El Derecho en la prensa común

El fin de semana pasado la prensa nos atacó con unas notas de un nivel tan bajo y plagadas de errores tan incomprensible que casi me arruinan el humor. Una nota fue sobre un fallo de responsabilidad civil, acerca de las graves lesiones que sufrió una nena de corta edad en un ascensor. En la notas de La Nación -sorprendente semejante error en LN, que suele tener el mejor nivel sobre temas judiciales- se describe como "insólito" que un tribunal haya distribuido la responsabilidad del accidente en partes iguales al dueño de la cosa y "a la nena". Hay unas consideraciones insólitas acerca de "imputabilidad" y de "delito" en la nota y las reacciones al fallo.

A nadie se le ocurrió que la Cámara Civil sólo dispuso distribuir la responsabilidad emergente del accidente según las fuentes causales del hecho. La conducta de la niña no fue considerada un acto fortuito, sino como una concausa relevante para distribuir la carga de la indemnización civil.

Nadie habló de delito, ni de imputabilidad. Pero el editor decidió publicar esa nota impresentable sin preguntar a nadie.

Otro diario que publicó una nota mucho más malintencionada fue La Capital de Rosario. Con un título lleno de mala conciencia, hacen referencia a la disparidad entre el valor vida que se indemniza en los distintos tribunales del país.

Leer la nota sirve como ejemplo canónico de lo que es una nota mala y desinformada. Afirmaciones como que"un porteño vale más que un rosarino" o que "un pobre cobra menos que un rico" estan dirigidas obviamente a cierto populismo descerebrado. En ningún momento se respeta al público y se le explica que:

• las indemnizaciones cubren las "ganancias perdidas", que obviamente son mayores en el caso de una persona con altos ingresos que en otro con menores ingresos;
• acusa a "la Justicia" por esta disparidad, sin explicar que son tribunales totalmente distinto los competentes: no hay un mismo juez, maligno y clasista, que mira el domicilio antes de fijar el monto.
• echa mano a un ejemplo pésimo, como el de los accidentes aéreos. Justamente ahí la indemnización no es integral, ya que hay topes establecidos en el Código Aeronáutico y que se aplican a todos por igual, sea uno magnate o turista que viaja con mil dólares.

La comparación que hay en la nota conexa con lo que pagan en los países desarrollados tampoco tiene nada que ver. Claro que en Francia el valor vida es muy superior! Tanto como su PBI per capita. Pero eso, ¿es culpa de los jueces? ¿hay que hacer justicia en Argentina con los montos de otras economías? ¿cuánto se pagaba en Francia cuando su PBI era igual al de la Argentina de hoy?

Lo verdaderamente atroz, que la nota nunca aborda, era la ley de riesgos de trabajo en su primera redacción, que indemnizaba a la viuda y los hijos de un obrero muerto con 150 pesos por mes. Pero ese tema lo pasa olímpicamente por encima, llegando a tergiversar la opinión del especialista que cita (mal) al final.

Lo que más me preocupa es la cantidad de disparates que deben hacer pasar en otras áreas donde no soy capaz de advertirlos...

El debate sobre las retenciones - la perspectiva legal.

No debe haber hoy día tema más discutido que el de las retenciones sobre las exportaciones, principalmente las relativas a los productos agrarios y al petróleo. Hasta ahora, la enorme mayoría de las discusiones han sido acerca de los aspectos económicos, políticos e incluso ideológicos, pero no he leído hasta ahora un buen informe jurídico específico, tampoco en la blogosfera. Esto se debe seguramente a que hay pocos blogs de temática jurídica en Argentina (somos muy muy poquitos todavía!), y a que el tema no resulta seductor o sencillo de abordar. Lo que me aturde es lo extremadamente relevante que es en términos económicos, y lo poco estudiado jurídicamente. En este post sólo intento presentar los aspectos más generales, quizás de manera defectuosa, como un punto de partida antes que como una opinión formada.

Un prolegómeno sobre los impuestos y la Constitución.

Tomando como principales antecedentes la Carta Magna inglesa de 1215, la Bill of Rights de 1689 y los resultados de las revoluciones americana y francesa, el poder tributario sólo se establece con representación directa de los contribuyentes. En nuestro sistema constitucional, los impuestos sólo pueden ser establecidos por el Congreso Nacional. El art. 4º establece el modo en que se forman las rentas nacionales, y el art. 17 reafirma que sólo el Congreso puede establecer contribuciones. Además, para acentuar el carácter representativo del establecimiento de contribuciones, el art. 52 C.N. otorga a la Cámara de Diputados la exclusividad en la iniciativa de ese tipo de proyectos. Esto se resume en la vieja máxima: no tax without representation - no hay impuesto sin representación.

Durante la vigencia de la Constitución siempre se entendió con mucho rigor esta garantía, formulada en el principio de legalidad tributaria: no hay impuesto sin ley formal del Congreso. La Corte Suprema mantuvo ese principio con una estrictez sorprendente: aun la Corte de la mayoría automática, tan poco propensa a ponerle frenos al Poder Ejecutivo, mantuvo como un punto límite el rechazo a toda pretensión del ejecutivo de crear tributos. Así, en el caso "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" (1995) estableció que no puede crearse una carga impositiva por decreto de necesidad y urgencia, y en "Spak de Kupchik c. BCRA" (1998) dijo que la posterior ratificación por ley de un tributo creado por decreto no resulta válida constitucionalmente. En ese último fallo quedó bien clara la doctrina -aun vigente- de la Corte sobre el tema:

"los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas ... y, concordantemente con ello ... ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones"

Por todo esto, antes de considerar la vigencia de un tributo es esencial verificar su origen, la autoridad que los sancionó, y el procedimiento que se siguió para ello.

Las bases legales de las retenciones.

El art. 6º de la ley de Emergencia Pública (la 25.561) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar derechos de exportación para los hidrocarburos, y a esa delegación se le fijó un plazo de cinco años que fue luego prorrogado. El P.E.N. las estableció por decreto 310/02, y luego delegó la fijación de las alícuotas en el Ministerio de Economía (por ejemplo, ver el decreto 645/04).

Respecto a los productos agrarios, se modificó por algunos decretos de necesidad y urgencia la ley 21.453 que regula las exportaciones de productos de origen agrícola, que con el Código Aduanero (los artículos 724 a 760) forma la base legal de estas retenciones. A partir de la ley de Emergencia Pública, el Ministerio de Economía dictó las resoluciones 11/02 y 35/02 que determinaron los productos alcanzados por los derechos de exportación.

Se puede resumir lo siguiente: su imposición se pretende sostenter por la concurrencia de los requisitos establecidos en el Código Aduanero -art. 755- y por el marco económico de emergencia que aún sigue vigente por la ley 25.561 y sus prórrogas. La delegación de facultades para la fijación de las posiciones de exportación alcanzadas por los derechos de exportación, así como la variación de las alícuotas, esta dada por la Ley de Ministerios y las subsiguientes subdelegaciones que el PEN y los ministros practicaron hacia sus subordinados.

¿Son jurídicamente sustentables en el tiempo?

Este tema es el más opinable de todos. Todos saben que estos derechos de exportación se establecieron en un contexto de una súbita y abrupta devaluación que creó un enorme desfasaje para ciertos precios. Aquellos bienes, básicamente commodities, con precio internacional en divisas, vieron multiplicado su precio relativo en el mercado interno, mientras que otros bienes y los servicios quedaron en el mismo nivel nominal pre-crisis.

Razones de política económica y de necesidad de recuperar recaudación fiscal fueron determinantes para la implementación de las retenciones. Nadie lo niega, y no tiene sentido que me detenga en un punto que no domino.

La cuestión es que, en algún momento, la emergencia económica se deberá abandonar. Ya es bastante cuestionable sostener que esa emergencia es real, ya que los indicadores macroeconómicos y sociales, entre muchos otros, no sustentan la declaración de emergencia alguna. Menos puede sostenerse ello si se pretenden limitar derechos constitucionales a partir de esa emergencia, hoy sólo formal.

Si abandonamos, entonces, la declaracion de emergencia, ¿se caen las retenciones? En mi parecer, no necesariamente. Hay un punto en el cual el Código Aduanero las puede seguir legitimando. Esto es claro respecto a los hidrocarburos. La finalidad de preservar el mercado interno de los precios internacionales es fundamento suficiente para sostenerlas legalmente. Pero respecto a los productos agrarios, la respuesta no me parece tan clara.

Hoy existe un contexto de altos precios internacionales, de una cierta paridad cambiaria, y una cierta estructura de precios relativos que inciden en la producción, transporte y comercialización. Creo que una alteración sustancial en este conjunto de variables podría ser extremadamente relevante para el mantenimiento de las retenciones. Por ejemplo, una caída abrupta en el precio del maíz o la soja harían no ya inconveniente comercialmente la exportación de esos granos, sino quizás quitar todo fundamento a la alícuota vigente para el respectivo derecho. Ni pensar si todas las variables se alteraran al mismo tiempo.

Es posible entender que un régimen legal que confiesa su origen en la emergencia tiene validez rebus sic stantibus, es decir, en tanto no haya un cambio sustancial en las condiciones de hecho que le dieron lugar.

¿Son, o pueden llegar a ser inconstitucionales?

Otra gran cuestión. Aunque pocos lo recuerdan, existe un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema. En el caso "Laboratorios Anodia SA c. Gobierno Nacional" (1968), llegó a la Corte un reclamo de un exportador contra unos derechos de exportación impuestos por el gobierno de Arturo Frondizi. Esos derechos de exportación estaban basados en un decreto-ley, luego ratificado por el Congreso, y el decreto delegado fue dictado con posterioridad a todas esas ratificaciones.

La Corte dijo en ese caso que los "recargos transitorios y retenciones sobre exportaciones" no son inconstitucionales, si tienen en miras el estímulo al genuino desarrollo industrial del país y la impulsión del intercambio comercial con el exterior.

Más importante, allí la Corte dijo que la delegación del Congreso respecto a reglar "pormenores y detalles necesarios para la ejecución" de una ley tributaria es acorde con la Constitución Nacional, e hizo cita del precedente "Field v. Clark" de la Corte Suprema de EEUU.

Este precedente no fue abandonado por la Corte Suprema -hasta donde yo sé, al menos-, a pesar de haberse puesto un poco más rigurosa con la delegación de las facultades arancelarias.

Además, hay que considerar que la posterior sanción del Código Aduanero les dio, por decir, una carta de ciudadanía entre los tributos aduaneros, al prever los derechos de exportación en un marco general y permanente. Esto, sin duda, haría infinitamente más dificultoso para un hipotético litigante el sostenimiento de alguna inconstitucionalidad.

Conclusiones (muy) provisorias.

El debate legal sobre las retenciones no ha tenido demasiado vigor, y creo que ha existido una actitud casi pasiva por parte de los juristas al respecto. Es muy, pero muy poco lo que puede leerse sobre ellas. Una excepción puede ser el excelente artículo de Horacio Alais, "Los impuestos aduaneros argentinos", publicado en la Revista Argentina de Derecho Tributario de enero-marzo de 2003, pero que no es específico de estos impuestos, sino sobre todos los impuestos aduaneros. Por mi parte, arrojo esta pequeña piedrita para ver si alguien más puede interesarse por este tema.

Actualización 1: Para salvar una grave omisión, aviso que Diego Goldman me dejó en un comentario el url de un post suyo anterior, mucho más detallado y con menos imprecisiones que el mío, aparte de sentar una posición muy bien fundada. De lectura imprescindible. Inadvertidamente, falté a la verdad al decir que no había posts sobre el tema!

Más sobre el ajuste por inflación.

Parece una obsesión, pero es que el tema es interesante y va a seguir dando tela para cortar por mucho tiempo.

La Procuración del Tesoro tiene la obligación -autoimpuesta- de publicar sus dictámenes con un retraso no mayor de 90 días. Ya una vez en este blog nos quejamos porque no aparecieron durante casi un año, y poco tiempo después subieron como ocho meses de dictámenes. No voy a creer que fue por la influencia del Revés, ya que entonces me leían aun menos que hoy. Por eso, al comenzar noviembre nos pudimos enterar de una nueva opinión del Procurador acerca de la situación legal de aquellos que hicieron oídos sordos a la prohibición del ajuste y presentaron balances impositivos en 2002 ajustados. En Infobae Profesional publicaron una nota y con link al dictamen (en pdf).

¿Qué dijo Guglielmino?

El dictamen lleva el número 207 de este año, y trata sobre la viabilidad de denunciar penalmente por infracción al régimen penal tributario a un contribuyente que presentó balances ajustados por inflación para el período 2002.

La DGI había opinado, en un principio, que no correspondía denunciar ese hecho, pero el Director de la DGI prefirió confirmar su criterio con el de la Procuración.

Lo que dictaminó Guglielmino, en síntesis, es que las normas sobre ajuste por inflación nunca fueron derogadas. Ese hecho pudo haber llevado al contribuyente a la convicción de estar actuando conforme a la ley, y que esa convicción excluyó cualquier tipo de dolo -entendido como conocimiento de la criminalidad del acto-, lo que dejaba sin sustento cualquier tipo de pretensión penal.

¿Cómo queda la cuestión hoy?

Este dictamen no quiere decir que el Estado esté reconsiderando su posición respecto al ajuste por inflación, y ni siquiera sirve para apuntalar una posición pro-ajuste. Pero es una buena señal en cuanto a un criterio de razonabilidad. Haber denunciado penalmente a un contribuyente por haber aplicado un régimen suspendido por una ley que luego fue derogada habría sido una atrocidad.

Sobre la confidencialidad, el crédito y las expensas.

En esta nota de Infobae Profesional se comenta el caso de una empresa que recopila y centraliza datos sobre pagos de expensas de propiedad horizontal. A la manera de un sistema similar al de Veraz para las expensas de consorcios, los administradores cargan en la base de datos al deudor remiso, y esta información es accesible para terceros en el caso en que soliciten un informe a esa base de datos.

Como no podía esperarse otra cosa, ha habido rabiosas manifestaciones en contra, acusando principalmente la "confidencialidad" de los datos de mora en los consorcios, y la supuesta "ilegalidad" de la base de datos y su actividad como proveyente de informes. Los temas referidos a confidencialidad y datos personales aun no han tenido en Argentina un consenso más o menos unificado. Estamos a casi diez años de la vigencia de la ley de Protección de Datos Personales y a casi quince del reconocimiento del habeas data en la Consitución Nacional, sin haber llegado todavía a una práctica firme y una jurisprudencia sostenida y estable.

Este problema ofrece estas cuestiones para ver:

La confidencialidad del carácter de deudor de expensas

Este tema ha dado pasto para las llamas en distintas direcciones. Es muy común ver en las liquidaciones de expensas o en los transparentes que algunos edificios tienen en sus halls de ingreso "listas de vergüenza" donde se hace saber a propios y ajenos quien no está al día con sus expensas. Aparte de ser un disparador de maledicencias y chismes, esto sirve a un propósito muy lógico: hacer saber a los condóminos quién de ellos no está aportando a los gastos comunes.

Es muy claro que estas listas no violan ningún secreto o confidencialidad: los copropietarios, condóminos, socios, etc., tienen derecho a saber quién de ellos no está pagando. Visto desde el otro lado, un administrador no puede faltar a la buena fe dejando de informar a los propietarios este hecho. Mal que les pese a quienes se han atrasado, esa información es parte elemental de la rendición de cuentas a que está obligado el administrador.

Pero si existe duda si existe algún deber de reserva frente a los terceros ajenos al consorcio. Inevitablemente hay muchos terceros que se van a enterar. Por ejemplo, los locatarios. Quien alquila un departamento es quien normalmente recibe la liquidación de expensas. Si en esas liquidaciones vienen los datos sobre morosos, ahí va a enterarse. Los datos de expensas adeudadas son también relevantes para las transmisiones de propiedad, ya que los escribanos deben garantizar que han recabado el estado de deuda de una unidad antes de pasar la escritura traslativa.

Sería difícil acordar a este tipo de deudas una reserva mayor que a cualquier otra. Al contrario, me parece que siendo deudas que responden a la administración de un bien común, que implican intereses inmediatos de terceros y que los consorcios son puramente erogativos (es decir, que lo que entra es para que salga ese mes, y nada más), estas deudas tienen una gravedad especial. Entiéndase bien que lo que un propietario no paga hoy, eso mismo lo están soportando los demás, o sometiendo a los demás a un costo financiero que en ningún caso deben soportar.

Por eso, no siendo particularmente confidenciales, y encontrándose en una situación bastante especial, se puede entender que existe un legítimo interés por parte de la comunidad en saber si una persona tiene una mala historia de pagos de expensas.

La ilegalidad de la base de datos

Uno de los argumentos que se suelen plantear contra la formación de estas bases de datos es que no se ha requerido u obtenido el consentimiento de la persona registrada. Esto es, de por sí, una idea que no se hace cargo de sus efectos más probables: la ausencia de una persona en esa base de datos significaría un informe tácitamente negativo. Así, existe una necesidad de las personas de prestar su consentimiento para poder acceder al crédito formal. O sea que, requiriendo este requisito con rigor, nos quedamos en un mundo aun peor, donde los costos para quien no acceda serán mucho mayores que si el consentimiento no es exigido.

La solución que trae la ley de protección de datos personales es que el consentimiento sólo debe ser requerido para el tratamiento de los datos. Siendo el tratamiento algo distinto a la mera recopilación y registro, este punto es el que más problemas o diversidad de interpretaciones puede traer. Además, las bases de datos formadas por las entidades financieras relacionadas con sus actividades típicas estan exentas de esta obligación.

Obviamente, en este caso no estamos frente a entidades financieras, sino ante privados. Los consorcios de propiedad horizontal padecen aun hoy un increíble vacío legal respecto a su personalidad jurídica. Pero es claro que no están exentos de requerir consentimiento para el "tratamiento" de los datos de sus integrantes respecto a sus datos personales.

Entonces, la pregunta es si esta base de datos es legal o no. La cuestión se centra en el alcance que le demos al término "tratamiento". Un sentido indudable de "tratamiento" es la correlación de esos datos con los de otra base de datos, o una reorganización de esos datos para producir una información que no era inicialmente aparente. Pero la emisión de un simple informe sobre datos que sólo fueron indexados y registrados, ¿es tratamiento?

En mi parecer, hay que decir que no a ello. La ley de protección de datos personales ya implica un régimen bastante riguroso para la formación de bases de datos, y cuando quiso dar una protección especial empleó la categoría de "datos sensibles". Dado que un historial de pagos no es un dato sensible, y que el simple mantenimiento de datos ordenados al momento de su ingreso no puede ser considerado "tratamiento", esta base de datos no es ilícita. El requisito que ineludiblemente debe cumplir es su inscripción en el registro nacional, dado que está destinada a emitir informes. Cumplido ello, la base de datos puede lícitamente operar.

Información adicional

• Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
• Caso "Lascano Quintana c. Veraz S.A.", donde la Corte Suprema sentó su doctrina al respecto antes de la vigencia de la ley 25.326, y los posteriores a la ley "Martínez c. Organización Veraz S.A." y "Di Nunzio c. The First National Bank of Boston". Todos estos fallos se pueden bajar del sitio oficial de la Corte Suprema.
  

El mal nombre

La mala fama de los abogados es un tema ya un poco cansador. Pero hay dos cosas que nunca dejan de sorprenderme. Una es la propensión al litigio que se les atribuye. En un reciente post del Law Blog del Wall Street Journal se menciona el caso de una abogada que no quedó conforme con los arreglos florales de USD 27.000 que había contratado y ahora demanda por daños morales (imagino que seràn 'pains and distress') por la friolera de USD 400.000. Me reservo mi opinión acerca de alguien que gaste 27.000 billetes verdes en los centros de mesa para una fiesta de tres horas...

A esto se suma el reciente caso de un juez de faltas de Washington DC, Roy Pearson, que había demandado a una tintorería familiar por 60 millones de dólares porque le habrían perdido un par de pantalones. Este caso ya salió en diarios de todo el mundo, y es causa de bochorno para la profesión legal estadounidense.

Otro juicio ridículo, reciente y mucho más cercano tuvo lugar en Resistencia. Como si ya la palabra "inconstitucional" no estuviera ya demasiado manoseada y abusada, a dos padres se les ocurrió demandar a la escuela privada donde asistía su hija por el régimen de abanderado. Según esta gente, las normas que rigen la elección de abanderado son inconstitucionales. El fallo esta transcripto en texto completo en La Ley Litoral de este mes de octubre. Semejante sofistería y ridiculización de la adminstración de justicia sólo puede ser obra de un abogado pasado de vueltas.

Es tan lamentable que estas cosas pasen. Siempre pasa lo de las manzanas podridas: como huelen mal, uno cree que el cajón completo esta podrido. Pero los primeros en sentir indignación ante todo esto son, también, la mayoría de los abogados. Más allá de que todos somos más propensos a litigar cuando sabemos que tenemos ventaja (pero también somos menos propensos a litigar en casos que sabemos perdidos), la racionalidad en el ejercicio del derecho es la norma.

Otro tema es la fama que tienen los abogados de no ser buenos pagadores. Más allá de que en este país el incumplimiento de la palabra no es generalmente visto como una transgresión grave a normas sociales, este rasgo trasciende las nacionalidades. Es bien sabido que las carpetas de los bancos por créditos pedidos por abogados tienen un trámite más "desfavorable"; pero esto también ocurre en Perú, en Uruguay y en España. Obviamente son cosas que recibí "de oídas". Pero me lo contaron otros abogados.

El ajuste por inflación, a un paso de la Corte otra vez.

El ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias no se reimplantó en el 2002. Al principio fue un capricho de Lavagna, y se podía entender que una devaluación implicaba un golpe único -aunque terrible para algunas empresas- que se podía superar. Actualmente, es inexplicable que no se lo haya reestablecido. Con un proceso inflacionario en curso (o reacomodamiento de precios, en el officialese vigente) no queda ya razón alguna para mantenerlo suspendido.

En 2002 y 2003 hubo una oleada de reclamos por este motivo. Los abogados hicieron uso de tres vías procesales: el amparo, las acciones de repetición, y las acciones meramente declarativas. Como puede suponerse fácilmente, el amparo fue el más popular. Y el más desafortunado, también. En el caso "Santiago Dugan Trocello S.R.L." de junio de 2005 la Corte Suprema le dijo NO al amparo. Los argumentos que empleó en el caso son los del más rancio conservadurismo judicial, tales como el "restringido marco cognoscitivo" del amparo, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la preservación de las rentas públicas, entre otros lugares cansados y comunes.

Repetición

La acción de repetición no son muy populares entre los abogados y los litigantes. Primero se paga, y luego se reclama la devolución. Los problemas de esta vía son evidentes. Hay que tener el dinero y pagar. Luego, hay que afrontar una vía administrativa ante la AFIP para luego poder judicializar el reclamo. Los abogados bien saben que se litiga despacito cuando el dinero ya ingresó, que se pierde un buen argumento -la situación crítica e imposibilidad de pago de la empresa-, y que en el poco probable caso de victoria es altamente probable que se pague en bonos de consolidación creados por una futura emergencia. No conozco casos de repetición, y yo tampoco la recomendaría.

Acción declarativa

La acción meramente declarativa de certeza (en este caso, de inconstitucionalidad) es un buen compromiso entre las anteriores. El trámite es ordinario y permite contestación de demanda y prueba. Así se quita al juez el recurso cómodo de rechazar la acción por su brevedad. También permite la solicitud de medidas cautelares al inicio, las que resultaban más o menos viables si se prestaba suficiente garantía - un bien a embargo, preferentemente. Este recurso fue empleado por una minoría de casos, y principalmente por los abogados más conocedores o expertos de la materia.

Así es que llegamos al fallo de la Cámara Federal de Rosario. En la causa "Fluodinámica" -aquí el texto, y aquí la noticia de Infobae Profesional- hizo lugar a una acción de inconstitucionalidad contra la prohibición de aplicar el ajuste por inflación. Se basó en una prueba pericial que daba cuenta de la enorme desproporción entre lo que se debía pagar con y sin ajuste, lo que calificó como confiscatorio.

Pero hay un voto concurrente. La argumentación del juez Toledo hace un análisis detallado de la cuestión normativa y una evaluación más en abstracto y en principio que el voto de la mayoría. Mientras la mayoría se limitó a un fallo más apegado a las constancias concretas del caso, el voto concurrente prefirió detallar las razones de derecho que hacen a la inconstitucionalidad de la prohibición, y con un fundamento constitucional mucho más sólido.

Esta causa, u otra análoga, va a llegar necesariamente a la Corte Suprema. La Corte siempre fue muy celosa de mantener criterios unificados en materia tributaria, al punto que se lo puede considerar un tribunal semi-ordinario respecto a esa materia. La incógnita es si va a profundizar su negativa como en "Dugan Trocello", o si va a entender como una vía sustancialmente distinta e idónea a la acción declarativa.

Cuestiones constitucionales

Hay algo que es necesario aclarar. Los abogados tributaristas, como toda agrupación de especialistas, suelen estar demasiado enfocados en su especialidad como para evaluar aspectos colaterales de un fallo. Por eso es probable que una cuestión muy interesante sea pasada por alto. Aquí la Cámara se pronunció sobre una inconstitucionalidad de una ley que no es contemporánea a la devaluación. No hubo un acto de la AFIP, ni un decreto o una ley de 2002 que haya prohibido el ajuste por inflación: esa prohibición venía desde 1991, junto con todo el paquete legislativo de la convertibilidad y la proscripción de las indexaciones. Aplicó, sin decirlo, una inconstitucionalidad sobreviniente.

Quizás este dato es curioso. No recuerdo sentencias que hagan mención expresa a esa forma de inconstitucionalidad, pero aquí puedo estar haciendo agua o traicionando a mi memoria.

La pulgada rabiosa

El IRS (el recaudador fiscal de los EEUU) reclamó a una trabajadora de la construcción la devolución de un reintegro por una deducción de Income Tax otorgada por una operación quirúrgica. Lo inusual es que esa operación era un cambio de sexo. La intervención le costó USD 25.000 y el reintegro fue de USD 5.000. Pero alguien en el IRS lo pensó dos veces y le reclamó la devolución del cheque.

El argumento del ente fiscal es que la operación es "cosmética" y no terapéutica. Esto dio pie a médicos y activistas a repudiar la pretensión del IRS de constituirse en árbitro en cuestiones médicas. La pelea por el cheque del reintegro está ahora en la Tax Court.

La noticia la saqué de este post del Law Blog del WSJ.

Tantas preguntas que me hago ante esto:

¿los trabajadores de la construcción pagan impuesto a las ganancias en EEUU?

¿contribuyentes de la derecha religiosa financia operaciones de cambio de sexo?

¿es cosmético hacerse semejante operación? ¿a quién se le ocurre decir algo semejante?

Todo esto me hace pensar en Hedwig, estrella de rock mundialmente desconocida.

Las trabas al ejercicio de la profesión

Mike Dillon es el gerente legal de Sun Microsystems, y mantiene un blog (the legal thing) que actualiza ocasionalmente. En una ocasión había hecho mención a una práctica nueva de Sun que tendía a simplificar la redacción y diagramación de los contratos que redactaban. Algo muy necesario, y en lo que cualquiera que haya visto contratos redactados en los EEUU puede coincidir.

Hoy leo que ha comentado los problemas que tienen empresas multinacionales con sus abogados internos. En muchos países, e incluso dentro de los estados de los EEUU, se exigen matriculaciones para los abogados in-house. Esto implica trabas severas para la movilidad de personal y también para el desarrollo profesional de esos abogados.

La argumentación de Dillon apunta a dos principales cuestiones. Por un lado, es comprensible que exista regulación para ciertas áreas de la abogacía, y cita como obvio ejemplo los litigios. Esa restricción tiene que ver con los conocimientos específicos que se esperan de un abogado para ejercer en una determinada jurisdicción. Podemos coincidir con esto, aunque hasta cierto punto. Es cierto para casos como EEUU, donde la legislación de fondo varía de estado a estado. Pero no lo es en el caso argentino. Aquí tenemos una legislación de fondo común para todas las provincias, y las variaciones se reducen principalmente al derecho público local y el derecho procesal. Puede incluso decirse que estas variaciones están cada vez más restringidas, como con el poder tributario de las provincias o las crecientes restricciones a los códigos de procedimientos penales por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Creo, en suma, que esas variaciones no justifican mayores restricciones al ejercicio de la abogacía; no al menos a través de la restricción de la matrícula. Fue acertado en este caso el decreto de desregulación que exigía una sola matriculación en una jurisdicción para permitir el ejercicio en todo el territorio nacional.

La segunda cuestión que, a juicio de Dillon, justifica esa restricción es la garantía de conocimientos e idoneidad que debe recibir el cliente que contrata los servicios de un abogado. Esto es atendible, ya que un cliente no puede saber esto de antemano y estaría sujeto a excesiva incertidumbre. Pero no es aplicable a un abogado in-house. Este abogado tiene un sólo cliente, y fue designado precisamente por su idoneidad. No hay posibilidad de selección adversa respecto del profesional que ya ha sido evaluado y contratado, y por eso no tiene sentido restringir su trabajo interno en una empresa. Dejamos fuera, desde luego, la representación judicial en litigios.

En Argentina la colegiación obligatoria ha sido un tema bastante debatido. En mi opinión existen buenas razones para establecerla pero también para restringirla. Permanece todavía un poco esa anacrónica, ridícula y antiliberal visión del abogado como un "togado", un "sacerdote del derecho" que ejerce su profesión por una necesidad existencial de justicia y sin ánimo de lucro. No voy a entrar en esa discusión, pero me parece interesante ver este costado que yo había soslayado.

Una noticia pequeña pero buena.

Hace unos dos años dejé de leer las columnas de Paul Krugman. Contra mi voluntad. El New York Times había arancelado todas las columnas de opinión, y buscarlas en sitios piratas era demasiado trabajo.

Hoy se resarcen un poco dándole a Paul su propio blog en el sitio del diario.

Ahora lo único que me falta es una clave para el Economist...

PD. Robé la primicia del blog de Dani Rodrik

PD2: El New York Times decidió abandonar su política de arancelamiento de contenidos, lo que quizás amerite más adelante un post sobre el tema.

Bruselas 2, Redmond 0 - por ahora

Viene mal el partido para el equipo de las ventanitas. El Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea confirmó ayer la brutal multa de 500M de euros a Microsoft por la falta de interoperabilidad entre su sistema operativo y los reproductores de terceras partes. El Tribunal coincidió casi plenamente con la Comisión Europea en el abuso de posición dominante en que incurrió MS al haber integrado el Media Player con Windows, y a negarse a revelar el código que permita competir en los mismos términos a otros developers.

El lector encontrará más y mejor información sobre el tema en otros sitios. Por ejemplo (y sólo para empezar) aquí, aquí y aquí. Lo que me parece interesante señalar es que esto es una señal de alerta furiosa para muchas otras empresas que se encuentran ahora mismo bajo investigación o con sanciones ya aplicadas. Un caso es la que recientemente le aplicaron a Telefónica por el pinzamiento de precios que hizo en el mercado de banda ancha en España. Uno de los interrogantes más fuertes en ese caso es si el Tribunal confirmaría el modo de cuantificar la multa, que en ese caso fue de 151M de euros.

Hay otros casos en estudio. Uno de los que siguen es el de Apple, por su política de precios respecto a las canciones vendidas a través del servicio iTunes. Los precios de un mismo track variaba según el país de la UE desde donde se hacía la compra. A esto se añade también la política de DRMs (los Digital Rights Management) que Apple mantiene en iTunes (que prometió cambiar, pero no lo ha implementado aun al 100%). Estos mecanismos hacían que esos tracks no pudieran ser usados en otro dispositivo más que un iPod.

También hay interés por la incipiente diferencia de criterios que se van perfilando a ambos lados del Atlántico en materia de Defensa de la Competencia. A pesar de todo, falta que el máximo tribunal de la UE se pronuncie sobre estos casos, y ahí veremos como termina el partido.

Links para interesados:

• El fallo del tribunal, en pdf (es pesadísimo, son como 250 páginas!).
• El comunicado de prensa que resume para todos nosotros, simples mortales, los fundamentos del fallo.
• Un resumen de la Comisión Europea sobre la decisión en el caso Telefónica-Wanadoo