Esperando a la CIJ

En Opinio Juris, un blog sobre derecho internacional que suelo leer cada tanto, han posteado acerca de la infame Pulp Mill Dispute por la que Argentina y Uruguay se harán tristemente célebres en los próximos libros de derecho internacional público.

El articulista, Julian Ku, se hace eco de la noticia publicada en la BBC sobre la marcha de los asambleístas de Gualeguaychu hacia la pastera de Botnia que ocurrió el fin de semana pasado. Ahí expresa su escepticismo acerca de la resolución que puede dar al conflicto la intervención de la Corte Internacional de Justicia, y sugiere que, a fines de llegar a una decisión más rápida, habría sido más conveniente que los dos países acordaran una decisión por árbitros.

Cita la resolución de enero de la CIJ que rechazó la medida cautelar solicitada por Uruguay; olvidó mencionar que anteriormente la CIJ había rechazado también la pretensión argentina de suspensión de las obras por la alegada violación del Tratado del Río Uruguay. Consideró que el retraso que, a su parecer, padece el procedimiento es el principal argumento en favor de la solución por árbitros.

En mi humildísima opinión, la Corte no falló bien en ninguna de las dos oportunidades. En el caso de la cautelar que pidió Argentina, la Corte prácticamente fulminó una posibilidad de acuerdo sobre la relocalización de la planta, y al mismo tiempo le enrostró a Uruguay una eventual responsabilidad por el daño ambiental que, creo yo, no le corresponde al país sino a la empresa. Y en el caso de Uruguay, soy bastante escéptico acerca de la legalidad del corte, y esa resolución no hizo más que mantener una situación desgastante y con una pésima perspectiva para la negociación diplomática. Permitió que los hechos consumados se lleven por delante toda la situación de hecho existente al momento de haberse planteado el conflicto, y ahora tenemos a Botnia funcionando y -presumiblemente- contaminando, y a Uruguay expuesto a los reclamos por esos daños provocados por un tercero.

Es decir, ignoró el principio precautorio, y dio a cada uno lo que no era suyo; pero eso es bien opinable. No me peguen, sólo trato de ver el conflicto sin la camiseta puesta.

Ahora, es interesante ver los comentarios (en inglés) porque abordan la cuestión acerca de la conveniencia de haber sometido la cuestión al tribunal internacional. Uno de los comentaristas señala que los plazos de la CIJ depende más del impulso que le imprimen las partes, más que de una demora propia del tribunal. Parece que podemos ser optimistas, a pesar de lo que sostiene Ku, y esperar una resolución no bien los gobiernos se pongan de acuerdo en requerirla.

Para actualizar la sidebar...

Encontré esta lista de 100 blogs económicos, desde el punto de vista de los EEUU, desde luego. Los nuestros ni miden.

Jueces y abogados, ¿un sólo corazón?

Tengo que confesar que dudé unos cuantos días la conveniencia de postear sobre un paper que leí la semana pasada. Se trata de un estudio en el que se trabaja la hipótesis de que los jueces tienden a favorecer exageradamente a la profesión legal por sobre toda otra actividad, profesional, civil o comercial.

Mi renuencia quizás se deba a que conserve los restos de un ánimo corporativo, y no me sienta tan tentado a hablar de algo donde la profesión de abogado queda bajo tela de juicio. Quizás. Y por eso mismo me animo y lo comento.

El trabajo es de un profesor estadounidense, Benjamin H. Barton, y traducido al castellano se titula "¿Los jueces favorecen sistemáticamente los intereses de la profesión legal?", y lo pueden bajar de aquí. El abstract promete un estudio desde el neoinstitucionalismo, la psicología cognitiva y la teoría económica que señalaría una persistente pauta de conducta por parte de la magistratura en orden a favorecer el interés de los abogados. Apoya la hipótisis a través del análisis de ciertos casos que considera claras pruebas de esa actitud.

El paper es largo, pero se lee fácil. Promete más de lo que entrega. No hay tanto rigor interdisciplinario como amenaza, y el núcleo de su fundamentación es básicamente argumentativo. Su principal argumento es que los jueces dependen de los abogados económica y técnicamente, y que ellos mismos son abogados, por lo que suelen fallar de acuerdo a este conflico irresuelto de interés.

El universo de casos que toma es relativamente estrecho, y parte desde antecedentes británicos y estadounidenses. Su base teórica es, reitero, endeble. Pero los ejemplos que toma son muy interesantes y tientan al lector a compartir, siquiera parcialmente, lo que propone. Detallo y resumo:

1. El principal mal que registra es que la abogacía sea una profesión autorregulada. El bar system, por medio del cual la habilitación profesional y la pertenencia a una organización sean obligatorias, sería un caso único, y que permite la fijación de reglas interesadas.
2. Esta autorregulación se ha traducido en la legalización de prácticas que, en otro ámbito, serían fulminadas como anticompetitivas, tales como la restricción sobre la publicidad, la prohibición del uso de intermediarios para obtener clientes, las restricciones territoriales al ejercicio de la profesión, etc. Pero principalmente ataca el sistema del examen de admisión a la barra, que sirve de privilegiada barrera de entrada al mercado.
3. El secreto profesional abogado-cliente, que se encuentra protegido con un celo desproporcionado respecto a otras profesiones, como la medicina o el clero, sería para Barton otra consecuencia de esta tendencia a favorecer a la abogacía.
4. También sostiene que los derechos del caso Miranda v. Arizona (384 US 436 - 1966) -ese discursito de "ud. tiene derecho a permanecer en silencio y a declarar con la presencia de un abogado, etc.", que conocemos de tantas películas y series- en la práctica se hacen valer con más intensidad si interviene un abogado. Sostiene que el silencio que puede guardar el imputado se protege por menos tiempo que si el mismo ha llamado a un abogado.
5. Los pactos de no concurrencia están pésimamente considerados si las partes son abogados; en cambio, los tribunales los aceptan plenamente en todo otro caso.
6. Los casos de mala praxis de los abogados estarían contemplados con una laxitud muchísimo mayor que para cualquier otro profesional.

Me parece que una buena parte de lo que sostiene Barton es cierto. Pero hay otra parte que me parece que no. Quizás no sea el mismo caso en los EEUU que aquí; pero la autorregulación de la abogacía no es precisamente la más provechosa de todas para sus asociados. Pienso en el caso de los contadores, que elaboran ellos mismos las Normas Técnicas para la realización de las auditorías. Si hago una equivalencia, es como si los colegios de abogados redactaran los códigos de procedimientos. Y me parece también que la regulación de la matrícula y de las especialidades que hacen los médicos es mucho más intensa que la de las demás profesiones. Los abogados ni siquiera certifican especialidades, lo que queda sujeto sólo a las universidades.

La responsabilidad por mala praxis del abogado es un tema interminable. Aunque Barton acepta que es difícil "juzgar el juicio", creo que exagera cuando equipara a una gestión de abogado con una más técnica. SI hablamos de respetar reglas, ahí es más fácil. Se hizo lo que se debía hacer, o no se hizo. En cambio, si se trata de standards, la cosa es más complicada, y no es fácil tomar un expediente penal, por ejemplo, donde el abogado cumplió con todos los pasos formales, y evaluar si su defensa fue oportuna o no, si preguntó bien a los testigos o no investigó lo suficiente, etc. La validación de un standard es borrosa: hay un 1 y un cero, pero también infinitos puntos en el medio.

En la práctica del derecho predominan los standards, más que las reglas. Por eso, la mala praxis del abogado se suele centrar en incumplimientos de reglas formales: no apeló, no contestó demanda, no produjo una prueba ofrecida, dejó caducar la instancia, para decir algunos. Pero nadie puede seriamente ponerse a leer un contrato que tuvo un problema y decir "debió haber hecho, quizás, esto", y en base a semejante conjetura condenar.

Pero bueno, yo soy abogado. Muchos de los que leen también. Y a Barton quizás no lo quieran mucho. A pesar de los problemas de su paper, creo que vale la pena hojearlo, y cada tanto pensar la práctica de nuestra profesión un poco más desapegadamente.

Apuntes para definir los derechos humanos.

Voy a ser dogmático, por una vez (no puedo prometer que sea la última): no se puede llegar muy lejos en la comprensión del derecho sin una sustancial base filosófica. Sin tener una perspectiva amplia en filosofía general, sólo estaremos dando palazos en la oscuridad. Aunque mi formación de grado se dió en un contexto iusnaturalista, con influencias kantianas en el caso de los profesores más sofisticados, ciertas preguntas o cuestiones me daban la impresión de ser un tanto vacías o puramente discursivas. La influencia de la concepción un poco excéntrica del nominalismo que encuentra su padre fundador en Guillermo de Ockham me predispuso a aplicar la célebre navaja a toda cuestión que se me presentaba. De ahí a un iuspositivismo moderado no hubo un gran salto.

No es que quiera perorar sobre filosofía, ya que apenas aprobé cinco materias de la licenciatura y no me siento especialmente capacitado. Pero el poder metodológico de la navaja es impresionante y ya se me ha hecho instintivo. De ahí he adquirido algo así como un conservadurismo metodológico, que me lleva a dudar antes de adoptar un concepto nuevo, o una nueva extensión a conceptos preexistentes.

Este preámbulo se debe, en el caso de hoy, a la actual formulación de los derechos humanos. Se puede advertir que la etiqueta de los DDHH se ha hipertrofiado, de alguna manera. Aunque creo que la calificación de las "generaciones" de los derechos no sirve para mucho más que una exposición inicial del tema, señala una sucesión progresiva en la adición de derechos a esta categoría.

El problema es, parafraseando a Carver, saber de qué hablamos cuando hablamos de derechos humanos. O quizás, más precisamente, en qué casos sirve hablar de derechos humanos, y en qué casos estamos inflando una categoría que tiene que tener un campo más o menos acotado.

De nada sirve buscar algo "valioso" y, por simple apreciación de quien lo piensa, colgarle la etiqueta de DDHH. Los criterios axiológicos, al menos en sus formulaciones más simplistas, suelen ser una guía bastante incierta, poco rigurosa y, consecuentemente, de escasa o nula utilidad.

Rawls tiene una definición interesante para restringir a los DDHH a un campo donde los mismos tengan un significado común, y de donde puedan extraerse consecuencias prácticas concretas y útiles. Dice que ellos serían una clase de derechos que restringen las razones justificantes del ejercicio de la violencia estatal (la guerra, más precisamente), y que especifican los límites a la autonomía de los estados.

Siguiendo tal idea, los derechos humanos son aquellos cuya violación justifica o habilita la intervención de un estado extranjero sobre el estado infractor. Esa intervención no necesariamente debe ser entendida como un ejercicio de violencia, sino en un sentido mucho más amplio. Extendiendo esta propuesta, se puede entender que tal intervención puede ser ejercida no sólo por otro estado, sino también por una organización internacional. De hecho, esta es la piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema internacional de las Naciones Unidas.

Esta concepción, a mi juicio, es útil. Nos permite distinguir los DDHH de los demás derechos o garantías que pueda reconocer un estado en su orden interno, sin importar la jerarquía de las normas que los establecen, o de la fuente alegada para ello. Es decir, que no importa si un derecho está reconocido en una constitución, una ley o la costumbre, ni tampoco si es extraído de un legislador concreto o hipotético (un legislador ultraterreno).

Y así podríamos quitar de la categoría derechos que, no por poco importantes, no tienen el mismo tipo de sanción internacional. La inflación de los DDHH ha llevado a juristas a hablar de derechos humanos a ciertas condiciones del medioambiente, a una educación determinada, a ser titular a cierto estandar de prestaciones de salud, e incluso a buenas condiciones de vida, a ser feliz, e incluso a ser amado.

Aquí puede existir una confusión que proviene de ciertas concepciones morales y valorativas que convierten al derecho en un capítulo de la moral. Un derecho suficientemente importante debe ser un DH; o, más complejo aún, que una determinada concepción ética debe verse traducida en una concreta formulación de los DDHH.

Esta cuestión, delicadísima y que nunca terminará mientras existan seres pensantes, esta parcial pero brillantemente abordada en este paper (en inglés) del Joseph Raz, profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Oxford (el link lleva al abstract, y de allí puede accederse al paper íntegro en .pdf).

Cito, traducido por mí, un extracto de su conclusión que me parece digno de ser transcripto:

" No existe suficiente disciplina apuntalando el uso del término 'derechos humanos' para convertirlo en una herramienta analítica útil. La elucidación de su significado no echa luz sobre problemas éticos y políticos significantes. Concentrándome en el uso del término en la práctica política y legal, sostengo que ella se apoya tanto en el reconocimiento de los derechos humanos como límites a la soberanía estatal, o que estos límites deberían ser reconocidos como tales. Dado lo cual he planteado la cuestión de cuáles derechos individuales merecen tal reconocimiento, y que límites precisos a la soberanía deben ser adoptados.

" Un resultado es que el reconocimiento de un derecho como derecho humano no acarrea que sea básico o muy importante. En ese punto mi aproximación desinfla la retórica de los derechos humanos. Pero dada la significancia moral de los derechos que limitan la soberanía estatal, los derechos humanos son, inevitablemente, moralmente importantes. De todas maneras, la concepción política apunta hacia una normalización de las políticas de derechos humanos. Esta es una consecuencia del éxito de la práctica de derechos humanos. Es parte de procesos que guiaron el desarrollo de organizaciones regionales, como la Unión Europea, de organizaciones funcionales como la Organización Mundial de Comercio, y de una miríada de regímenes internacionals, como los relativos al uso de los recursos de alta mar, todos los cuales han erosionado el alcance de la soberanía estatal. Es debido a la ambición de ciertos estados de obtener un dominio universal, y de otros estados de limitar dicha ambición. Estos desarrollos enriquecieron la práctica de los derechos humanos, sin necesariamente mejorar el cumplimiento y conformidad de los mismos"

Notas

El link al paper que refiero lo extraje de esta entrada en Opinio Juris

Las entradas linkeadas a Wikipedia son en español, pero las más elaboradas están en las versiones en inglés, que recomiendo.

¿Existe un derecho a ser sujeto de experimentación?

A través de este post del Law Blog del Wall Street Journal (que, contra la primera idea que uno podría hacerse, no se dedica exclusivamente a asuntos de corporate law), me enteré de un caso interesantísimo que responde a una pregunta que yo varias veces me he hecho.

Una asociación sin fines de lucro demandó a la Food and Drug Administration (el célebre ente regulador de, entre muchas otras cosas, los medicamentos) para que se reconozca el derecho constitucional de enfermos terminales a acceder a tratamientos experimentales. Puntualizaré un mínimo resumen de los antecedentes de la causa, que fue decidida finalmente por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (esto es, la cámara federal de Washington DC) en el fallo que puede leerse aquí (son sesenta y cuatro páginas!)

1. Todo tratamiento o droga debe atravesar, según la legislación estadounidense, tres o cuatro fases de experimentación. Cada una de esas fases implica muestras crecientes de pacientes y se encuentran estrechamente auditadas por profesionales de la FDA y científicos clínicos. La razón de esto es obvia: toda nueva droga implica riesgos desconocidos, y deben ser evaluadas principalmente por los riesgos/beneficios que ellas implican para los pacientes. A nadie le escapa que las drogas que se emplean (o se pretenden emplear) para tratar enfermedades como el cancer o disfunciones cardíacas son altamente tóxicas, y existe siempre el peligro de que la cura sea más mortífera que la enfermedad.
   
2. En un punto de este proceso, normalmente en la fase III, la experimentación suele estar abierta a pacientes clínicos. Dadas ciertas circunstancias, puede proponerse a un enfermo firmar un consentimiento informado muy especial que autorice el uso del tratamiento experimental. Esta aplicación, sin embargo, está sujeta a que la FDA permita su prosecución. Dado que no existe una autorización para su uso clínico general, la autoridad administrativa preserva sus facultades de cortar este tipo de tratamientos si se han encontrado inconvenientes durante este proceso.
3. La asociación demandante, que ya había presentado peticiones ante la FDA, llevó a esta agencia a juicio ante los tribunales federales de Washington, alegando que la negativa o la imposibilidad de ofrecer el tratamiento experimental a muchos pacientes significaba una "sentencia de muerte" (sic) para ellos, y que la regulación que restringía su suministro colisiona con derechos constitucionales. En su presentación, todo ciudadano tiene un derecho constitucional a acceder a estos tratamientos y poner en riesgo su propia vida, dado que el pronóstico que enfrentan es terminal.
4. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, negando que exista un derecho constitucional a exigir drogas no aprobadas. Pero esta decisión fue revertida en apelación por tres jueces de la Corte de Apelaciones. La cuestión jurídica, principalmente, giraba alrededor de la cláusula del due process establecida en la Quinta Enmienda, donde textualmente se dijo que (en traducción de este servidor) "ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"
5. La Corte de Apelaciones entendió en banc, o sea, como un tribunal pleno. Con una abrumadora mayoría de 8-2, en la que se reparten indistintamente jueces liberales y conservadores, rechazó el planteo de la asociación.

Hasta aquí los hechos. Los fundamentos son interesantes. No he podido dedicar más que una superficial lectura a la sentencia, pero el rechazo se sustenta en lo siguiente.

El Tribunal entendió que la lectura ultra libertaria de la asociación para reclamar este derecho constitucional a tratamientos no aprobados, apoyada en la soberana relación médico-paciente y en la libre disposición de la vida, soslaya la necesaria fiscalización de la seguridad de los medicamentos. Entendió que los antecedentes históricos de los EEUU acerca de la regulación de la seguridad de los medicamentos, al remontarse a épocas preconstitucionales, daban un sustento firme a una interpretación restrictiva del mismo texto constitucional al respecto. Reseña, para afirmar su punto, antecedentes de casos históricos y de legislación estadual y federal sobre adulteración, pureza e idoneidad de los medicamentos.

Considerando, entonces, que la pretensión de la asociación de obtener acceso a drogas en Fase I carece del sustento histórico que quiso darle a su interpretación de la due process clause, rechazó este argumento y consideró consistente la restricción legal a dicho acceso.

También argumenta la mayoría que una actitud permisiva en un principio, que luego haya sido más restrictiva, no significa que exista un derecho a volver a dicha situación. Pone como ejemplo que las restricciones a la marihuana o los límites de velocidad en las rutas son posteriores a la Constitución, pero no por ello faltos de sustento.

Rechaza también una interpretación un poco descabellada que propone la asociación de reglas de common law, como la legítima defensa u otras cosas que bien poco tienen que ver con el uso de drogas de incierta efectividad y riesgosa toxicidad.

Finaliza la mayoría sosteniendo que esta materia es más propia de las ramas ejecutiva y legislativa (democráticas, las llama), que de los tribunales de derecho, al haberse previamente descartado irracionalidad en la regulación.

Creo que el pronunciamiento de la mayoría es acertado. Aunque no haya sido un argumento que expresamente hayan expuesto, hay una cuestión muy riesgosa detrás de esto, y es la creación de falsas expectativas y la posible perversión del sistema de experimentación clínica que tendría lugar si se descartaran las normas progresivas de experimentación.

Una demanda irracional podría surgir para que se provean tratamientos sin la suficiente evidencia clínica, y que vaciarían de contenido al prudente sistema vigente. Aparte de ello, crearía incentivos indeseables para que las farmacéuticas intentaran presionar sus productos en etapas experimentales hacia el público y a ofrecer una mayor cantidad de productos sin los filtros necesarios para garantizar la seguridad de los pacientes. Crearía, por otro lado, una incertidumbre muy grande en quienes están sujetos a un tratamiento aprobado, quienes podrían considerar que se les está otorgando un tratamiento "de segunda", y se verían forzados a reclamar tratamientos peligrosos sin medirse las consecuencias.

Obviamente, es un tema polémico, y quizás la Corte entienda en el tema, ya que los actores han prometido apelar.


ADDENDA.

Hoy salió este post sobre el caso en el SCOTUS blog. De ahí me entero que la asociación que inició la acción judicial es una especie de Fundación Axel: lleva el nombre de una chica de 21 años que murió de cancer, y está presidida por su padre, quien cree que cualquier cosa experimental la habría salvado. Me parece de una sensiblería deplorable, pero así son las cosas hoy día.

Joya nunca taxi

Según informa aquí Infobae, unos diputados oficialistas han presentado un proyecto de ley que restringe las concesiones, licencias o permisos para operar servicios públicos a las sociedades u otros entes (!?) que no acrediten ciertos presupuestos que, con una técnica legislativa desastrosa, enumera su casi único artículo.

Como es cortito, lo transcribo:

Art. 1: No podrán ser beneficiarios de concesiones, licencias o permisos para la explotación de servicios públicos:

a) las sociedades u otros entes cuyo objeto no esté relacionado efectivamente con la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

b) las sociedades u otros entes cuyo objeto contemple en lo principal la compra venta de acciones u otros valores negociables,

c) las sociedades u otros entes que no tengan una experiencia mínima comprobada de 5 años en la actividad económica a la que corresponde el servicio público licitado o concesionado,

d) las sociedades controladas y/o vinculadas en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 a sociedades u otros entes que presenten alguna o algunas de las condiciones establecidas en los incisos anteriores.

Art. 2: Se exime de los requisitos establecidos en el artículo anterior a las Sociedades con participación estatal mayoritaria.

Art. 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ahora, la expresión de mi incredulidad:

1. La técnica legislativa de este artículo es horrorosa. Primero y principal: ¿Qué es un servicio público? Si, ya sé. Me van a decir que es la electricidad, el gas, los trenes, las comunicaciones... Pero esto sólo puede satisfacer a un lego desinteresado y que ya pasó la página. Veamos. La generación de electricidad, ¿es servicio público? Hmmmmm. La actividad de extracción de gas y petróleo, ¿es servicio público? Ahí estamos seguros que no. Sigamos con casos más dudosos: las telecomunicaciones, ¿son todas "servicio público"? Ok, los servicios de telefonía local, interurbana e internacional. Pero, ¿la banda ancha? ¿la contratación mayorista de fibra óptica? Cada vez más oscura la expresión, ¿no?

2. Avancemos ahora hacia la reductio ad absurdum. El servicio de taxis es un "servicio público", así como también las farmacias y los colegios privados (servicio público impropio, en la jerga abogadil-administrativa). ¿Y que hacemos entonces? ¿Barrera de entrada total para quien no esté ya adentro? ¿Si sorteamos o licitamos licencias de taxis sólo podemos elegir entre taxistas? ¿Régimen especial para peones de taxi? ¿Programa MI TAXI financiado por el Banco Nación, BAPRO y Banco Ciudad? ¿Cerramos el ingreso en la carrera de Farmacia, o les impedimos tener farmacias? Ah, claro. Dice "sociedades u otros entes", que mala fe la mía. ¿Entonces los excluye de tener las licencias, o de la prohibición legal? ¿Y con los colegios privados, que pasa entonces? ¿Ya no se puede formar una nueva asociación civil para gestionar una escuela?

3. En el derecho administrativo de los últimos treinta años la expresión "servicio público" ha sido desterrada de todo análisis serio porque no define absolutamente nada. Puede ser empleada tanto para describir a una distribuidora domiciliaria de gas como a un taxi. No tiene sentido, y verla en una ley hace que pierda aun más el respeto por los legisladores y sus asesores de cuarta.

4. En otro mamarracho de su técnica, el inciso 4to dice que una sociedad no puede ser controlada por otra que resulte alcanzada por la prohibición de los incisos previos. Es decir que la sociedad puede ser una prestadora exclusiva, con experiencia en el área y con su objeto social bien definido. Pero si es parte de un holding, adieu. En este punto, la norma propuesta es absolutamente irracional y disimula una flagrante desviación de poder. Esto está previsto para excluir arbitrariamente a empresas idóneas en favor de otras, por un criterio incomprensible y arbitrario.

Supongamos lo siguiente (datos hipotéticos): Diemens, empresa con cien años de historia, cuenta con una división de generación de electricidad. Para eso cuenta con una subsidiaria, donde es socia con Particular Electric, que maneja hace décadas decenas de plantas en los EEUU y en Europa. Se presenta a una licitación internacional. Pero no. No puede. Porque Diemens y Particular Electric, las sociedades madre, cualquiera de ellas sea la controlante, no tiene específicamente el objeto de manejar centrales de energía ni tampoco cinco años de experiencia en el manejo directo de esas plantas. Chau. Gracias por pagar el pliego. Ahora lárguese de aquí, inmundo especulador.

5. Hay tantos errores más en tan poco espacio, que no quiero cansar al atribulado lector.

6. La cosa esta que proponen, además, le falta el respeto a los entes reguladores o ministerios concedentes, ya que les fija unos presupuestos objetivos, ya dijimos totalmente arbitrarios, que le impiden evaluar ofertas en igualdad y con mérito a las propuestas técnicas y económicas.

7. Su artículo 2 exime de estos impedimentos a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM). Parece que habla de Enarsa o de Aysa, no? Error. Esas son sociedades anónimas a secas. La SAPEM es un tipo específico societario. Otro acto de ignominiosa ignorancia e incompetencia. También deja bien a las claras que lo último que estos legisladores tienen presente son vulgaridades noventistas como la calidad del servicio o la idoneidad de los operadores.

8. Hay otro puntito, relacionado con los primeros: ¿qué hacemos con las empresas que tienen actividad en ámbitos regulados y no regulados al mismo tiempo? ¿Les aplicamos esta ley? ¿Las obligamos a desintegrarse? Pensemos entonces en que a muchas empresas, especialmente a las de telecomunicaciones, esto les puede suponer algo bastante raro. A Transener, también, que hace dos años empezó a vender su capacidad de fibra óptica que instaló a lo largo de sus líneas, por poner un ejemplo. Pero no termina ahí. Si mal no recuerdo, en el infame decreto que impuso el primer corralito, Cavallo (si, el presidente era de la Rua, pero sabemos todos que fue el Mingo) hizo definir a los cajeros automáticos como "servicio público". Entonces, ¿hay que hacer que los bancos se escindan, y creen divisiones de cajero automático?

9. Yo ya sé que esto apunta a dar una base legal al rechazo del gobierno para que un fondo de inversión controle Transener. Una decisión que considero en el marco de lo razonablemente discutible y que debe ser dirimida, en última instancia, por la Comisión de Defensa de la Competencia y por el ENRE.

Los números de la litigiosidad

Aunque ya es su costumbre, Gustavo Arballo ha publicado un excelente post que es de lo mejor que he leído en la blogosfera argentina, y no solamente entre los blogs jurídicos.

Haciendo un análisis de datos aportados por ONGs sobre gasto per capita en el rubro justicia, pero sin quedarse en la mera reproducción y comentario de ellos, llegó a conclusiones muy importantes. Aplicándoles compensaciones por dólares compensados según PPP, y haciendo un análisis de dispersión con el gasto y litigiosidad comparados de muchos países comparables y no tan comparables, llegó a la conclusión de que nuestro gasto en justicia no puede servir de excusa para su crónica ineficiencia y para sostener las mismas viejas excusas de siempre.

De manera coincidente con el comentario que dejé al post, creo que uno de los problemas más serios es la eficacia asignativa del gasto. Siguiendo un patrón que no es exclusivo de la justicia, sino que se extiende a muchas otras instituciones, la casi totalidad del gasto se asigna a remuneraciones. Como presumo que el 11% restante se asigna a alquileres y a otros gastos que no pueden alcanzar a cubrir el mantenimiento de la estructura administrativa y edilicia (edificios semi ruinosos, insumos de papelería), el principal déficit se debe sentir en capacitación (que se brinda de manera bastante limitada y apalancado en la buena voluntad de magistrados y expositores externos que obviamente no lo hacen por los honorarios), en actualización de bibliotecas y sistemas informáticos, y en estructuras de asesoramiento a los magistrados.

Este último punto me parece el más crítico. Circula un discurso bastante acrítico que sostiene que el colapso en el ingreso de causas se resuelve por medio de creación de juzgados. Sin querer entrar en esa discusión, creo que las falencias se deben más a la pobre estructura técnica con la que deben lidiar los jueces nacionales.

1. No me cabe duda que a un juez comercial, enfrentado ante una causa de extrema complejidad como, por poner ejemplos de dos fueros críticos, las investigaciones penales por las causas de Skanska, la pretendida fusión de Multicanal y Cablevisión, un juez abogado no puede afrontar semejantes racimos de (des)información. Como la tarea de un juez debe encontrarse estrictamente limitada a lo que le exige la Constitución (decisiones sobre libertad, propiedad, limitación o restricción de derechos, dictado de sentencias y autos interlocutorios), el grueso de sus tareas debe ser afrontada y presentada ante el por equipos de técnicos.

2. No alcanza un modelo centralista como el de los peritos oficiales, que dependen de una autoridad superior (en el caso, la CSJN o los superiores tribunales locales) para que les asignen dos o tres personas a modo de ayuda. Los juzgados de fueros más interdisciplinarios deben contar con una estructura estable y organizada alrededor de ellos para que preparen y ordenen las causas, y le acerquen al magistrado un asesoramiento directo y permanente. Lo crucial es aumentar la productividad de cada juez, no distribuir la misma carga en más jueces. Esto es un engaño: el sorteo de una "megacausa", aunque se haga entre 10, 20 o 200 jueces, va a recaer de todas maneras en uno sólo.

3. El modelo actual de justicia, lamentablemente, sigue criterios burocráticos decimonónicos: la "jerarquía", que es algo difícil de entender si se piensa que un juez de primera instancia tiene, en la práctica, más poder efectivo e inmediato que la Corte Suprema sobre la libertad o propiedad de una persona. Otro es la creencia en una "suficiencia" del derecho para resolver todo tipo de conflictos; sabemos que no es así, y que los criterios juridicistas (perdón por el neologismo) puede llevar a facilismos (creer que con la ley o los criterios jurídicos alcanza para todo) o a barbaridades (como ignorar la consecuencia de los fallos, algo que la Corte viene repudiando hace décadas). De más está decir que es mucho más fácil engañar o confundir a un juez sin asesoramiento, que a uno que interviene cuando ya tiene las causas bien relatadas y presentadas por personal dependiente directamente de el.

4. Otra idea perniciosa es la del "juzgado-feudo", donde se toma a cada juzgado como una isla respecto de todos los demás, y que funcionalmente no tiene más relación que con su superior inmediato o mediato. Flaco favor le termina esto realizando a los jueces, dejándolos solos y sin asistencia frente a causas que los pueden exceder totalmente.

5. Hay un problema de capacitación de los jueces: no recuerdo dónde había leído que era muy pequeña la proporción de magistrados que realizaban postgrados, o que tenían formaciones complementarias al Derecho. Difícilmente esto es atribuible a negligencia o desidia de ellos: es que no tienen tiempo! ¿Quién puede imaginar que un juez federal penal puede dedicar un día y medio de su semana a cursar un master? Muchos jueces con los que he hablado me han dicho que les gustaría hacer tal o cual curso (me refiero a cursos de uno o dos años, no de media semana), pero que simplemente no pueden.

6. Hace falta un criterio de organización diverso al actual. La mentalidad decimonónica ha armado a la justicia como un ejército civil, con sus "grados" y sus "jerarquías", vertical como si se tratara de una empresa de limpieza. Y esto es una falta de respeto a la sociedad actual y a los mismos jueces, profesionales que no tienen por qué reconocer "superioridad jerárquica" en un camarista que quizás sea menos capaz aun que ellos. Hubo un caso famoso hace varios años en la justicia comercial, que motivó una renuncia de un juez de primera instancia por estos motivos.

Rarezas

Todos los que hemos hecho un curso de microeconomía hemos visto, quizás como un ejemplo de la pasión por las paradojas que tienen los economistas, el caso de los biens Giffen. Estos biens, haciéndolo breve, se caracterizarían por tener una pendiente de demanda muy curiosa: a medida que el ingreso de los consumidores se reduce, la demanda por estos bienes crecería en términos proporcionales. Un bien súper inferior, valga la redundancia.

Cuando el tema se presenta, nadie puede contener su curiosidad, y es casi inevitable que la clase se detenga unos veinte minutos para tratar de entender semejante (aparente) absurdo. Lo más irritante es que toda la bibliografía los propone, pero inmediatamente dice que no hay evidencia de ninguno de estos bienes en ninguna época. Sólo conjeturas.

Bueno, eso hasta ahora. En el blog de Dani Rodik hay un post interesantísimo que linkea a un paper realizado por investigadores de Harvard que darían evidencia de que tales bienes existen. Quizás porque también a mí me interesan los detalles absurdos linkeo esto. Pero vale la pena al menos leer lo que Rodik dice al respecto.

Me contaron...

A ver... Christian von Wernich debe ser una de las personas más despreciables y abominables que emergió del inmundo Proceso. No puedo decir sin romper códigos de buena educación mi opinión sobre tan deleznable sujeto.

Pero... ¿que un tribunal reciba un testimonio de Héctor Timerman sobre lo que le contó su padre? ¿Una prueba 'de oídas'? Eso ya es demasiado, me parece.

Creo, en todo caso, mucho más relevante todo lo que Jacobo Timerman contó sobre su secuestro, tortura y posterior liberación in extremis cuando todavía vivía. Hasta creo que eso se puede introducir como evidencia en el juicio, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero el testimonio del hijo, de oídas, no, no, no.

El terrorismo finalmente en el Código Penal

Finalmente, hoy jueves 06 de julio se publicó en el Boletín Oficial la llamada ley antiterrorismo que modificó el Código Penal y la ley de Encubrimiento y Lavado de Activos. Quienes hayan seguido siquiera superficialmente el trámite de esta legislación sabrán que no tuvo precisamente un trámite legislativo sencillo y que enfrentó algunas oposiciones que, a mi juicio, resultan desconcertantes.

Uno de los defectos de nuestra legislación era la ausencia de normas que encuadraran satisfactoriamente los crímenes relacionados con los actos terroristas y la persecución de su financiamiento. La ley anti lavado (la 25.246) tenía algunas falencias al respecto, y eso fue advertido severa y reiteradamente por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que presionó al gobierno argentino para que ajustara su legislación a los estándares internacionales.

No soy penalista, ni tampoco especialista en lavado de dinero. Por eso mi opinión es casi la de un lego en el tema. No obstante ello, hay cosas que quiero resaltar.

1. La expresión "terrorismo" es causa de discusiones que aun no han acabado. No hay una definición legal de la misma acordada entre las naciones, y el consenso dentro de las Naciones Unidas para definirla es materia todavía pendiente. No se puede dejar de advertir que ciertos Estados pugnan por una amplia extensión de ella, mientras que otros consideran que tal amplitud puede abarcar supuestos grises y criminalizar de manera excesivamente severa conductas que, a su juicio, pertenecen más al derecho penal común que al internacional. La principal consecuencia es que, en el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional no se ha podido fijar ni el terrorismo ni el delito de guerra de agresión.

2. Al margen de esto, hay conductas que no dejan lugar a duda acerca de su encuadre en la categoría de terrorismo. Me parece acertado el criterio del nuevo artículo 213 ter del Código Penal que fija tres requisitos para considerar a una organización como terrorista o promotora del terrorismo: los fines de propagar el odio étnico, religioso o político, la organización en redes operativas internacionales, y la disposición de medios destructivos tales como armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos u otros medios que supongan peligro para un indeterminado número de personas.

3. Me imagino que la discusión se centrará en la necesidad de que tales requisitos deban constatarse conjunta o separadamente. No creo que al respecto exista una solución apriorística, donde la mera imposibilidad de haber comprobado uno sólo de esos aspectos excluya la existencia de organización terrorista, sino que deberá resolverse esta compleja cuestión caso por caso, en el infausto supuesto que ello fuera necesario. Esto parecerá polémico, porque mi criterio supone interpretaciones amplias del tipo penal, pero visto caso por caso no creo que sea tan sencillo.

4. Tenemos al fin, y esto no es poco, nuestra primera definición legal de lo que debemos considerar terrorismo.

5. La ley de lavado ahora habla abiertamente de terrorismo en los supuestos que habilitan a la UIF y a las autoridades judiciales para actuar contra las maniobras de financiamiento y blanqueo de fondos. No puede negarse lo oportuno de esto, ya que la ley contemplaba delitos graves pero ciertamente menores al terrorismo, tal como la corrupción de funcionarios públicos, el contrabando de armas y drogas o el delito común organizado.

6. Es ciertamente hipócrita y contraproducente perseguir una conducta delictiva de altísima peligrosidad sin considerar la persecución autónoma de sus medios económicos de sustento.

7. La ley conserva el pleno control judicial de este control. Lejos de asimilarse a los excesos en que han incurrido los Estados Unidos al respecto, la actividad de la UIF deberá siempre recurrir al Ministerio Público Fiscal a los efectos de adoptar medidas coercitivas.

8. No me caben dudas que el proyecto debe ocultar defectos que se me pasarán desapercibidos. Pero las críticas más vociferantes que se han oído hasta ahora son incomprensibles. Ciertos grupos identificados con la defensa de los derechos humanos han expresado de manera destemplada y alarmista la posibilidad de que esta ley sea aplicada para la persecución de la "protesta social", de grupos piqueteros o meramente disidentes. El énfasis de las críticas me parece extremo y puede dar lugar a comentarios quizás malpensados al respecto. No veo en todo el articulado, y mucho menos en el art.213 ter, norma alguna que pudiera encuadrar a quien corte una ruta u organice una protesta que no suponga riesgos a la integridad física de las personas. Pero quizás hay allí un trasfondo ideológico muy sesgado, que carece a mi juicio de todo fundamento en la norma aprobada.