La noticia bomba de la semana fue que el gobierno renunció al Convenio para Evitar la Doble Imposición con Austria. Esta noticia apareció casi como una nota al pie en algunos diarios: el suplemento de Economía de La Nación y otros que simplemente levantaron la nota de Martín Kanenguiser.
Los tratados para evitar la doble imposición contienen normas que previenen que una renta obtenida en un país sea doblemente gravada: tanto en el país de origen como en el del domicilio de la persona que la obtuvo. Implican una negociación entre estados sobre las "rentas impositivas" que generan los individuos y las empresas. ¿Por qué esta noticia es más relevante de lo que parece?
El tratado entre Argentina y Austria -aprobado por ley 22.589- tenía una característica bastante inusual: por una compleja remisión interna de sus propias normas y por las exenciones impositivas que otorga Austria, quedaban exentas de carga fiscal las rentas de un individuo obtenidas en otro por la tenencia de bonos. Con el tiempo, se fue generando una práctica que proliferó en la plaza local: alrededor de septiembre y octubre, muchos inversores argentinos desarmaban sus carteras y se posicionaban en los títulos de Austria. Estos papeles, aunque rendían en promedio un mínimo 3% en moneda dura y no eran en sí una inversión particularmente rentable, conllevaban una exención muy jugosa de impuesto a las ganancias y a los bienes personales.
Además, por lo difundida y sencilla de la maniobra, se puede decir que era uno de los refugios fiscales más abusados y conocidos del país.
¿Qué problemas hay en esta renuncia?
Hay dos cuestiones que son difíciles de resolver: una es si la remisión de una carta a la embajada de un país, ¿sirve como adecuada y eficaz notificación de renuncia a un tratado? Otra, más importante, es si el mecanismo empleado -una carta ministerial- es adecuado, y no se requiere una ley o autorización del Poder Legislativo para la revocación de los beneficios del tratado.
La remisión de la carta a la embajada no parece un procedimiento muy formal, y tampoco de una publicidad suficiente que permita suponer la validez de la renuncia. El envío de una carta a un embajador sugiere más un procedimiento puramente protocolar o preliminar, y no un acto del cual pueda haber consecuencias jurídicas concretas. Sin embargo, el procedimiento es inobjetable. El mismo tratado dispone en su artículo 29 que la renuncia puede hacerse "a través de los canales diplomáticos, entregando notificación por escrito". La costumbre internacional, y en especial respecto a este mismo tratado, ha aceptado que una carta a la embajada satisface el requisito de los "canales diplomáticos". Ya han habido notas remitidas entre las partes, con motivo de este tratado, por esta misma vía. La carta, entonces, es perfectamente eficaz a los efectos de la renuncia del tratado.
Más delicado es el tema respecto a la ley. El tratado no dice en ninguna parte que resulte necesario una autorización legal del Congreso para que se renuncie al beneficio. Pero de ello no puede extraerse que la ley sea innecesaria. El tratado simplemente regula la eficacia de los actos respecto a ambos estados entre sí; pero de ninguna manera regulan los procedimientos de derecho interno para formar la voluntad de cada uno de ellos.
Me explico: un tratado presupone un derecho interno que asigne las competencias para firmarlos o, llegado el caso, para renunciarlos. Un tratado no va a decir que un acto requiere un decreto o una ley. Eso es, en todo caso, un problema interno de cada país. Para Austria, entonces, es irrelevante si el Canciller tenía atribuciones legales o no, si la delegación era correcta o no. Pero hay alguien para quien ese detalle no es nada irrelevante, y ese es el contribuyente.
A pesar de que la Ley de Ministerios le otorgue al Canciller funciones para emitir este tipo de actos, hay un problema: un derecho tributario que un particular considere violado, y que por ello esta renuncia pudo haber requerido una ley. Así como la creación de una exención de un impuesto sólo puede ser dispuesta por ley del Congreso, también su supresión debe tener el mismo origen. No es nada descabellado suponer que un particular pueda plantear judicialmente que la exención con la que pretendía cubrirse no fue válidamente derogada, que tenía un derecho adquirido a ella, y exija entonces que se le reconozca su vigencia hasta tanto el Congreso no ratifique o instruya al Poder Ejecutivo a dar de baja el tratado.
Los tratados, en el derecho argentino, tienen una validez superior a la de las leyes; y además se los ha reconocido como normas operativas de derecho interno que crean derechos subjetivos. Yo tengo una opinión personal bastante contraria a esto -voy contra la corriente casi absoluta de los abogados argentinos, que creo han admitido un tanto acríticamente el derecho extranjero-, pero es indudable que es derecho vigente, y que un particular tiene legitimación para reclamar la exención. Habrá que ver que ocurre: seguramente va a haber un caso, ya que hay millones de dólares en juego, y ahí veremos como termina decidiendo la Corte -descuento que va a llegar a la CSJN por los montos en disputa-.
¿Por qué esta noticia puede (y va a) ser malinterpretada?
Al momento de la firma del tratado, el impuesto a las ganancias no alcanzaba las rentas obtenidas por bienes localizados en el extranjero -esto recién cambió en el año 1992-, y por eso no puede sostenerse que el tratado se haya firmado con esa intención. Ya había algunos que hablaban de conspiraciones procesistas para vaciar el país y "lavar dinero". Como mucho, pudo haber alguna avivada por parte de algún funcionario que negoció estos tratados y que haya dejado algún resquicio para poder luego ofrecerlo como "producto" cuando vuelva a la actividad privada. Además de ello, las operatorias con bonos europeos no eran tan sencillas en la década de 1980; esta operatoria recién tomó envión con la liberalización del mercado cambiario argentino.
Tampoco es válido hablar de "lavado" o evasión: este beneficio es una exención impositiva. Sólo vale entonces para los fondos que están declarados ante el Banco Central y la AFIP. Los fondos no declarados, por definición, no pagan ningún impuesto, estén donde estén. Si se quiere encontrar dinero con origen ilícito, mejor es entonces buscar en otro lugar. ¿
Es una buena noticia?
Este es un paso positivo en la equidad y coherencia de nuestro sistema tributario. El hueco fiscal que representaba este tratado debía ser corregido, y beneficiaba sólo al ahorro externo de las familias del 0,5% más rico de Argentina. El costo fiscal de esa exención debía ser soportado, obviamente, por el resto de los contribuyentes, algo inaceptable desde cualquier punto de vista.
Por otra parte, es muy curiosa la oportunidad en la que esta decisión se ha adoptado. Se dice que tuvo como origen las operatorias del ex empleado de JP Morgan fugitivo de la justicia de EEUU y que, entre otras cosas, habría "revelado" este procedimiento. Eso es falso, ya que si era una exención legal, debía hacerse expreso en las declaraciones juradas ante la AFIP y en los informes semestrales que deben rendirse al Banco Central. Muchos funcionarios de esos entes conocían bien este beneficio. Lo llamativo es que se está pergeñando una moratoria para fondos no declarados en el exterior. Mientras que con esta medida se "castigan" -descincentivan, sería mejor decir- los fondos legales, con la otra en estudio se premian a los que evadieron -ilegalmente- impuestos durante años o incluso décadas.
Pero bueno. Estamos en tiempos donde reclamar sentido común es casi revolucionario.
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