEN para mover las alícuotas. La clave, en este caso, será que esos movimientos no sean irrazonables. A mí me parece claro que serían inconstitucionales unas retenciones del 90%, por miles de razones. Pero los niveles actuales no. El tema es que hay una escala de grises: en la medida en que la alícuota se torna excesiva y sin fundamento racional, aumentan las posibilidades de que sea impugnable.

Musgrave dijo...

Ulrich, habría que darle un par de clases de analisis economico de los impuestos a los jueces de la corte suprema, las retenciones economicamente son impuesto que no tiene nada que ver con la politica comercial del pais

Ulrich dijo...

Mus, tiene usted toda la razón. AL punto que muchos abogados creen que la atribución jurídica de la carga de un tributo es la misma que la real!

Pero para ser un poco indulgentes con mis atribulados colegas, le digo que el error que usted señala está en el art. 755 párrafo 2, inciso b del Código Aduanero, donde dice que uno de los objetos de estos derechos puede ser "ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior". Es un consenso más o menos constante. Y puede haber también una razón, que es la de incentivar sustitutos o impedir la exportación de mercaderías con poca elaboración.

Musgrave dijo...

Ulrich, armemos un cursitos armemos, jejeje

Dieguistico! dijo...

Ulrich, opiné sobre este tema hace más de un año. No logro encontrar diferencia alguna, en términos constitucionales, entre un impuesto y un gravamen aduanero. Son la misma cosa, al menos que la Constitución diga algo que yo no haya leído. Te dejo el link a lo que dije entonces, que después se publicó en El Dial: http://diegogoldman.blogspot.com/2006/03/las-mal-llamadas-retenciones-la-luz.html

Ulrich dijo...

Mus, su idea no es nada desdeñable! Hablemos un día de estos.

Diego, no me acordaba de ese post tuyo! Salvé la omisión citándote al pie del mi propio post. Muy interesante lo que escribiste ahí, gracias por avisar!

Sobre los impuestos aduaneros, creo que hay diferencias respecto a los tributos internos que justifican algunas diferencias, pero no el descontrol de la delegación múltiple como pasa acá. Pero es muy poco lo que se de aduanero, posiblemente me esté equivocando.

Dieguistico! dijo...

Ulrich, gracias por el chivo. Eso es de la época en la que me dedicaba a escribir sobre derecho con alguna pretensión de seriedad. Me gustaría volver a hacerlo pero me mata la vagancia. El tema con los gravámenes aduaneros y los tributos no es que no tengan en teoría algunas diferencias, sino que la Constitución no distingue entre distintos tipos de tributos y no se le hace ningún favor a la legalidad cuando se inventan categorías jurídicas ad hoc para escapar de las restricciones constitucionales. A los efectos de la prohibición de delegación legislativa, un impuesto es tanto el I.V.A. como los derechos de exportación o cualquier impuesto interno. Lo mismo sucede cuando se le quieren escamotear casos al derecho penal (para zafar de las rígidas reglas en materia de defensa en juicio, carga de la prueba, etc.) inventando nuevas "ramas del derecho" como el "derecho sancionatorio administrativo", el derecho "tributario penal", etc. En mi mundo de rusticidad jurídica, una "pena" es una "pena" aún cuando consista en una multa aplicable en sede administrativa, y la Constitución en ningún lado dice que a ese caso no se le deban aplicar los principios generales del derecho penal.
Soy de la idea de que complicar lo que es en realidad bastante sencillo termina siendo funcional a los desbordes del poder político de turno.