Blanqueo, ley penal cambiaria y dictámenes contradictorios ¿Sale o sale?

Ya me ocupé aquí sobre el anuncio que hizo Ricardo Echegaray, el titular de la AFIP, respecto a la extensión a los aspectos cambiarios del "blanqueo" de capitales. En esa ocasión, Echegaray prometió que un dictamen de la Procuración del Tesoro bastaría para que nadie tenga que preocuparse por las contingencias cambiarias. Nos opusimos a un criterio tan absurdo y vacío de fundamento jurídico, con la simple afirmación de que las leyes, y principalmente las de contenido penal, no pueden dejar de aplicarse por la simple mediación de un dictamen. Como todos los abogados que conozco, no recomendaría a nadie acogerse a una amnistía que no tiene ley que la establezca, y esto explica el escaso éxito que hasta ahora ha tenido la llamada "exteriorización" de capitales.

El argumento que expresamos puede resumirse en esta simple oración: un dictamen no puede suspender ni alterar la vigencia de una ley, y no obliga a los funcionarios que vengan después. Ni siquiera obliga a los funcionarios que los firman, los que pueden estar incurriendo en el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público.

Vuelvo al tema porque han habido novedades: un dictamen de la Superintendencia de Entidades Financieras (SEF), y el anuncio por parte del propio Echegaray de un supuesto dictamen de la Procuración. Todo lo que he leído (el dictamen, la nota de tapa de Ámbito del lunes 4 de mayo, y las notas de Infobae Profesional, aquí y aquí) dá lugar a más deudas de las que despeja.

El dictamen de la SEF no fue hecho público. Pero en la página web de Ámbito se puso a disposición una copia facsimilar del expediente donde tramitó los dictámenes, que no fue desmentido por la SEF ni por el BCRA. Es poca base para que un abogado funde seriamente un asesoramiento, pero supondremos que es auténtico. A quien quiera indagar detalles lo remito al texto de los dictámenes, pero hay cosas muy graves.

En el expediente se lee que el BCRA recibe un dictamen de la AFIP a favor de extender interpretativamente la amnistía y un pedido del Procurador del Tesoro que lo insta a pronunciarse al respecto. La gerencia de dictámenes del BCRA sostuvo un criterio contrario, afirmando que la extensión de la amnistía es improcedente. Se pueden extraer tres puntos muy básicos:

1. Las facultades reglamentarias del BCRA no pueden nunca eximir a nadie de cumplir con una ley formal -en este caso, la ley penal cambiaria-.

2. Si el BCRA dejara de instar las acciones penales que impone la ley penal cambiaria, los funcionarios quedarían expuestos a ser enjuiciados por incumplimiento de deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal).

3. La integración por analogía de normas penales está prohibida absolutamente por el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Este dictamen transmite algo que cualquier estudiante aprende en la carrera de Derecho. Pero parece que algo muy fuerte seguía impulsando ese expediente: la Gerencia General del BCRA, antes de devolver a la Procuración el expediente, solicitó la un dictamen de la asesoría legal de la Superintendencia de Entidades Financieras. Aquí, los argumentos de Echegaray tuvieron mejor recepción.

Este último dictamen basa su aprobación de la aplicabilidad de la amnistía al régimen penal cambiario en los siguientes puntos muy resumidos:

a. Acepta que hubo un error crítico en la redacción del proyecto, pero para no frustrar la operatividad de la ley, hay que interpretar que la amnistía tributaria implica también una amnistía cambiaria, aunque ello no haya sido expresado en la ley.

b. Las infracciones cambiarias y tributarias forman una unidad de hecho y un concurso ideal. Por lo tanto, la amnistía para una, se transmite directamente para la otra.

c. La amnistía es una medida en favor del imputado. Por lo tanto, admite su aplicación analógica en derecho penal. Dato para los entendidos en la jurisprudencia de la Corte: cita como apoyo el curioso, muy curioso antecedente de la CSJN de Franklin Lucero. Es la única vez en mi vida que he visto citado ese fallo como precedente... o quizás he vivido muy poco.

Todos estos argumentos son muy endebles. Cualquiera puede pensar que si hubo un error muy grave en una ley, no podemos andar completando los agujeros con lo que creemos que se debió haber dicho.

El segundo argumento es falso: los tipos penales son autónomos, ya que es concebible que se puedan cometer por separado, y además -desde mi rudimentario entendimiento del derecho penal-, no es un supuesto de concurso ideal. Aunque parezca que exista una sola acción, hay distintos bienes jurídicos protegidos afectados, hay distintas acciones para cometer los distintos delitos (inserto datos falsos en planillas de la AFIP para la infracción tributaria, y en planillas bancarias para la infracción cambiaria - son dos acciones bien distinguibles), y no hay absorción por parte de una por la otra. No hay una subordinación de la infracción cambiaria a la tributaria. La absorción se da por ejemplo cuando de una puñalada una persona hiere a otro, y en la misma acción le rasga la camisa. El delito de daño sobre la camisa queda absorbido por las lesiones o el homicidio. No es aplicable aquí el mismo criterio.

El tercero es demagógico y falso. No se está hablando acerca de la inclusión o no de una persona en una amnistía, sino de la inclusión de toda una categoría de delitos no prevista expresamente. Nadie puede de buena fe extraer, por ejemplo, que una amnistía por una serie de hechos de hurto deben beneficiar también a quienes cometieron estafas o robos. Más generalmente, la aplicación por analogía de la ley penal esta absolutamente prohibida, ni siquiera si se va a aplicar en favor del imputado.

Más allá de los argumentos, se puede advertir que quien firma este segundo dictamen tiene noción del disparate que está avalando. Me permito citar textualmente un párrafo entero, clave en su argumentación, cuya endeblez es manifiesta:

"... sin perjuicio de la literalidad expresa del texto sancionado, la interpretación teleológica permitiría fundar razonablemente que, tratándose de divisas y fondos obtenidos lícitamente, aunque por fuera del mercado legal y regular de cambios, éstos podrían ser repatriados o exteriorizados al amparo de la ley 24.476, siempre y cuando se den las demás condiciones reglamentarias exigidas para ello, sin incurrir en responsabilidad cambiaria alguna, desde que la finalidad de orden público perseguida con tal ley impondría extender analógicamente e "in bonam parte" (lo que no está prohibido, sino sólo cuando es "in mala parte") la amnistía allí establecida a las disposiciones del régimen penal cambiario cuando se trate de casos en que las presuntas infracciones al mismo aparentemente concurran idealmente con la evasión o infracción fiscal que se pretende amnistiar"

No hace falta ser abogado para ver que todo esto no quiere decir nada, y que el firmante está aterrado de lo que está diciendo. El modo condicional y los subterfugios reiterados ("permitiría", "razonablemente", "podrían", "impondría"), son gravísimos en un dictamen. Quien lea esto sólo sabe que no sabe a qué atenerse, ahora y en el futuro. Nadie sabe entonces si se puede repatriar o no legalmente. Sólo que "se podría", y esto lo dice no un estudiante dubitativo, sino la gerencia legal de la Superintendencia de Entidades Financieras.

El efecto positivo de todo este desmanejo y la incompetencia de los autores del proyecto de ley (¿el fervor de Echegaray por eliminar ese error se deberá a que participó en la redacción del proyecto?) es que el blanqueo de capitales no funcionará, y eso sólo puede ser celebrado por cualquiera que crea en la necesidad de reglas de juego claras y más éticas.

A propósito de las "sucesiones extrajudiciales" (que no son tales)

Hace pocas semanas el Colegio de Escribanos de la capital celebró 143 años de existencia. Con esa excusa, presentaron una de sus propuestas más polémicas: la intervención de los escribanos en los trámites sucesorios. No es la primera vez que se habla de eso, y tampoco debería ser la última.

Aquí tenemos un típico conflicto entre tres partes: dos corporaciones profesionales, en conflicto intermitente una con la otra, y la sociedad. En muchos encuentros de abogados, donde representan su interes en cuanto abogados, se ha rechazado con furia esta idea, y la preservación, se dice, de la "competencia profesional". Un Ulrich jovencito pudo asistir a algunas de esas reuniones que pronto tornaban terapias colectivas de ira, donde los escribanos y los contadores eran unos feroces cucos que se apropiaban de sindicaturas, sucesiones y osaban asesorar al público sobre la ley. Algo había de universal en esas sesiones, que hacían sospechar que en los colegios de escribanos y de contadores se podían ver reuniones similares.

Pero más allá del reparto de monopolios legales, ¿quién carga con los costos de los monopolios legales, también llamadas "incumbencias profesionales"? Obviamente el público que requiere los servicios. La pregunta pronto apunta a la magnitud de esos costos, y en qué escenario se está mejor. Uno puede arriesgar que el público carga con mayores costos cuando las incumbencias son asignadas a los escribanos, por muy simples razones: son un colectivo mucho menos numeroso que los abogados, y por eso mismo cobran más caro.

Yo tengo la manía de pensar antes como público, que como profesional. Si alguien me dice que me ahorro la demora y el costo de pedirle a un juez que firme un escrito que dice que soy heredero de tal o cual(1), y que lo puedo hacer ante un escribano, no lo pensaré dos veces y elegiré la alternativa de menor demora y costo. Después iré al abogado cuando haya que hacer una presentación ante un juez para requerir u homologar la declaratoria.

Concedamos un punto importante: el argumento tradicional que sostiene los monopolios de actividades profesionales es que existe un interés público en que ciertos temas donde se discuten delicadas cuestiones jurídicas cuenten con la mediación de un profesional especializado en ellas. No nos oponemos, ya que creemos que es una válida facultad del legislador restringir operaciones muy regladas a profesionales idóneos. Por ejemplo, las transferencias de inmuebles, el otorgamiento de fe pública, la tramitación de litigios judiciales, la certificación de estados contables, la elaboración y firma de informes técnicos o pericias, entre otras actividades.

El tema es cómo delimitar las fronteras entre cada corporación profesional, y ser conscientes de que estas incumbencias se ven apuntaladas principalmente por vigorosos intereses sectoriales. No hay que tener una maestría en public choice, y quizás ni siquiera adherir a dicha escuela, para entender que éste, y no el del interés público, es el sostén de las incumbencias. Ahora, cuando se corren estos límites, se verán principalmente dos efectos distintos: por un lado, a una profesión se la obliga de golpe a competir con la otra por una actividad cuyo monopolio tenía previamente asignado. Se podrá pensar que una pierde lo que la otra gana, y no será cierto. Al aumentar la oferta, por mayor cantidad deoferentes, el precio de esa actividad bajará. La profesión que detentaba el monopolio es la gran perdedora, mientras que la nueva actividad habrá ganado algo menor a lo que perdió la otra. La diferencia es para el público, que tiene frente a sí una mayor oferta y menores precios.

Volviendo al tema, entonces, de estas actas de notoriedad de herederos, y sin entrar en detalles de la propuesta en concreto, coincidiremos (por una vez!) con Augusto Belluscio, en decir que se debe legislar para el siglo XXI, y no para la edad media, y que las profesiones deben servir al público, y no al revés.

Claro, también pienso que debemos revisar las "incumbencias" de muchas otras profesiones, y quizás eliminar algunas que no protegen ningún interés del público. Pero esto ya sabemos, no se rige por la calidad de las ideas sino por la capacidad de presión. Algo que no nos horroriza, pero que nos interesa que esté bien claro.

(1) En ciertos fueros, el abogado acompaña el proyecto de la declaratoria para que el juez directamente la firme. No entendí nunca cuál era la raison d'etre de la intervención del juez, pero sigo abierto a sugerencias.

Alguien dijo alguna vez que hay dos tipos de bloggers: los que ponen su energía en los posts, y los que son comentadores más intensos. No me pretendo colocar en ninguna de esas categorías, pero a veces vale resaltar un comment que quizás pase desapercibido.

En este post, Lucas A. comentó un artículo de Ronald Collins, un especialista en libertad de expresión, sobre la ética que debe exigirse a los académicos. Es claro que los aspectos éticos de quien ejerce una profesión (no necesariamente en forma liberal) no son exactamente los mismos que aquellos que enfrenta un abogado que escribe en una revista académica o cuando enseña clases. Lamentablemente, el trabajo (que sólo he leído en cita parcial) padece un tufo puritano y presenta una propuesta de disclosure en la que ya nadie cree y que tampoco convence por los problemas que acarrea.

Dejé un comment allí, que reproduzco enteramente, corrigiendo meramente algunos solecismos a los que ya me he resignado:

Lucas,

Confieso que no entiendo el horror moral que pone de manifiesto Collins, e intuyo que a vos y a Martín (comentando un poco antes que yo) les pasa lo mismo. Es como el estudiante que fue ayudante de cátedra y que vivía 12 horas diarias dentro de la facultad, que sale un día y dice EL HORROR, LA GENTE TIENE INTERESES, LA GUITA OHHH, y le da un soponcio. Lo digo porque a mi un poco me pasó eso, aunque nunca me brotó el horror moral.

La propuesta es banal, y hasta peligrosa. Un deber de disclosure, donde cada uno diga "yo tengo acciones de tal empresa", o "yo asesoro al sindicato de maestros de la provincia aquella" parece que está bien al principio, pero todo se enturbia, porque NO HAY LINEAS DEMARCATORIAS PRECISAS. Parece mentira que algunos académicos caigan todavía en estas inocentadas.

Si, por ejemplo, soy socialista en mi mente y mi corazón, ¿tengo que hacer disclosure de eso? Acaso, ¿está mal que lo sea? ¿o el público es tan idiota que necesita saber que tengo opiniones propias? Y si mi esposa es maestra, antes de escribir sobre derechos sindicales de los empleados públicos ¿tengo que contar que estoy casado, que ella trabaja ahí, y que soy tan lábil/interesado/estúpido como para dejar que un trabajo académico se vea influenciado por el trabajo de mi esposa? Además, como el sueldo es bien ganancial, se puede decir que tengo un interés patrimonial propio... horror!!! Quizás soy estúpido, pero ¿no será mejor dejar ese punto al criterio de los lectores? ¿o acaso pensamos que ellos no sabrán distinguir tan sutil rasgo del carácter?

Aparte de esto, de que no sabremos nunca cuál es el punto idóneo de disclosure, tampoco sabemos qué utilidad puede tener esto.Supongamos el casu de un abogado especialista de derecho laboral que asesora empresas. Nadie, salvo algún faccioso, puede pensar que todos los abogados piensan igual, sólo porque tienen clientes con posiciones similares. Algunos son unos trogloditas, otros en cambio asesoran preventivamente teniendo en mente que los derechos del trabajador son de jerarquía superior. No sé entonces de qué manera puede servir decir que uno está parado en tal o cual lugar, si hay mucha diversidad de opinión en el ámbito. No es todo igual a un Recalde - De Diego.

Y acá está lo que ustedes dicen y en lo que yo quiero insistir: los buenos argumentos se defienden solos. No nos pongamos a revisar carpetitas y archivitos con métodos tipo SIDE-K para querer enchastrar a cualquiera que habla.En otro orden, no entiendo tampoco cuál cree que es el rol de la academia. El argumento de Collins parece situarla en una especie de cielo que se alza por encima de las miserabilidades de los que no fuimos investidos con la gracia del tenure o de la cátedra, y que por eso estamos condenados a tener opiniones de segunda selección.

También creo que es una inocentada indigna de nuestra madurez como sociedad creer que hay estamentos impolutos o imparciales, y es otra de las debilidades críticas del planteo de Collins.

Creo que me desvié de lo que vos querías resaltar, que es la ética profesional y de la académica. Pero en realidad creo que este punto de partida no nos deja muy lejos: para Collins parece que la ética académica es algo que ya existe solita, basta que se aleje a toda la mugre mundana y secular que arrastra la barbarie del afuera para que se restaure el resplandor.

Vuelve el insider trading en Argentina... ¿con más fuerza que antes?

Esta semana se conoció que la Comisión Nacional de Valores (CNV) inició un sumario por insider trading a Merril Lynch (aquí, el texto de la resolución, y la única nota periodística que leí sobre el tema).

El insider trading (que es la operación en los mercados abiertos con información privilegiada que debía mantenerse en secreto) ya tuvo su protagonismo en nuestro sistema legal, en el accidentado caso Terrabusi. Aquel caso tuvo bastantes problemas, ya que la imposición de la sanción se fundamentaba en las normas reglamentarias de la CNV, que a su vez estaban basadas en una habilitación legal demasiado genérica, y la discusión subsiguiente mereció dos fallos (contrapuestos) de la Corte Suprema. En este caso las cosas son más sencillas, ya que la sanción del decreto 677/2001 vino a llenar el vacío legal que existía.

El caso de hoy es simplísimo: la sociedad de bolsa de Merril Lynch vendió durante tres días acciones de Transportadora Gas del Norte (TGN), a nombre y cuenta de una de las sociedades del grupo. Mientras tanto, otra sociedad del grupo participó en la confección del plan de reestructuración de la deuda en ONs de TGN. Dos semanas después de las ventas, consideradas como operaciones inusuales dado que no eran habituales ni por el volúmen ni por las personas involucradas, TGN anuncia que defaultea sus ONs.

El caso parece muy simple, y quizás sea un intento de la CNV de aclarar bien su postura al respecto, abordando un caso no problemático que le brinde un antecedente con respaldo judicial para seguir actuando. Si se comprueba que los hechos coinciden con la descripción realizada, así lo esperamos.

Lo interesante es otra cosa: hay un medio de prueba que yo he siempre querido proponer y fundamentar, que es la prueba por análisis estadístico. Esto no es derecho-ficción: tanto en los países de tradición continental como de common law se emplea, especialmente en el ámbito de infracciones financieras y derecho de la competencia. Una regresión estadística puede permitir señalar con precisión asombrosa un supuesto de cartelización o colusión en licitaciones, o para resolver estos casos de insider trading.

Ya he oído objeciones, pero creo que ninguna tiene la fuerza para impugnar estos medios de prueba cuando sean aplicados de manera formalizada y expresamente prevista. En general, las llamadas reglas de sana crítica con que se evalúan testimonios o informes son sólo presunciones de sentido común, que carecen de la menor rigurosidad y consistencia, en muchos casos. Más aun, los testimonios e informes son a veces tan poco creíbles, que si hoy nos encontráramos discutiendo su consideración como medios de prueba, no seríamos tan complacientes. Creo que los seguimos respetando tanto más por tradición que por una evaluación crítica original.

Un mayor avance en este tipo de pruebas podrían eventualmente extenderse a otras áreas donde se padece un enorme desfase entre la realidad y las prácticas jurídicas, tales como los casos de lavado de activos, criminalidad económica en general, evaluación de algunos incumplimientos contractuales, casos de insolvencia judicializada, disputas por contratación pública, entre otros.

La delegación permanente es autoritarismo

Ayer, Carlos Pagni publicó esta nota donde señala la fragilidad jurídica de muchas de las políticas del actual gobierno, y de las cuales la principal parece ser la imposición de derechos a la exportación. En verdad, muchas otras políticas permanecen aferradas al endeble marco legal de la delegación legislativa: la ONCCA, pero también la AFIP deben su carta orgánica a un instrumento delegado. La nota deja bastante pronto el tema de la delegación para concentrarse en un proyecto de Vilma Ibarra que instalaría unos brevísimos -pero igualmente bienvenidos- controles a los poderes delegados por el Congreso al Poder Ejecutivo.

En los meses de la reforma de 1994, cuando yo era un estudiante de primer año de la carrera de Derecho, la prohibición de la delegación de facultades era uno de los puntos más celebrados por el público jurídico. Era además una prohibición que era reclamada por cierta línea jurisprudencial que venía proscribiendo el dictado de cierto tipo de normas por el PEN (como por ejemplo en el antiguo "Mouviel", y en los más cercanos a 1994 "Fleischman Argentina Inc.", "Nicosia", y el voto de la minoría en el célebre caso "Cocchia" de 1993).

Por desgracia, tras años de reiterar estas vergonzosas leyes de prórroga, calcadas una de otra salvo para corregir algunos errores de redacción, el público se encuentra casi anestesiado. Nunca se exigió una verdadera rendición de cuentas de lo que se hizo con la legislación delegada. Tampoco se "legalizaron" ciertas normas delegadas: las aprobaciones general apenas las validan pero no purgan el vicio de origen. En suma, la delegación ya parece algo natural, y lo mismo puede decirse de las leyes de emergencia que nos siguen gobernando ininterrumpidamente desde 1987. Ya no se intenta justificar las delegaciones con fundamentos técnicos o de mejor administración, que en muchos casos son válidos. Están porque están. Aún más que las leyes de emergencia, las delegaciones ininterrumpidas hacen perdurar la triste carga del autoritarismo.

"Dice el doctor que no hay problema"

La improvisación y la ignorancia acarrean costos que siempre son subestimados. Como muchos ya saben (y como nosotros advertimos tangencialmente en su momento, en este post), hace unas semanas estalló un gran escándalo en Olivos y en la AFIP porque la ley de blanqueo omitió eximir a quienes "exterioricen" tenencias de divisas o depósitos en el exterior no declarados de las sanciones de la Ley Penal Cambiaria.

En un principio pensamos que el olvido fue intencional. Nos sorprendió advertir que en realidad se debió a la brutal incompetencia de los autores (o quizá de los revisores) del proyecto. Y es que el tema no es para nada menor: cualquier abogado que maneje temas tributarios, financieros o empresarios en general sabe que las tenencias de inversiones, divisas y depósitos en el extranjero están sujetos a un régimen informativo establecido por el Banco Central. El incumplimiento de estos deberes formales está castigado por la Ley Penal Cambiaria con feroces multas que pueden llegar a decuplicar (si! 10 veces!) el monto de la operación en infracción.

Como verán, sólo un entenado o un temerario declarará depósito alguno si rigen multas como la mencionada. Ante esto, algunos funcionarios intentaron restarle importancia, o sugerir que se podía cambiar por decreto. Pero todos sabemos que la materia penal es la más exclusiva de las competencias del Congreso.

Ahora el titular de la AFIP planteó una nueva idea: pedir antes un dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación que interpretaría que la Ley Penal Cambiaria también estaría incluída en el blanqueo. Según Echegaray, La idea es curiosa, y merece que la evaluemos.

¿Qué es la Procuración del Tesoro de la Nación?

Primero, aclaremos a quién se le ha pedido opinión. La PTN es el máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo, y de ella dependen todas las asesorías letradas de la Administración Pública Nacional. Sus dictámenes sólo pueden ser requeridos por el PEN, ministros y pocos funcionarios más. Las asesorías letradas de la Administración deben seguirlos obligatoriamente, pero ello no quiere decir que tengan fuerza vinculante más allá del ámbito administrativo. Cualquier juez puede dictar sentencia en contra de un criterio de la PTN, como de hecho ocurre a diario en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

¿Sirve un dictamen de la PTN para evitar las sanciones de la Ley Penal Cambiaria?

Rotundamente no. Un dictamen como mucho podrá obligar a las asesorías letradas de la AFIP o del BCRA a no efectuar denuncias sobre el incumplimiento de la ley. Y esto es aun cuestionable: los funcionarios públicos están obligados legalemente a formular denuncia por todo delito que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y se puede entender que un dictamen no puede nunca eliminar ese deber legal. Además, las omisiones seguirían siendo ilícitas: la ausencia de denuncia sólo silencia las infracciones. Y pueden ocurrir cualquiera de estas dos cosas:

1. Que un tercero, ajeno a la Administración Pública, denuncie el hecho ante un tribunal. En ese caso, la causa deberá formarse, porque hubo delito.
2. Que cambie el criterio de la PTN. Un día, se va el actual Procurador -que actualmente es Osvaldo Guglielmino-, y viene otro que piensa de manera opuesta. Dictará un nuevo dictamen, e incluso podrá ordenar o recomendar a los entes a revolver papeles viejos y perseguir las conductas.
   

¿Qué va a pasar, entonces?

Que la amenaza de la Ley Penal Cambiaria seguirá vigente. Sin ley formal del Congreso, las sanciones penales son inexcusables. Toda la materia penal es atribución exclusiva del Congreso, y aquí no hay excepciones ni tampoco valen los decretos de necesidad y urgencia. Por lo tanto, hasta que no exista una ley, todo aquel que regularice depósitos por este medio quedará indefinidamente expuesto a las sanciones de multa y eventual prisión.

Dígame nominalista, pero antes explíqueme esto.

La diaria lectura del Boletín Oficial, un deber que sólo excepcionalmente logro evitar, depara a veces sorpresas insospechadas. Hoy, la nueva ley 26.481. Antes de comentarla, transcribiré el primer artículo:

ARTICULO 1º — Establécese a partir del 20 de junio del año 2008 la promesa a la bandera de los jóvenes, adultos y adultos mayores, hombres y mujeres, que por distintos motivos no pudieron realizarla.

El resto del articulado no es mejor, pero éste es el más críptico. ¿Qué es establecer "la promesa a la bandera"? ¿A partir de una fecha? ¿Y la enumeración, caótica y arbitraria?

Peor aun, ¿qué se promete? Si, ya sé. Lealtad. Pero eso no lo dice el artículo. ¿Quién redactó este mamotreto? ¿Es obligatorio prometer algo a una cosa?

Me sale el puritano empirista cuando veo este tipo de cosa. Pero más allá de mi reacción, ¿qué quiere decir esto?

Comentarios sobre la usura

En este post de Finanzas Públicas comentamos un interesante post de el del 0.33%, donde proponía la fijación de una Tasa Máxima de Usura. Comentamos lo siguiente:

En la legislación argentina, la usura es como un esqueleto en el armario: todos saben que está ahí, pero nadie se anima a sacarlo. Total, como el armario está bien cerrado, no se siente ni el olor.

La usura es un delito, que lo pueden encontrar en el artículo 175 bis del Código Penal. Pero el artículo es inaplicable, y creo que ningún juez se animaría a establecer qué es un interés "evidentemente desproporcionado", o qué garantías son "de carácter extorsivo".

Después tenés en los códigos civil y de comercio normas que permiten a un juez moderar intereses, si exceden notablemente "los de plaza".

Por el contrario, no hay una norma que yo recuerde que habilite al PEN a regular la tasa de interés. Podría aplicar la ley de abastecimiento, pero instrar a que se aplique ese mamotreto es como meter al Cancerbero en tu casa porque te pareció que había una lauchita.El BCRA podría hacerlo de manera indirecta. La Carta Orgánica no lo habilita a fijar tasas máximas así, a lo bestia, pero tiene mecanismos de carrot and stick para desincentivar a que un banco fije una tasa exagerada.

Más allá de la propuesta de fijar una especie de precio máximo (herramienta respecto a la cual soy escéptico pero no reniego de manera absoluta), sobre la cual no voy a hablar, me interesa señalar que aquí encontramos un típico problema de standard jurídico indeterminado. En derecho, las normas se suelen distinguir, en un nivel decreciente de especifidad, principios, standards y reglas.

Un principio es algo que casi no parece una norma, sino más algo como una directiva o una política. Como el principio protectorio del trabajador en el derecho laboral, o el principio de interpretación más favorable al reo en derecho penal. No dicen nada concreto, pero son la columna vertebral del derecho. No nos interesan a los efectos de este post.

En el otro extremo, las reglas nos dicen "doble a la izquierda en esta calle", o "si no apela en cinco días, la sentencia quedará firme y consentida". Un mundo con reglas es muy claro: si las conocemos, sabremos que hacer en cada oportunidad. Pero la usura no es una regla: es un standard jurídico, algo que una ley o reglamento establece de manera general pero que debe ser llenado ex post por otra norma, o interpretado por algún operador jurídico.

Y precisamente, lo que el del 0,33% quiere hacer es convertir el standard en regla. Que la usura tenga un número concreto. En eso, lo bancamos, pero cuidado: eso no siempre se puede hacer y muchas veces necesitamos dejar los standards. Una regla puede satisfacer un standard en una situación dada, pero en otra no. Nadie puede decir "el 20% anual es usura", porque en algunos casos lo será, y en otros no. Habrá que ver bien el contexto en el que se establece una TMU, y también evaluar las consecuencias que la existencia de ella tendrá para el futuro.

Quien desee mayores detalles sobre la división entre principios, standards y reglas y no tema al inglés, lo instamos a que lea esta entrada del Legal Theory Blog, uno de mis blogs de cabecera absoluta, donde Larry Solum hace una excelente y esquemática introducción al tema.

Adios a las off-shore, ¿o no?

Noticias con títulos catástrofe llaman nuestra atención, y una vez que vemos de que se trata nos damos cuenta de que no era para tanto. Esta nota habla de "alerta empresaria", de "golpe letal" y de grandes preocupaciones. Algo que uno no encuentra en la nota.

Uno de los tantos mecanismos que los directores del liquidado Banco General de Negocios emplearon para defraudar al sistema financiero local fue el de las sociedades off shore de Uruguay. Una sociedad off shore, típicamente, tiene ventajas impositivas y legales enormes para su dueños, y a cambio de ello tiene prohibido ejercer su actividad dentro del país donde se constituyó. Uno de estos sellos de goma que crearon comenzó a recibir en Argentina valores y títulos de residentes argentinos. La sociedad jamás se registró ante la autoridad financiera como intermediario, algo grotescamente ilegal.

Como un buen día Carlos y José se escaparon dejando tres cobres en las cajas del BGN y sus satélites, algunos acreedores que no fueron avisados de antemano del vaciamiento se enojaron. Uno pidió la quiebra a uno de estos vehículos. La justicia denegó la petición en primera y segunda instancia por los siguientes argumentos:

• el acreedor no tiene legitimación por no haber demostrado que era un "acreedor local"
• el juez argentino es incompetente por cuanto el domicilio del deudor es en el extranjero
• no se habían acreditado bienes de la sociedad en el país.

Estos son argumentos que, superficialmente, parecen válidos. Pero si se los mira más de cerca, no. Estábamos frente a una sociedad cuyo único vínculo con el país donde tenía domicilio era justamente su constitución; su operatoria, en cambio, tenía lugar exclusivamente en Argentina. Y no podía dejarse de lado que hubo una maniobra fraudulenta por la que se perjudicó tanto al sistema financiero argentino -por haber desarrollado actividad financiera fuera de la ley- como a los acreedores.

Entonces, volvemos al tema de la "alarma empresaria". En este caso la Corte Suprema hizo a un lado todos los argumentos formalistas, y sostuvo que debía decretarse la quiebra de la sociedad. Los argumentos son utilísimos para interpretar el derecho societario argentino:

• el domicilio a tener en cuenta es el del "asiento principal de los negocios", que en este caso fue la ciudad de Buenos Aires.
• el hecho de ser una sociedad off shore implica que sus negocios se ejercerán necesariamente fuera del país donde fueron constituidas.
• se debe tener en cuenta que existe una causa penal avanzada sobre los mismos hechos, donde se acreditaron defraudaciones dentro del territorio nacional.
• las sociedades constituidas en el extranjero no pueden ser consideradas como tales si no tienen funcionamiento en esos países, sino que serán consideradas como locales.

Este último punto es crucial: la Corte interpretó los artículos 118 y 124 de la ley de sociedades de manera que cierra muchas oportunidades para defraudar la legislación nacional societaria.

Ahora, es difícil entender qué empresa legítima puede alrmarse con esto. Si se trata de un individuo que pretende ocultar bienes, eludir impuestos, o aprovechar estructuras tortuosas de tax planning, no estamos hablando de actividad económica real sino de un elusor o evasor. Y si hubo un "golpe letal", lo habrá sido a interpretaciones forzadas de la legislación, más interesadas en evadir el cumplimiento de la ley y las obligaciones que en la verdadera inversión.

Finalmente, ¿podemos decir adiós a las sociedades off shore? No creo que esto sea suficiente. El caso era bastante patológico, y las off shore no se crean para luego quebrarlas. Hay grados de intensidad en el aprovechamiento de estas estructuras. Además, se puede pronosticar que vienen duros tiempos para las off shore: en Uruguay ya hace años que no se pueden crear, y la inminente reforma financiera internacional apunta contra estas sociedades de manera especial. La OCDE acaba de meter en la lista de paraísos fiscales a tres países que no son precisamente improvisaciones tropicales o exotismos oceánicos: Suiza, Austria y Luxemburgo. No queramos imaginar que puede pasar dentro de cinco años a quien opere con una sociedad de Antigua o de Liechtenstein.

Los efectos de este fallo creo que serán sanos. Se marcó una línea muy concreta y por unanimidad. Habrá un gran desincentivo para apoyar grandes estructuras tributarias en estos vehículos, y quizás muchos tax planners asuman mayores costos fiscales para obtener esquemas más seguros. Pero habrá que ver.

Cuánto deben costar los juicios? (2)

El análisis que esbozamos en este post tiene dos límites muy importantes. Uno es que sólo contempla la perspectiva del demandante, actor en la jerga jurídica.

Otro es que sólo observa los costos que enfrenta el actor -y el demandado, si se lo incorpora-, pero no los costos sociales que tiene el litigio. Los costos sociales que no son internalizados por las partes, no interesan ni influencian el comportamiento de los agentes individuales, pero son relevantes a efectos de las evaluaciones de políticas públicas. Lo mismo se aplica para las externalidades -positivas y negativas- que acompañan al litigio: las variaciones en el nivel de bienestar social que el litigio implica para la sociedad.

Costos del demandado

El demandado no elige afrontar los costos de una demanda que no ha decidido iniciar. A este respecto, es un costo que debe afrontar por la mera situación en la cual lo ha colocado el actor. A los costos del demandado se le puede aplicar el mismo modelo que hemos empleado para los del actor, con algunas variaciones menores.

En muchas jurisdicciones, el demandado no tiene que pagar un impuesto o tasa de justicia para defender su derecho ante un tribunal. Pero cargará con el costo de sus abogados, de la prueba que requiere para defenderse, y deberá esperar también la aparición de costos poco probables pero de gran magnitud.

Además, el resultado que espera el demandado es negativo, es decir, no pagar total o parcialmente el pago que se le reclama, o una conducta que es económicamente significativa. Esto significa que los esquemas de incentivos que tienen ambas partes en el contexto de un litigio son suficientemente distintos. Pero ambos pueden coincidir en la opción de llegar a un acuerdo sobre la materia del litigio antes de iniciar la demanda judicial o de llegar a una sentencia.

Los acuerdos surgen de una negociación. Las negociaciones son informales (o formales, en la medida en que las partes lo hayan querido), y no las rige ninguna norma jurídica. Encontrar el precio del acuerdo dependerá de la habilidad de los negociadores, y sobre esto no tenemos mucho que decir. Pero existe una restricción importante que forma parte de esa negociación, que es el rango del acuerdo.

Rango de acuerdo

Es el conjunto de los valores posibles donde un acuerdo resulte racional para ambas partes. Este rango irá desde cero -suponiendo que el actor desiste de su acción- hasta un monto máximo. Este máximo, ¿de qué dependerá entonces? La respuesta rápida -y equivocada- afirmará que dependerá principalmente del monto del juicio que se va a discutir. Veamos:

En un régimen procesal donde el vencido paga todos los costos -como es en Argentina-[1], el rango de acuerdo (RA) que tiene el litigante actor está dado por el costo total esperado menos el beneficio neto que espera del juicio. Así, tenemos que:

RA = (Vt + Ctd) - (Vt - Cta)

donde Vt es el valor total esperado del juicio -la suma demandada-, Ctd es el costo total esperado para el demandado y Cta es el costo total esperado para el actor o demandante. Cada una de las partes que se encuentran entre paréntesis dan como resultado el costo esperado que cada una de las partes enfrenta para ir a juicio. Los costos son esperados: son el producto del costo total para cada parte y la probabilidad que tiene de ganar/perder el litigio. Esta probabilidad la podemos llamar Pg.

Dado que los Vt se encuentran en el mismo término con contrario signo, se cancelan. El rango del acuerdo quedará definido entonces sólo por los costos! Y entonces, recordando que el vencido debe pagar todos los costos, e incorporando la probabilidad que tiene el juicio para cada parte, tenemos que:

RA = Pg(Ctd + Cta) + (1-Pg)(Ctd + Cta)

que es lo mismo que decir

RA = 2Ctd + 2Cta = 2Ct

Entonces, el rango del acuerdo será, como máximo, el doble del costo total que el juicio insumirá. Ningún demandado deberá entonces aceptar una propuesta que exceda esa suma. Esto no es nada banal. Lleva a la importante conclusión de que el abaratamiento de los juicios debe llevar a una cantidad menor de acuerdos extrajudiciales.

En un próximo post se verá que hay ciertos factores que distorsionan bastante esta conclusión provisoria.


[1] Estoy haciendo una simplificación muy grande. Hay costos que no integran las "costas" procesales. Pero planteo una versión simple del modelo. Hay tiempo para complicarlo y añadirle más cosas luego.